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SUMARIO
INTRODUCCIÓN. I. NULIDAD Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. ASPECTOS EN CONFLICTO. A. Sobre la sede arbitral y los aspectos que son considerados para su elección. B. Trascendencia de la elección de la sede del arbitraje en la validez del laudo. C. Sobre el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. D. ¿Es necesario el control ejercido por el Estado sede? II. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE NULIDAD Y JURISPRUDENCIA. A. Revisión de motivos para impetrar el recurso de nulidad. B. Revisión de la jurisprudencia en Chile. C. Sobre la ejecución de la sentencia arbitral extranjera en Chile. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA CITADA.
INTRODUCCIÓN
El arbitraje es una de las instituciones jurídicas más relevantes de este tiempo,1 pues ha permitido desarrollar un sistema de solución de conflictos moderno y eficaz, de manera independiente a la justicia estatal. El arquetipo en este proceso evolutivo ha sido la Ley Modelo Uncitral (LMU) en tanto fuente de inspiración de los nuevos sistemas legislativos de más de setenta países,2 con el objeto de integrarse a este campo de acción, promover un ambiente favorable al uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias internacionales y constituirse en potenciales sedes de arbitraje.3 El instituto arbitral plantea ciertos principios, como el respeto a la autonomía de la voluntad, pues a partir de aquel se suscribe el contrato arbitral y se decide una serie de materias adjetivas y sustantivas que regirán el arbitraje; el principio de autonomía del árbitro en cuanto su facultad de decidir ciertos asuntos como su propia competencia; y la autonomía de la institución arbitral en relación con la justicia estatal, de manera que aquella se entiende independiente de esta última. Este último da origen, a su vez, al principio de intervención mínima, que básicamente restringe las actuaciones de los tribunales estatales al apoyo y al control del laudo, en aras de no inmiscuirse de forma innecesaria en la revisión del fondo del asunto.
El punto más relevante del instituto arbitral tiene relación con la eficacia del laudo, pues solo en la medida en que este sea válido producirá sus efectos. El asunto no es sencillo de desentrañar si consideramos las razones que pueden tornar nulo este laudo y, más aún, los efectos que tal decisión puede ocasionar en la ejecución de aquel. Para comprender esta situación, debemos recordar que normalmente el control del laudo se puede realizar por dos vías: acción de nulidad y solicitud de inejecución del laudo, pudiendo estar radicadas en tribunales distintos (Estado sede y Estado de ejecución del laudo), o en el mismo tribunal, en el caso de que el laudo deba ser ejecutado en el mismo país donde fue dictado (Estado sede). A estos efectos, cada lex arbitri establece los motivos por los cuales puede solicitarse la nulidad del laudo y aquellos que servirán para pedir la denegación de reconocimiento. Aun cuando estos motivos puedan ser muy similares, lo cierto es que la configuración de las causales y los efectos de ambos podrían ser muy diferentes, toda vez que en cada caso las leyes aplicables varían. Por su parte, la declaración de nulidad del laudo tendrá efectos extraterritoriales y no podrá –en principio– ser ejecutado en ningún país, mientras que el segundo, solo afectará al país en que deba ser ejecutado el laudo, de manera que su rango de acción es muy concreto.
Las preguntas que subyacen en esta temática, y que nos proponemos revisar en este artículo, son las siguientes: ¿Se justifica este doble control? ¿Puede el Estado sede revisar la validez del laudo aplicando su derecho nacional? ¿Cómo debieran comprenderse las causales de nulidad? ¿Puede el Estado de ejecución ejecutar un laudo que ha sido anulado por el Estado sede? ¿Cómo se ha resuelto en la práctica esta problemática?
Para responder estos interrogantes debemos comenzar por revisar los ribetes de la nulidad y ejecución del laudo, desentrañando la función que en ello incumbe a las sedes arbitrales y el Estado de ejecución. En el transcurso de estas líneas tendremos la oportunidad de revisar un vasto conjunto de discusiones relevantes y su evolución en el tiempo, como las pugnas existentes entre las llamadas tesis de la localización y deslocalización del arbitraje, lo que involucra otras aristas como la validez de los laudos flotantes,4 la pertinencia y trascendencia de la nulidad de un laudo efectuada por un Estado y su posible ejecución por otro, el abandono del método conflictual por la denominada ley material, la delimitación y concreción de la autonomía arbitral, entre otros.5 Revisaremos también el comportamiento de la jurisprudencia sobre el particular, en especial, nos detendremos en las sentencias dictadas por los tribunales estatales chilenos respecto a solicitudes de nulidad y ejecución de laudos. Finalizaremos con algunas conclusiones.
I. NULIDAD Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. ASPECTOS EN CONFLICTO
A. Sobre la sede arbitral y los aspectos que son considerados para su elección
Desde una óptica general, el concepto de sede arbitral6 es estrictamente jurídico,7 en cuanto corresponde al lugar pactado por las partes para realizar el arbitraje. Sin embargo, la calificación de “jurídico” contrasta con la dimensión práctica,8 en tanto esta elección no implica que todas las actuaciones arbitrales deban ser realizadas en dicho lugar,9 por el contrario, el tribunal arbitral podrá realizar las diligencias en otros sitios ya sea a petición de las partes o por su propia iniciativa, si tiene facultades para ello.10 Esta movilidad está recogida en el Art. 20.2º LMU y reproducida en la mayor parte de las legislaciones que la siguen, incluida la ley chilena (19.971/2004).11
La importancia de la sede se desprende del hecho de que la institución no es completamente autónoma, de manera que requiere de una necesaria interacción con los tribunales estatales en dos aspectos concretos: apoyo y control. La elección formulada por las partes a estos efectos buscará, por tanto, una red de apoyo a la justicia arbitral que tendrá por misión el éxito del arbitraje; si la decisión no se efectúa o no goza de claridad, el arbitraje podría quedar desprotegido al no poder acudir a un tribunal estatal adecuado y, en definitiva, entorpecer su marcha.12 Debido a lo anterior, se entiende que esta elección es relevante desde el punto de vista jurídico como práctico,13 en tanto aquel será considerado como el lugar formal en que es llevado el arbitraje y donde se dicta el laudo. En otras palabras, la ley de la sede del arbitraje, conocido como lex loci arbitri o lex arbitrii será el vínculo que servirá para determinar el sistema de referencia que proporcionará el marco jurídico del arbitraje y las autoridades judiciales con capacidad de intervención sobre él,14 sea en su faceta positiva (asistir a los árbitros como jueces de apoyo)15 o negativa (anulación de laudos). Más aún, el papel central de la sede se reflejará en el alcance universal de su jurisdicción sobre el laudo, pues si este se anula, esta sentencia tendrá, en principio, trascendencia en otros sistemas jurídicos.
La elección de la sede le corresponde a las partes del conflicto,16 sin que pueda incidir en aquella ninguna condición adicional (por ejemplo la nacionalidad).17 Lo recomendable es que las partes efectúen la elección de la manera más clara posible en el respectivo acuerdo arbitral18, a fin de evitar las consiguientes dificultades que ello pueda ocasionar. Además de la lex arbitrii, las partes normalmente valorarán otros factores al tomar la decisión correspondiente, como la aplicación e interpretación que los tribunales estatales tengan sobre la ley arbitral, la arquitectura de la institución y consagración de sus principios, factores económicos y otras ventajas del país en cuestión. Si las partes no señalan nada sobre el particular, entonces el tribunal arbitral efectuará tal elección o la institución arbitral pertinente si las partes han optado por el arbitraje institucional y así se establece en su reglamento.19 En ambos casos, deberán tomarse en consideración las opiniones de las partes y las circunstancias del caso, incluyendo las consecuencias legales y prácticas derivadas de aquella. La primera consideración conduce a elementos de carácter pragmáticos tales como la proximidad de las partes y del tribunal arbitral al lugar elegido, la necesidad de practicar en él pruebas sustanciales como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conveniencia de abaratar los costos y de evitar desplazamientos innecesarios, a lo que cabe añadir la efectividad del resultado del procedimiento arbitral, esto es, del laudo pronunciado.20
Dado que existen diferentes factores que influyen en un arbitraje, resulta difícil afirmar que existe un lugar único e ideal en el que todos los participantes estén cómodos.21 En general, podemos diferenciar criterios generales y especiales, los primeros gozan de una aplicación indiscutible como el régimen legal aplicable y la anulabilidad del laudo; en cambio, los segundos podrán interesar a las partes en determinadas circunstancias, como ocurre con los aspectos geográficos de la sede, costos involucrados, visas, instalaciones, proximidad para los testigos, entre otros.22 La elección que efectúan las instituciones arbitrales de las sedes resulta ilustrativa a estos efectos23 en tanto ponen de manifiesto ciertas preferencias con base en criterios específicos seleccionando lugares de arbitraje que conduzcan a laudos ejecutables.24
Derivado de lo anterior, se puede afirmar que existe una tendencia natural hacia la consolidación de algunos países como sedes arbitrales, en tanto aportan una regulación atractiva a los operadores del tráfico comercial. En este contexto, se considera que una oferta llamativa se compone de tres principios: autonomía privada, intervención judicial limitada y neutralidad.25 La autonomía puede observarse tanto en el inicio como en la construcción del procedimiento arbitral; la intervención judicial limitada tiene por objetivo dar certeza a las partes sobre la posible interferencia de los tribunales nacionales; finalmente, la neutralidad implica que el foro no imponga su idiosincrasia nacional, como podría ocurrir con la arbitrabilidad o el orden público en cuanto causales de nulidad del laudo.
B. Trascendencia de la elección de la sede del arbitraje en la validez y ejecución del laudo
Como señalamos, uno de los mayores efectos de la elección de la sede arbitral es la determinación de los tribunales estatales que intervendrán en las funciones de apoyo y control. Ambas tareas recogen la relación que debe tener la justicia estatal con la arbitral con la finalidad de respetar los principios configurativos de esta última y que las partes tengan certeza sobre los posibles caminos en que puede solicitarse la intervención de los órganos estatales.26 Con el objeto de resguardar la autonomía, tanto de la institución arbitral como de la labor de los árbitros, se ha instaurado internacionalmente el “Principio de intervención mínima”,27 que importa excluir todo poder de un sistema judicial nacional que no esté mencionado en la Ley de arbitraje, lo que resulta beneficioso para eliminar tácticas dilatorias y el abuso de las actuaciones estatales.28 La problemática que se conecta con esta materia tiene relación con el nivel o grado de injerencia,29 toda vez que lo consagrado por el principio en referencia es una intervención limitada, de manera tal que los tribunales estatales deben ejercer un control acotado y apoyo efectivo, sin llegar a permear la autonomía del instituto arbitral. En este orden de ideas, los tribunales estatales no pueden involucrarse en el fondo de lo debatido, sino sólo resguardar el cumplimiento de determinados principios y garantías concretas30.
Será la lex arbitri la llamada a definir los distintos recursos que procederán contra del laudo, determinando las causales que lo hacen procedente y el tribunal competente, el límite temporal, consecuencias y posibles remedios. En la elección de la sede, existe una tendencia en aras de privilegiar aquellas que conciben una sola acción de nulidad con causales limitadas, donde el tribunal estatal no interviene más allá de lo estrictamente necesario31, siguiendo a la Ley Modelo. Este recurso no entrega a los tribunales estatales una segunda instancia, de manera que no es factible discutir allí cuestiones tales como la valoración de la prueba o la interpretación de las normas jurídicas aplicables, se trata más bien de fiscalizar el cumplimiento de ciertas garantías procesales sin entrar al fondo de las cuestiones resueltas por los árbitros32, como una forma de respetar el efecto negativo del contrato arbitral y la autonomía de las partes33.
Si el Estado sede no es más que un ave de paso de carácter instrumental en el arbitraje, ¿Corresponde que el Estado sede revise el laudo? Al respecto, existen dos posiciones, una que realiza una apología de este control y otra que aboga por la supresión de aquel34, con las únicas excepciones del fraude y la corrupción35. En ambas vertientes es posible constatar que la noción de orden público se desliga prácticamente del aspecto sustantivo, para dejarlo reservado sólo a los principios y garantías procesales o derechos fundamentales que ha de respetar el árbitro en su actuar36. Con todo, la realidad también nos muestra que si bien se ha tendido a limitar el sistema recursivo en contra el laudo a una acción con causales taxativas37 que puede deducirse en un breve plazo y ante un tribunal específico, ello no ha obstado para que algunas legislaciones, aun imitando a la LMU, permitan un número más amplio de recursos o de causales para hacerlo posible,38 lo que evidencia la existencia de diferencias ineludibles aun bajo la misma concepción.39 A ello debemos sumar el hecho de que la interpretación que los jueces hagan sobre este asunto puede ser diferente, principalmente al establecer el contenido de las causales atingentes a la arbitrabilidad y orden público que cada Estado define de manera particular.
C. Sobre el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
¿Se puede pedir la ejecución del laudo si está pendiente la acción de nulidad o habiéndose anulado el laudo? La respuesta a este interrogante depende nuevamente de la lex arbitri del Estado de ejecución. De acuerdo con el art. 35 de la Ley Modelo Uncitral (LMU) de 1985, todo laudo arbitral, cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y podrá ejecutarse, de conformidad con las disposiciones del párrafo 2) del artículo 35 y del artículo 36.40 Por su parte, el art. 36 de la citada norma dispone:
Solo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado: a) a instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución […] V. que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo.
En cuanto a las motivaciones que posibilitan la denegación de la ejecución del laudo, si la ley aplicable ha asumido la CNY41 o la LMU,42 entonces se recogerán una serie de causales taxativas,43 las que pueden dividirse en dos grupos: aquellas que funcionan a instancia de parte, como la invalidez del acuerdo arbitral, violación del debido proceso, ultra o extra petita, irregularidad en la constitución del tribunal arbitral, el carácter no obligatorio del laudo o la existencia de una solicitud de suspensión o anulación del mismo; y en el otro grupo, las que proceden de oficio por el juez estatal, como la excepción de orden público y la falta de arbitrabilidad. Al igual que en la acción de anulación, la labor del juez de ejecución queda limitada a constatar la existencia de alguna causal de rechazo, sin que pueda abrir ningún juicio sobre la actuación del árbitro o resolver sobre el fondo del asunto, de este modo, el juez del exequatur solo constata, no juzga, aunque puede tener la información suficiente para valorar la causal de rechazo de acuerdo con su gravedad.44
Si bien los motivos para declarar la nulidad de un laudo enunciados en el artículo 34 de la LMU son casi idénticos a los que pueden invocarse para denegar su reconocimiento o ejecución con arreglo al párrafo 1) del artículo 36, existe entre ambos una diferencia fundamental, pues en virtud del párrafo 2) del artículo 34 una petición de nulidad podrá interponerse únicamente ante un tribunal del Estado en que se haya dictado el laudo, mientras que la ejecución de un laudo podrá solicitarse al tribunal donde el laudo ha de ejecutarse. Como corolario de ello cabe advertir que el juez de impugnación necesariamente tendrá vocación de dar una resolución que transcienda sus fronteras, pues declarada la nulidad del laudo arbitral, esta tendrá efectos para todas las legislaciones en que se pretenda reconocer y que siguen este planteamiento, a diferencia de la decisión del juez del reconocimiento que tendrá una visión de carácter nacional, pues sus resultados afectan solo al país en que se pretende reconocer y ejecutar la sentencia. Ello obliga al árbitro a tener en consideración todos los sistemas jurídicos aplicables a fin de resguardar la eficacia del arbitraje.45
Finalmente, hemos de considerar –como explicaremos más adelante– que un laudo anulado por el Estado sede podría ser ejecutado por otro. En este caso, las Cortes del Estado de ejecución tienen un conflicto pues deben decidir a cuál fallo dar primacía, al laudo o a la sentencia estatal que lo anula. Para llegar a reconocer un laudo anulado se ha esgrimido la aplicación de un derecho más favorable o que la decisión de anulación del laudo contraría el orden público.46 En esta materia falta un criterio unificador, pues varias legislaciones tienen postulados distintos.47
D. ¿Es necesario el control ejercido por el Estado sede?
Volvamos a la pregunta inicialmente planteada. Este tema se ha cuestionado con base en los siguientes argumentos: de conformidad con la CNY (art. VI) y la LMU (art. 36 N.º 1), una sentencia arbitral puede ejecutarse a pesar de la petición de nulidad del laudo en el Estado sede48 a lo que se agrega que varios países se han fundado en el art. VII de la Convención de Nueva York de 1958 (CNY) para hacer prevalecer su derecho interno sobre el texto internacional a fin de ejecutar laudos anulados por los tribunales del lugar de la sede arbitral; además se ha señalado que las causales para rechazar la ejecución de un laudo son normalmente las mismas que las establecidas para anular una sentencia arbitral, de manera que no se justificaría un doble control; finalmente se considera que las legislaciones podrían establecer perfectamente la posibilidad anticipada de renuncia al recurso de nulidad.
Detrás de este pregunta subyacen dos concepciones filosóficas del instituto arbitral bien diferenciadas: la tesis que está por la eliminación del recurso de nulidad tiene un sello claramente universalista, en el que la sede no es más que un parámetro en medio de muchos otros;49 la segunda, en cambio, presenta un corte territorialista y considera que la sede es un elemento esencial en el arbitraje,50 tal como ya ha sido advertido.51 En nuestra opinión, es necesario reconocer que el Estado sede no crea lazos sustanciales con la controversia sino más bien se vislumbra como un elemento más por considerar en relación con el procedimiento arbitral. Por otra parte, podría no ser necesario contar con una sede arbitral para acudir a un tribunal estatal,52 si se contemplase la posibilidad de prestar asistencia aun en aquellos casos en los que no se hubiere determinado otro lugar de arbitraje.
En efecto, en el arbitraje internacional predomina la autonomía de las partes para escoger los derechos aplicables al contrato y al procedimiento y estos podrían estar perfectamente desvinculados de toda ley nacional, incluido el Estado sede.53 En tal contexto, la legislación de la sede solo podría aplicarse en subsidio de la voluntad de aquellas. Así lo reconocen los arts. 34 y 28 de la LMU.
En relación con los laudos que han sido anulados y posteriormente reconocidos y ejecutados en un Estado diverso existe una línea jurisprudencial zigzagueante en el tiempo. En Francia, por ejemplo, se ha argumentado básicamente que la CNY no establece esta causa como un obstáculo definitivo a la ejecución. Asimismo, se ha esgrimido que esta Convención sienta el principio de la ley más favorable, con lo cual los tribunales franceses podían invocar que en la ley francesa la anulación del laudo no es una causal de rechazo de ejecución,54 y con base en ello se ejecutaron varias sentencias anuladas.55 Años después, sin embargo, las Cortes han negado el reconocimiento a laudos dictados y anulados en sus respectivos Estados sedes (Caso Baker Marine,56 Martín I. Spier 57 y Termorío 58). Posteriormente se dio un nuevo giro en la materia, a propósito del caso Pertamina,59 en el que la Corte manifestó de forma expresa que bajo la CNY, forma parte de la discreción del juez ejecutar un laudo arbitral cuando se encuentre pendiente una acción de anulación en el país donde el laudo fue proferido, tal como se había fallado en el pasado.60 En esta misma línea se inscribe el reciente caso Commisa.61
Es cierto que el arbitraje comercial internacional se debe concebir desnacionalizado, pues no puede sostenerse que el árbitro deba obediencia a ningún orden jurídico estatal, en tanto no tiene lex fori o la obligación de hacer respetar la ley estatal. Su preocupación se circunscribe a velar por el respeto de la voluntad de las partes, la validez del arbitraje y la comunidad internacional, de manera que este tribunal resuelve un conflicto sobre un territorio pero no en nombre de un Estado. A pesar de esta realidad, el Estado sede no está desprovisto de todo valor, principalmente por dos razones, primero porqué será la ley de este Estado la que reconocerá la autonomía con que pueden actuar las partes,62 y segundo, por el control que ejerce. En este contexto, la legislación estatal en materia de arbitraje internacional contribuirá a reafirmar dicha autonomía en el sentido sustancial y procesal, en tanto la autorregulación, procesal y sustantiva, nace y se desarrolla al amparo de dicha normativa; y, por otro lado, esta suplirá los vacíos de dicha voluntad a fin de que el arbitraje prospere. Ahora bien, si lo que interesa es el resguardo al orden público internacional, este control puede ser perfectamente realizado por el Estado de ejecución y suprimido del Estado sede. No se justifica ese doble control en particular, porque en ambos casos se atiende a lo mismo: orden público internacional. Por ello en varios países se admita la posibilidad de renunciar al recurso de nulidad63 o se posibilite acudir a un tribunal distinto al de la sede.64
2. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE NULIDAD Y LA JURISPRUDENCIA
A. Revisión de motivos para impetrar el recurso de nulidad
El recurso de nulidad se explica según la autonomía del arbitraje en relación con la justicia arbitral, tal como hemos revisado precedentemente.65 El recurso establecido en la ley modelo Uncitral, copiado por una gran cantidad de países, se limita a revisar que no se hayan cometido vicios descritos en el art. 34. Se trata de una vía que permite denunciar infracciones graves cometidas en el transcurso del proceso arbitral o a la hora de dictar el laudo, pero de ninguna manera asiente entrar al fondo del asunto. Constituye un recurso de carácter extraordinario, de derecho estricto, en el que la actuación del tribunal competente se limita a verificar la efectividad de las causales invocadas en relación con los hechos en que se fundamenta, sin revisar el fondo del asunto. Por medio de este recurso, se busca dar certeza y estabilidad a la decisión arbitral, reduciendo el control del arbitraje de la judicatura ordinaria a la regularidad procesal del arbitraje.
Entre las causales que se posibilitan a estos efectos, podemos distinguir dos tipos: aquellas que son impulsadas por las partes y las que pueden revisarse de oficio. Algunas no se señalan y ello ha sido criticable, como ocurre con la extemporaneidad del laudo.66 Analizaremos las causales sucintamente. En el primer caso, se señala que el laudo podrá ser anulado cuando la parte que interpone el recurso pruebe:
1. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado. Las normas sobre capacidad no son disponibles por las partes, de manera que han de respetar el derecho aplicable a estos efectos. Por otra parte, el convenio debe resguardar los presupuestos de todo contrato, como consentimiento sin vicios, objeto y causa lícita y formalidades. Esta validez debe observarse a la luz del derecho que lo rige, de manera que han de respetarse las normas sustantivas a las que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado, la lex arbitri. Debe tenerse en consideración que los tribunales arbitrales tienen la obligación de revisar la validez del acuerdo al inicio del proceso (art. 16 LMU). Las partes tienen el deber de reclamar un posible vicio ante el tribunal estatal (art. 8 de la LMU),67 si no lo hacen perderán la oportunidad de hacer valer esta causal como motivo de nulidad del laudo, pues con su actuación se entenderá admitida su validez, a menos que se trate de una materia indisponible.
2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. En esta causal se mezclan infracciones relacionadas con el procedimiento y la protección de principios elementales, como la audiencia, la igualdad y la contradicción. En vista de ello, debieran excluirse aquellas situaciones provocadas por la conducta misma de la interesada o por negligencia. Por otra parte, para impetrar esta causal, la parte debió haber hecho valer la recusación del árbitro o de su indefensión en su oportunidad.
3. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. Se trata de una causal que se refiere a la incompetencia del tribunal arbitral en razón de la materia. Recordemos que el contrato arbitral confiere competencia al árbitro y allí se contienen sus límites; de este modo, si el árbitro se pronuncia sobre cuestiones que no se encontraban previstas, tal decisión es nula. Ahora bien, para determinar la congruencia que debiera existir entre el laudo y los términos del arbitraje, debemos observar, además del acuerdo arbitral, los escritos de demanda y contestación de aquella, reconvención y todas las restantes que moldean el proceso arbitral. Podría ocurrir que la materia formase parte del contrato, mas no de lo pedido y en este caso el tribunal arbitral podría pronunciarse extra petita. Si en el laudo faltase alguna parte solicitada, ello no será recurrible por vía de nulidad sino de complemento del laudo en el plazo indicado en la ley.68
4. Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley. Se engloban aquí dos causales: por una parte, la irregular designación de los árbitros; y por otra, vicios o errores en la sustanciación del procedimiento arbitral con independencia de su naturaleza. A estos efectos, ha de estarse –en primer lugar– a lo acordado por las partes; a falta de acuerdo, a lo dispuesto en el reglamento arbitral (si se trata de un arbitraje institucional) o la ley de arbitraje. En lo pertinente, será necesario revisar las reglas sobre capacidad, designación, recusación y aceptación o posible remoción o sustitución del árbitro. En relación con las infracciones del procedimiento arbitral, estas podrán ser variadas, pudiendo pasar por el idioma, el lugar del arbitraje, las fases del procedimiento arbitral, la prueba y la sustanciación de las actuaciones. Estas infracciones también podrían producirse al dictar el laudo, como ocurre en el plazo conferido a estos efectos, su forma, la firma, entre otros elementos relevantes señalados por el legislador del Estado sede.
En el segundo, el tribunal puede anular el laudo si comprueba:
i) Que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje.
La noción de arbitrabilidad no está definida en los textos internacionales relativos a arbitraje (a pesar de la alusión a esta noción en la CNY, en sus arts. II.1 y V.2 y los arts. 34 y 36 de la ley modelo Uncitral). Su delimitación y comprensión varía dependiendo del sistema jurídico concreto, así por ejemplo, el derecho francés designa la posibilidad de la persona en cuanto a someterse al arbitraje (subjetiva) o la materia que puede someterse a él (objetivo); en el derecho americano, en cambio, se refiere a la existencia del consentimiento al arbitraje y el campo de aplicación del contrato arbitral. La distinción puede provenir desde el carácter interno o internacional del arbitraje, de manera que es posible observarlo con una geometría variable. Así, interesa revisar cómo se ha comportado esta causal en la práctica. Si analizamos la situación veremos que, independientemente del sistema jurídico, la comprensión y evolución de esta noción ha sido amplia y lineal, dirigiéndose a una extensión sistemática del campo del arbitraje, en un movimiento paralelo al favor arbitrandum y la internacionalización,69 lo que se explica por los intereses que nutren al arbitraje como mecanismo de solución de litigios transfronterizos, lo que preocupa no solo a los particulares sino también a los Estados. En la actualidad, existe una cierta presunción de arbitrabilidad, en el que todas las materias patrimoniales son arbitrables, incluidas aquellas consideradas sensibles como el derecho fiscal, el consumo y el derecho del trabajo. Solo las materias extrapatrimoniales caen en el ámbito de la inarbitrabilidad por su propia naturaleza. El objeto de la inarbitrabilidad, esto es, la protección del orden público, pierde fuerza en la medida en que el perímetro de la arbitrabilidad se ha extendido.70
ii) Que el laudo es contrario al orden público de ese Estado. Nuevamente nos encontramos ante la posible aplicación de la ley del Estado sede; sin embargo, su comprensión dista bastante de esta ley aplicable. El orden público se ha erigido como un límite a la autonomía de la voluntad de las partes que nace fundamentalmente de un cierto temor que ha despertado el arbitraje. La delimitación de esta noción se ha prestado a confusión debido a la disparidad terminológica que subyace en él y las distintas doctrinas que intentan llenarla de contenido.71 De este modo, el gran desafío consiste en aclarar la terminología del orden público, delimitar apropiadamente el principio y establecer pautas específicas de su aplicación. Una cuestión complementaria, conectada con la anterior, consiste en la intensidad con que los tribunales estatales realicen este control.
La labor de esculpir esta noción es de antigua data, normalmente el debate se ha centrado en desplazar el cursor entre un polo maximalista a otro minimalista, lo que se debe al principio de no revisión de los laudos en el fondo, en otras palabras no se trataría de una apelación sino más bien de un tipo de casación. Ello conlleva la pregunta de cuáles son los poderes del juez de anulación en el ejercicio del control de nulidad. Al respecto habría que precisar que no ha existido una evolución jurisprudencial clara en cuanto a la delimitación de su contenido, pero si ha sido posible advertir que esta causal se comporta de una forma diferente a las restantes, pues en esta cuenta especialmente el resultado. Es decir, más allá de si la norma estuvo bien o mal aplicada, lo que interesa es si el resultado concreto al que conduce la ejecución del laudo viola efectivamente el orden público. No toda violación del orden público debe o puede ser sancionada, solo una violación grave y seria de los fines que persigue la ley podría ser sancionable.72
En la actualidad prima la expresión orden público internacional,73 con el objeto de apartarse de las comprensiones localistas y con ello evitar desnaturalizar la institución.74 Para que una norma de interés social se eleve a rango de orden público internacional tiene que tratarse de una noción básica de moralidad y de justicia del sistema jurídico relevante que no puede asimilarse a un país determinado sino al derecho transnacional. Este orden público no puede ser concebido en interés de un Estado particular sino de la comunidad en su conjunto.75 El auténtico orden público internacional permite disponer de todas la cualidad del arbitraje internacional limitando sus eventuales abusos, en tal sentido, solo debiera utilizarse este motivo de anulación cuando la infracción del procedimiento o la conculcación del derecho se hayan producido en el desarrollo del proceso arbitral y no haya podido articularse por ninguno de los motivos anteriores. En esta línea se inscriben la conculcación de derechos y libertades fundamentales garantizadas constitucionalmente, pudiendo tener un contenido material (por ejemplo principio de buena fe) o procesal (principio del debido proceso).
Revisadas todas las causales, cabe realizar una observación. Si observamos con detención veremos que si bien las leyes de arbitraje contemplan la posibilidad de aplicar la ley del Estado sede, de acuerdo con el tenor literal de la norma, en la práctica tal posibilidad se ha desdibujado completamente. En efecto, la arbitrabilidad y la contrariedad al orden público deben observarse desde vertientes internacionales, y no locales, como una forma de brindar viabilidad al instituto arbitral internacional. Solo la nulidad del acuerdo arbitral y el procedimiento arbitral desajustado a la voluntad de las partes, podrán ser revisadas realmente aplicando la normativa del Estado sede, pero en ambos casos, ello se hará a partir de un vacío, lo que es bastante infrecuente. En tal sentido, todo parece indicar que la revisión de las causales aplicables de oficio, podrían quedar entregadas al juez de ejecución, pues en ambos casos se debería tener el mismo objetivo.
B. Revisión de la jurisprudencia pronunciada en Chile
En Chile es aplicable la Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional, que entró en vigencia el 29 de septiembre de 2004.76 Las causales para anular el laudo son básicamente las mismas que hemos revisado precedentemente. Para vislumbrar cómo se ha interpretado el precepto en cita, resulta relevante revisar la doctrina jurisprudencial. Hasta el momento se han presentado más de una docena de recursos de nulidad, número que puede considerarse bajo si pensamos que la ley ya tiene 12 años de vigencia. Todos ellos han sido rechazados a partir de diferentes consideraciones.
Una de las primeras y más relevantes resoluciones en la materia fue dictada por la Corte de Apelaciones con fecha 13 de enero de 2012, en la causa Rol N.° 1971-2012, caratulada “EGI-VSR, LLC con Winecorporp S. A.”. El recurso de nulidad se fundaba en dos causales: contrariedad al orden público y que el laudo se refería a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje. Se esgrimía que el laudo se apartaba de una serie de principios fundamentales, tanto en la tramitación del proceso como en la decisión del asunto controvertido, lo que demostraría que el proceso nunca se habría ajustado a los principios de orden público que rigen los procedimientos judiciales en Chile, estimándose que habría existido vulneración al debido proceso, la igualdad ante la ley y la bilateralidad de la audiencia. Adicionalmente, se indica que el laudo habría infringido los artículos 1465, 1466 y 11 del Código Civil, normas que se entienden irrenunciables. La Corte de Apelaciones estimó que ninguno de los argumentos expresados era atendible, pues las leyes locales no recibían aplicación en procedimientos de esta naturaleza. La Corte entendió que tal noción supone distinguir entre el orden público nacional e internacional y este último es el que corresponde aplicar en materia de arbitraje comercial internacional, de manera que no abarca las materias imperativas de la ley local sino solo aquellas que responden al principio jurídico más fundamental del ordenamiento en que se dicta o intenta reconocer el laudo. La aplicación de la noción de orden público internacional, en lugar del interno, provoca que la anulación de los laudos por este concepto se circunscriba a violaciones de extrema gravedad a los principios y reglas fundamentales del derecho de Chile, las que pueden ser de orden procesal o sustantivo. A nivel procesal esta noción comprende principios fundamentales como las condiciones del debido proceso, el trato igualitario de las partes, la existencia de un procedimiento contradictorio, la imparcialidad del tribunal arbitral o la corrupción de alguno de sus miembros. A nivel sustantivo, se incluye el principio de prohibición de abuso del derecho, la protección de los intereses políticos, sociales y económicos esenciales del Estado y el respeto a las obligaciones asumidas por este con otros Estados u organismos internacionales.77
Siguiendo este mismo lineamiento, encontramos la sentencia pronunciada en la causa Rol N.° 11466-2015, caratulada “Arce Holdings Corporation”, por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 28 de junio de 2016. El recurso de nulidad presentado contra la sentencia arbitral se fundaba básicamente en la contrariedad al orden público, específicamente en su ámbito sustantivo, por cuanto aquella vulneraría los principios y pilares fundamentales en los que se sostiene el derecho contractual chileno, consistente en el principio de autonomía de la voluntad, la libertad contractual, la fuerza obligatoria y la intangibilidad del contrato. La Corte estimó que existe una presunción de validez de los laudos arbitrales lo que presenta dos efectos importantes: por una parte, establece que un laudo dictado en Chile solo puede ser anulado por causales estrictas y taxativas, cuya concurrencia debe ser acreditada por la parte vencida y recurrente de nulidad, a menos que se trate de una causal que pueda aplicarse de oficio, sin perjuicio de lo cual, la ley deja a salvo el pleno respeto de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico al consagrar la excepción del orden público. En este caso, la Corte indica que dicha noción no abarca todas las normas imperativas de la ley local sino que corresponde a los principios jurídicos fundamentales del ordenamiento en que se dicta o intenta reconocer el laudo. Al igual que en el caso anterior, entiende que la finalidad de este recurso es tutelar los intereses de mayor importancia, debiendo atender a la noción de orden público internacional y no local.
En un sentido similar, en causa 1420-2010, caratulada “Ann Arbor Foods S. A. con Domino’s Pizza Internacional Inc.”, resuelta por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 09 de octubre de 2012, se discutió un recurso de nulidad en contra de un laudo arbitral basado en infracciones formales y sustantivas al orden público chileno. Desde una perspectiva formal se señala un conjunto de infracciones de orden procesal que ligarían con el debido proceso, las normas reguladoras de la prueba, entre otras. Como infracciones sustantivas al orden público se denuncia que el árbitro no habría aplicado en el laudo la cláusula contractual relativa a la prescripción especial extintiva de acciones, infringiendo con ello los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, al no respetar la ley del contrato; asimismo, se estima que se habría legitimado un contrato de adhesión pactado desde una posición abusiva, lo que vulneraría el art. 4° de la Ley 19.496 junto con otras infracciones de similar naturaleza. La Corte rechazó este recurso considerando que debe evitarse la tendencia a aplicar los derechos nacionales. Agrega que las partes decidieron someterse al Reglamento de la Comisión Internacional de Arbitraje y que en el Acta de Misión se estableció un procedimiento flexible y ajeno a formalismos locales. En relación con los aspectos sustantivos invocados, señala que tales normas serían inaplicables a partir de la propia voluntad de las partes y la naturaleza del conflicto.
Otros fundamentos planteados residen en la imposibilidad de revisar el fondo del asunto o en la necesidad de aplicar las leyes pactadas por las partes y no las del Estado sede. Así ocurrió, por ejemplo, en causa “Tampico Beverages, Inc. con Productos Naturales de la Sabana S. A. Alquería”, Rol 6975-2012, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 29 de abril de 2012, resolución N.° 423743. En el mismo sentido, podemos citar la causa Rol 7278-2013, donde se presentó un recurso de nulidad en contra de un laudo arbitral, fundado en el Art. 34 N.° 2, letra b, acápites i y ii de la ley 19.971. La Corte de Apelaciones resolvió que el recurso debía ser desestimado en atención a que esta herramienta solo permite examinar el cumplimiento de las formas y no constituye propiamente una instancia que permita revisar los hechos, que es lo que hace el recurrente al intentar las mismas alegaciones y defensas que hizo valer en el juicio arbitral.
Asimismo, en causa caratulada “Constructora EMEX limitada”, Rol 9211, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de abril de 2014, resolvió un recurso de nulidad impetrado en contra del laudo arbitral. Dicho recurso se basaba, entre otras razones, en haberse infringido los artículos 1445, 1546, 1560, 1698 y 1174 del Código Civil. La Corte de Apelaciones, entendiendo que el orden público es un conjunto de normas que busca proteger el interés general o público de un país, siendo su cumplimiento necesario e imperativo, considera que debe determinarse si en cada una de las situaciones que denuncia el recurso estuvo comprometido el mismo. Al analizar las alegaciones, resuelve que nada se ha vulnerado. En lo que respecta a las supuestas infracciones al Código Civil, no se aprecia su inobservancia de modo alguno, precisa que la controversia debía resolverse a la luz de las cláusulas del contrato y de los hechos acreditados, en defecto de lo cual podía acudirse al derecho nacional. Como lo anterior no ocurrió, no es pertinente alegar su infracción, de este modo, rechaza el recurso presentado. Finalmente, en causa caratulada “Río Bonito, Queltehue SA y JCM con Viña San Rafael”, Rol N.° 1739/2015, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 23 de noviembre de 2015, rechazó un recurso de nulidad presentado en contra de un laudo arbitral, por no divisar las infracciones alegadas por el recurrente, toda vez que durante el curso del procedimiento no habría faltado ningún trámite o diligencia que ameritara la invalidación del proceso, pues no hubo una omisión ni se configuró ninguna causal de nulidad.
En resumen, la causal que más se ha invocado para anular un laudo es la contrariedad al orden público, entendida como una vulneración del debido proceso, igualdad ante la ley, bilateralidad de la audiencia, de los principios fundamentales, normas reguladoras de la prueba, y desde el ámbito sustantivo, como una vulneración de los principios contractuales chilenos.
La Corte de Apelaciones ha dejado establecido para rechazar estos recursos los siguientes argumentos: orden público con sello internacional (en lugar del interno). Las causales deben circunscribirse a violaciones de extrema gravedad de orden procesal o sustantivo: condiciones del debido proceso, trato igualitario de las partes, existencia de un procedimiento contradictorio, imparcialidad del tribunal arbitral. A nivel sustantivo, se incluye la prohibición del abuso del derecho, protección de los intereses políticos, sociales y económicos, etc.
Por otra parte, estima que existe una presunción de validez del laudo, la imposibilidad de revisar el fondo del asunto y la necesidad de aplicar leyes pactadas por las partes. Aclara que la noción de orden público no abarca todas las normas imperativas de la ley local sino que corresponde a los principios jurídicos fundamentales del ordenamiento jurídico y que se debe evitar la tendencia a aplicar los derechos nacionales. La forma como se ha resuelto el recurso de nulidad, junto al rechazo de otras vías intentadas, permite concluir que el principio de intervención mínima y de autonomía del arbitraje respecto de la institución arbitral se ha fijado como un criterio estable.78
C. Sobre la ejecución de la sentencia arbitral extranjera en Chile
Respecto de esta materia, el art. 35 de la Ley de arbitraje comercial internacional, dispone que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado de conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo y el original del acuerdo de arbitraje al que se refiere el artículo 7º o copia debidamente certificada de él. Si el laudo o el acuerdo no estuviese redactado en un idioma oficial de Chile, la parte deberá presentar una traducción debidamente certificada a ese idioma de los documentos.79
Ahora bien, si analizamos la jurisprudencia, veremos que también ha existido un lineamiento bastante unívoco en la materia. Así, por ejemplo, en causa Rol N.° 6600-05, Resolución N.° 1002 de la Corte Suprema, Sala Primera de 11 de enero de 2007, se solicitó el exequatur de una sentencia arbitral dictada por un tribunal perteneciente a la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, que condenó a la Sociedad Inversiones Morice S. A. al pago de una suma de dinero. Esta última se opuso a la solicitud en virtud del art. 246 del CPC, argumentando que no se habría acompañado ningún documento o certificación emanado de un tribunal superior argentino que apruebe la autenticidad y eficacia del fallo arbitral en cuestión, y que al tratarse de una norma de orden público, sería irrenunciable por las partes, de manera que tal exigencia no podría omitirse. Se acoge finalmente el exequatur, previa comprobación de que se habían cumplido todos los requisitos del art. 4° de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Extranjeras de 1958, de Nueva York, y al Art. 35 de la Ley 19.971. La mayoría de las resoluciones ha seguido esta fundamentación.80
La única sentencia que ha rechazado una solicitud de exequatur fue pronunciada en la causa N.° 4390/2010, Resolución 39772 de Corte Suprema, Primera Sala, con fecha 8 de septiembre de 2011, caratulada “Sociedad energética francés a EDFI International SA con Endesa Internacional SA”. Este rechazo se debió a que la sentencia arbitral que se requería ejecutoriar, la habían anulado los tribunales argentinos y esa sentencia se encontraba firme. Por esta razón, se configuró una causal específica prevista en ella para la denegación de fuerza obligatoria a ese fallo en nuestro país, porque no cumplió con el presupuesto de eficacia a que alude el art. 246 del CPC, toda vez que la nulidad constituye una sanción de ineficacia jurídica que afecta a los actos en los que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para reconocerles valor. El razonamiento de la Corte Suprema fue el siguiente: pronunciada la nulidad, cabe tener el acto como no otorgado y desprovisto de todos los efectos jurídicos que, en caso de ser válido, estaría llamado a producir, sin entrar en las disquisiciones sobre el “podrá” utilizado por la CNY y de Panamá, asumiendo que se trata de un “deberá”. Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la Corte fundó su decisión, al menos en parte, en el requerimiento de doble exequatur, no reparando el hecho de que la Convención de Nueva York derogó cualquier vestigio de este requisito.
CONCLUSIONES
Como anunciamos en el inicio de este texto, es claro que detrás de esta profusa y compleja discusión se encuentra inmerso el rol del Estado sede y de ejecución en el contexto del arbitraje comercial internacional, asociación que a su vez liga con la filosofía que se adopte respecto de la institución. El debate se ha desplazado entre la defensa del Estado sede, compartida por algunos autores como Poudret y Besson,81 y refutada por otros, en el entendido de que la elección de la sede arbitral presenta como única certeza que las partes han decidido acudir al arbitraje y no han optado por someter su controversia a tribunal estatal alguno.82
Más allá de ello, no puede obviarse el hecho de que la sede provee un marco jurídico regulador, en el que se reconocen ciertos principios relevantes como la autonomía de la voluntad y la intervención mínima de los tribunales estatales. En este contexto, la idea que el recurso de anulación no tenga ninguna virtud y deba suprimirse reservando dicho control al juez del exequatur debe matizarse,83 pues bien entendido y ejercido puede brindar garantías y con ello generar una mayor confianza hacia las partes.
En otras palabras, el Estado sede no está desprovisto de todo valor, principalmente por dos razones, primero porque la ley de este Estado reconocerá la autonomía con la que pueden actuar las partes y segundo, por el control que ejerce. En este contexto, la lex arbitri en materia de arbitraje internacional contribuirá a reafirmar dicha autonomía en el sentido sustancial y procesal, en tanto la autorregulación, procesal y sustantiva, nace y se desarrolla al amparo de tal normativa; y, por otro lado, esta suplirá los vacíos de dicha voluntad a fin de que el arbitraje prospere.
Sin embargo, no todo es lo que parece. De acuerdo con la ley modelo, en la acción de nulidad los derechos potencialmente aplicables son dos: el derecho de fondo elegido por las partes para resolver el litigio y el derecho del Estado sede (lex arbitri); mientras que en la ejecución del laudo son tres: el derecho elegido por las partes, el derecho del Estado sede, y el del Estado de ejecución. Es decir, el Estado de ejecución debiera respetar el derecho del Estado sede; sin embargo, en la práctica la arbitrabilidad y la contrariedad al orden público deben observarse desde vertientes internacionales y no locales, como una forma de brindar viabilidad al instituto arbitral internacional. Siendo este el criterio, todo parece indicar que la revisión de las causales aplicables de oficio (arbitrabilidad y contrariedad al orden público), debieran quedar entregadas solo al juez de ejecución, pues no tiene sentido que se realice una doble revisión en este punto si el derecho aplicable es internacional.
