La restitución en el derecho internacional

La reparación, actualmente inserta como mecanismo y elemento sus tantivo de la justicia transicional (en adelante JT), tiene una genealogía y evolución propias en el DI. En este marco, el desarrollo de la reparación está ligado al concepto de restitución, específicamente al principio de la restitutio in integrum con el que se aspira a devolver a las víctimas a la condición que disfrutarían si no se hubiera dado la violación de derechos (cf De Greiff 310). Aunque este desarrollo ha transformado la manera de entender la restitución dentro del mecanismo más amplio de la reparación, aquel sigue operando como la forma paradigmática para enfrentar y atender las demandas re lativas a los casos que involucran pérdidas o daños de propiedades dentro del contexto de la JT. Este desarrollo no es lineal y puede categorizarse en diversas etapas superpuestas alrededor de la forma en que se considera qué derechos son vulnerados y qué tipos de daños deben repararse.

En una primera etapa, antes de la Segunda Guerra Mundial, la res titución material o de bienes es tomada como la forma paradigmática de reparar las infracciones de obligaciones internacionales en disputas entre Estados (Williams 395).⁶ En esta etapa se definen las características jurídicas de la restitución que aún permanecen, cuyo acento recae en la justicia correctiva: la reparación debe borrar en la medida de lo posi ble todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que probablemente hubiera existido de no haberse cometido ese acto (cf. id. 397). Aquí, el hecho dañino se ubica en el contexto de las disputas entre Estados, en las que las violaciones involucraban bienes susceptibles de ser devueltos a sus propietarios (cf. id. 403).

Después de la Segunda Guerra Mundial se identifica una segunda etapa en la que, bajo el auspicio de Naciones Unidas, surgieron el Derecho Internacional de los DD.HH. y la noción de capacidad jurídica individual para exigir reparaciones internacionales de parte de los Estados. Se acepta que los Estados también tienen obligaciones para con los individuos y que estos tienen mecanismos para protegerse de los abusos de sus gobiernos en tiempos de paz, de manera que el DI no solo refiere a disputas entre Estados. En este periodo se amplía tanto el listado de DD.HH. reconocidos como el de sus violaciones; la noción de "graves violaciones" empieza a referir a algo más que privación de bienes: se trata del reconocimiento de que lo que ha sido expuesto o dañado son valores menos tangibles como la vida, la libertad, la dignidad humana, la integridad física y mental, etc. (cf. Williams 403). Al mismo tiempo, la restitución deja de ser la forma paradigmática de reparación, para ser concebida como parte de un con junto amplio y diverso de medidas de reparación,⁷ que extiende su alcance a bienes diferentes a los materiales: "la restauración de la libertad, el goce de derechos humanos, la identidad, la vida familiar, el regreso al lugar de residencia, la recuperación del empleo y la devolución de propiedades" (Williams 403) son incluidos en los principios de reparación de Naciones Unidas como parte de la atención a grandes violaciones de DD.HH.

En este contexto, la restitución bajo el principio de la restitutio in integrum se limita, ya que no es posible devolver a la víctima a la situación inicial antes de la ocurrencia del daño debido al carácter irreparable de este y porque se trata de casos de violaciones masivas y sistemáticas más que de casos aislados e individuales. Además, en sociedades con graves injusticias estructurales, como situaciones extendidas de pobreza y marginalidad, devolver a las víctimas a su situación anterior podría significar devolverlas a ese estado de precariedad y vulnerabilidad. En tales casos, la restitución comienza a pensarse en términos de reparación integral, que comprende tanto el daño material como el moral (cf. Naciones Unidas 2001 sec. 2 cap. II art. 31; Rincón 77), y será pensada en términos de resti tuir o de instituir por primera vez los derechos vulnerados de las víctimas.

Como resultado de la superposición de las prácticas de restitución propias de la primera etapa en esta segunda etapa, persiste esta idea de la restitución como parte de un conjunto más amplio de medidas de reparación dirigida a lidiar con las graves violaciones de DD.HH.; al mismo tiempo, el concepto se usa en un sentido más cercano al de la primera etapa cuando los daños son relativos a bienes materiales. Esta superposición se agudiza en una tercera etapa que cobija la actual, donde persiste el uso de la restitución pero solo para los casos en los que "las infracciones del derecho internacional tienen como resultado la pérdida de bienes materiales" (Williams 404). A pesar de recuperar un sentido más tradicional, la restitución comienza a aparecer en la jurisprudencia de los DD.HH. ligada al fenómeno de los desalojos ilegales y los despla zamientos migratorios, que empiezan a ser fuertemente visibilizados.

De este modo, la restitución sigue ligada a las prácticas de las dos primeras etapas, pero se limita solamente a ciertas consecuencias de graves violaciones de DD.HH. Así, la restitución se muestra hoy como un mecanismo insuficiente para reparar cierto tipo de violaciones de DD.HH. -que en la siguiente sección referiré como daños a derechos personalísimos o daños extrapatrimoniales- mientras que al mismo tiempo se erige como la forma paradigmática de reparación cuando se trata de otro tipo de violaciones de derechos -a los que en la siguiente sección aludiré como daños a bienes reales o daños patrimoniales-.

La restitución de bienes y la distinción personas-cosas

Hasta aquí he dado cuenta someramente de un particular desarrollo del concepto de restitución. Indiqué que el concepto de reparación, como categoría más amplia que incluye la restitución, es entendido en el DI en términos de reparación integral, que comprende tanto el daño moral como el material (cf. Rincón 79). ¿A qué nos referimos exactamente cuando de cimos que se repara integralmente el daño moral y el daño material? Esta distinción moral-material alude a algo que, en principio,⁸ concebimos como no susceptible de valoración económica (lo moral) y como econó micamente valorable (lo material).⁹ En el primer caso, tanto el DI como el doméstico aluden a nociones tales como vínculos familiares o aquellos derechos que se definen como exclusivos de los seres humanos en cuanto tales, teniendo como referente los DD.HH.; mientras que, en el segundo caso, nos encontramos con nociones como la de bienes corporales -que pueden ser bienes muebles e inmuebles- e incorporales -que son definidos como derechos reales o personales, por ejemplo, el derecho al uso, posesión o dominio de un bien mueble o inmueble, y las obligaciones crediticias- (cf ^{CCC art. 653, Ley 57 de 1887}).

Considerando esta distinción se evidencian los problemas que surgen al hablar de la restitución como algo posible de alcanzar o de la realización plena y efectiva de la reparación integral cuando se trata de daños a los de rechos extrapatrimoniales, que refieren a lo que en derecho se conoce como derechos personalísimos o derechos de la personalidad. Para el caso de vio laciones a DD.HH., cuando se han afectado los derechos personalísimos a través del asesinato, la violencia sexual, la tortura, etc., lo que se ha dañado no puede restituirse y todo intento de compensación introduce el proble ma de cuantificar algo que se afirma no es (ni debería ser) cuantificable.¹⁰

De este modo, en los casos en que la violación se da respecto de un derecho extrapatrimonial, la reparación de dicho daño a través del uso de la figura de la restitución abre la puerta a la necesidad de cuantificar el daño causado y el valor del derecho violado. No obstante, cuando se trata de graves violaciones, no solo la restitución es insuficiente: otras medidas cuantificadoras ligadas a la reparación integral, tales como las indemnizaciones y las compensaciones, que funcionan asignando un valor económico al daño, son exiguas al momento de reparar el daño causado por la violación a un derecho extrapatrimonial.¹¹

Así como la restitución se considera insuficiente y problemática para la reparación de los daños morales causados por violación a los derechos extrapatrimoniales, en el ordenamiento jurídico se tiende a aceptar que cuando se trata de daños materiales, la reparación plena y efectiva tiene mayores posibilidades de lograrse. Los daños materiales refieren a aquellos sufridos respecto de objetos, cosas que se categorizan como bienes corpóreos o incorpóreos, sobre los que puede establecerse un valor objetivo que fija el mercado, precisable con anterioridad al daño. Así, parece más aceptada la idea de que esta noción de reparación integral, en donde la restitución se erige como el mecanismo paradigmático, puede aplicarse de manera me nos problemática cuando se trata de daños a los derechos patrimoniales.¹²

A pesar de los reparos y las limitaciones que su aplicación ha mos trado, es usual observar que gran parte del lenguaje de la reparación integral se expresa en términos cuantificadores, especialmente como la valoración económica de ciertas cosas que se presuponen separadas de la persona, aunque relacionadas con ella. La determinación económica que el derecho ejerce sobre los bienes muebles e inmuebles y los derechos reales y personales los dota de un específico carácter que no solamente tiene consecuencias en la forma en que su violación debe ser reparada, sino también en las posibles formas de relación entre las personas, y entre estas y las cosas; posesión, uso, dominio, habitación, comercio, obligacio nes, entre otros, son conceptos que determinan las relaciones jurídicas entre personas y cosas y delimitan el tipo de conductas que pueden darse entre las personas y esas cosas, así como su relación con otras personas. Con esto, el derecho también excluye otras posibles relaciones dentro del ámbito jurídico. Esto amerita ahondar en lo que desde el derecho se concibe como bien y discutir la distinción y determinación que aquel crea en las relaciones entre personas y bienes. Para ello me serviré de las categorías jurídicas del derecho privado y de lo planteado por Roberto Esposito en Las personas y las cosas.

Desde el ordenamiento jurídico, los bienes son concebidos como cosas que prestan una utilidad al ser humano y que hacen parte del patrimonio de una persona. Para el derecho civil, un bien es la cosa que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y que tiene características pecunia rias, lo que constituye sus derechos patrimoniales. La distancia entre cosas y personas es establecida: las primeras se conciben siempre como dispuestas para el uso de las segundas.¹³ Según Esposito, esta determinación de la cosa-bien por el derecho conduce a considerar los bienes como cosas poseídas y dar primacía del tener sobre el ser:

Sin ellas [las cosas], las personas estarían privadas de todo aquello que necesitan para vivir y, finalmente, de la vida misma. Por esta razón las cosas que poseemos se definen como "bienes", cuya totalidad consti tuye lo que todavía hoy llamamos "patrimonio", con referencia al pater. Deberíamos reflexionar sobre el hecho de que la idea de "bien" coincide con la de cosa poseída, pues un bien no es alguna entidad positiva ni un modo de ser, sino aquello que se posee. Esto testimonia la absoluta prima cía del tener sobre el ser, que desde hace mucho tiempo ha caracterizado a nuestra cultura. Así pues, una cosa no parece ser ante todo lo que es sino, más bien, lo que alguien tiene. Es una posesión que nadie más puede re clamar. (Esposito 23, énfasis agregado)

El Código Civil Colombiano divide los bienes en cosas corporales e incorporales. Las primeras configuran un conjunto de bienes que ape lan a cosas reales, "que tienen un ser real" que podemos percibir por los sentidos. Dentro de estas cosas corporales, el derecho distingue entre bienes muebles e inmuebles (cf CCC art. 654, Ley 57 de 1887La diferen cia está centrada en que los primeros se pueden transportar -animales o cosas inanimadas- (cf CCC art. 655, Ley 57 de 1887), mientras que los segundos no pueden moverse o transportarse -bienes raíces, tierras, mi nas, árboles- (cf. CCC art. 656, Ley 57 de 1887). Las cosas incorporales (cf CCC art. 664, Ley 57 de 1887) son referidas ya no apelando directamente a la cosa, a la res, sino que son especificadas como derechos sobre esa cosa incorporal (cf. CCC art. 664, Ley 57 de 1887).¹⁴ Las cosas incorporales son divididas en derechos reales y derechos personales. Los primeros son los poderes que tienen las personas sobre las cosas (cf CCC art. 665, Ley 57 de 1887), que configuran una suerte de relaciones entre personas y cosas: las personas dominan las cosas, las heredan, usufructúan, usan o habitan, las personas tienen servidumbres activas sobre las cosas, prendas e hipo tecas. Los segundos, también denominados derechos crediticios (cf. CCC art. 666, Ley 57 de 1887), refieren a las relaciones entre personas que dan lugar a obligaciones, primordialmente crediticias,¹⁵ respecto de una cosa corporal (bien mueble o inmueble), lo que crea diferentes tipos de personas según el rol en la relación: sujeto pasivo-sujeto activo, deudor-acreedor.

Así, en la narración que encontramos en el derecho civil se distinguen las cosas reales, existentes y concretas; se presenta un "relato" del mundo material en el que las cosas están, en el que las personas habitamos cosas y en el que cosas y personas nos relacionamos. En dicho relato, la categoría de bienes como cosas corporales aparece como evidencia de esta rela ción entre lo que dice el derecho y la realidad respecto de la que este dice algo. No obstante, cuando incluye las cosas incorporales en la categoría de bienes, las cosas ya no son dichas en tanto que bienes o cosas "concre tas", como en el caso de los bienes que son cosas corporales, perceptibles por los sentidos -muebles o inmuebles- sino que los bienes como cosas incorporales son dichos aquí de forma paradójica: deberían existir en la realidad (tal como las cosas corporales), pero al ser cosas incorporales son solo derechos (reales o crediticios) que no poseen la misma existencia en la realidad que las cosas corporales sí poseen. Opera en la narración un simultáneo proceso de introducción de cosas que antes no existían y de desmaterialización de las cosas que son existentes: por una parte, los bienes como cosas incorporales dejan de referirse a cosas reales perceptibles por los sentidos para aludir a las cosas que el mismo derecho crea o nos cuen ta que existen; por la otra, esos mismos bienes como cosas incorporales delimitan la forma en que las personas se relacionan tanto con los bienes en tanto cosas corporales (derechos reales), como con las otras personas (derechos personales) en relación con cosas corporales -bienes muebles o inmuebles que tienen referencia al mundo concreto- y con aquellas cosas que no la tienen -derechos reales y personales-.

Es decir, el derecho regula cómo una persona debe relacionarse con lo concreto (cosas y personas) y crea algo que no es concreto (derechos perso nales y reales), para posteriormente darle concreción a lo que no era concreto (la relación entre personas y derechos reales y personales). Esto es así pues tanto las cosas con referencia al mundo concreto (cosas corporales), como las que no la tienen (cosas incorporales), aparecen en cuanto que bienes (cf. CCC art. 653, Ley 57 de 1887), como cosas que pueden apropiarse, usarse, ha bitarse, poseerse o dominarse por las personas. Si un bien, como nos indica el Código Civil, es aquello sobre lo que recae el dominio, posesión, uso y goce, dichos poderes jurídicos pueden recaer tanto respecto de cosas cor porales como de cosas incorporales. Recuérdese aquí que es precisamente esta la definición de los derechos reales: el poder jurídico que una persona ejerce sobre una cosa (cf CCC art. 665, Ley 57 de 1887). Así, el derecho real es tanto un bien incorporal, esto es, una cosa que no puede ser percibida por los sentidos, como además la vía de determinación de las relaciones entre las personas y los bienes corporales.

Es en este sentido que Esposito afirma que:

La res romana no es una representación puramente mental, una construcción lógica sin correspondencia en la vida real. Ocupa un espa cio y tiene una duración. Pero eso no la dota de un contenido material. Lo que interesa de la cosa al derecho no es la sustancia sino la estructura formal en la que está introducida y que contribuye a crear. En este senti do la clásica distinción entre res corporales, que pueden ser tocadas, y res incorporales, que no lo pueden, las cosas de las que se ocupa el derecho pertenece todas a esta segunda categoría. Es precisamente el derecho que se ocupa de ellas lo que las convierte en tales. Incluso las cosas que tienen un cuerpo, cuando entran a la esfera del ius, se separan virtualmente de él. (70, énfasis agregado)

Esta diferenciación y categorización de bienes realizada en el derecho civil encubre tanto la creación de un universo paralelo de cosas narradas por este -en donde la referencia a las cosas reales se va perdiendo en el pro ceso de formalización del derecho-, como la pérdida de singularidad de las cosas (Esposito 13) y el estrechamiento de las posibilidades de entender sus relaciones con las personas. Lo que quiero significar aquí con pérdida de la singularidad se asemeja a lo que Esposito refiere como la desmaterializa ción de las cosas: "la tendencia de las cosas a perder su consistencia en una dimensión formalizada que las priva de su sustancia" (id. 68). Al perder las cosas su singularidad, pierden su contenido plural y sufren un empobreci miento de su potencial significativo. Este estrechamiento de lo que son las deja convertidas en algo que, por una parte, puede tenerse, usarse, poseerse y, por otra parte, en algo que puede valorizarse objetivamente en términos económicos. La pérdida de su singularidad se realiza en la forma de una doble precarización: al determinarse como apropiables e intercambiables, las cosas quedan reducidas a propiedad, a derecho real de propiedad y a mercancía -algo transaccionable-.

La valoración económica de las cosas que es narrada en el derecho civil puede no ser producida por este sino representar aquello que ya se da en las relaciones económicas, pero en todo caso lo que ocurre aquí es que la cosa en cuanto mercancía es algo que puede pasar de la mano de alguien a la mano de otro, por medio de un acto de cambio.¹⁶ Al ser valoradas como mercancías -lo que es nombrado en el derecho privado como ser asignadas con un valor cuantificable- según su valor de cam bio, las cosas se hacen intercambiables en el mercado. De este modo, dice Esposito, "en lugar de potenciar su significado, el valor de las cosas las comprime en una serie indiferenciada" (81). Esto es claro, por ejemplo, cuando el artículo 1866 del Código Civil establece que pueden venderse las cosas corporales o incorporales: derechos reales y derechos personales que en principio no tienen concreción alguna, pueden ser ahora con cretados en un precio, indiferentes con respecto de las cosas corporales.

Ahora bien, si la principal característica de los bienes en el derecho privado es que estos son cosas a las que puede asignárseles una valoración económica, no es claro que esta característica remita exclusivamente a la categoría de los derechos patrimoniales. Aunque en el derecho privado lo referido a los derechos extrapatrimoniales¹⁷ está precisamente definido por su carácter de no poder ser asignados con una valoración económica,¹⁸ sí se considera una excepción: cuando ha ocurrido algún daño sobre ellos.¹⁹

No obstante, aquí también opera en el lenguaje jurídico la doble precarización de la que se habló anteriormente: lo que se garantiza o se daña cae en el universo de cosas que van desconectándose de su referente concreto, ya no es la cosa concreta como tal lo que se daña sino el derecho no con creto inherente a la persona que sufre su lesión.²⁰ Es decir, en el derecho, el daño no es sobre la persona como tal (su ser real, lo que puede percibirse con los sentidos), sino sobre el derecho que se asigna a esa persona, su de recho personalísimo.

La cosa que ha perdido su singularidad. De la tierra al título

Esta determinación de la cosa y su homogenización como mercancía realizadas por el derecho privado conducen a la pérdida de singularidad de la cosa y, al categorizarla como bien, establecen la esfera que la cons tituye como tal, la económica, lo que excluye cualquier posibilidad de disputar ese dominio. Esto es, en el mismo momento en que el derecho trata las cosas perceptibles por los sentidos como cosas corporales categorizadas en bienes muebles e inmuebles, también sustrae de la esfera de lo disputable la posibilidad de referirse a dichas cosas perceptibles de formas diferentes a las propias del valor de cambio económico.

El derecho de propiedad en particular, que es un derecho real (una relación jurídica específica entre personas y cosas corporales) perteneciente a la categoría de las cosas incorporales, prevalece so bre la cosa más allá de su ser concreto: la determina y homogeniza como algo que es de alguien e introduce distintos tipos de personas en cuanto a si hay relación de dominio sobre un objeto. Así, aparece la persona-propietario, la persona cuya relación con la cosa corporal es privilegiada por el derecho, en oposición a todas las demás personas cuyas relaciones con respecto a esa misma cosa corporal no es de do minio; de este modo, quienes poseen las cosas lo hacen con respecto a estas y también con respecto a quienes no las poseen (cf. Esposito 22, 30, 31). En otras palabras, el derecho real no es solamente una relación jurídica específica entre una persona y una cosa corporal, sino que cuando se crea jurídicamente dicha relación produce al tiempo una relación entre personas. Poniéndolo en términos jurídicos, los dere chos reales crean derechos personales.

De este modo, el derecho opera en varios niveles respecto de las co sas, específicamente en relación con la tierra: en primer lugar, concibe la tierra, que es perceptible por los sentidos, como una cosa corporal y la subsume en la categoría de bien inmueble, lo que desliga al ser-cosa del ser-persona. Respecto de ese ser-cosa desligado del ser-persona y transformado en bien inmueble, el derecho crea una cosa incorporal, el derecho real, que debe ser adscrito al ser-persona; así, no hay una relación directa con la tierra sino que está mediada por el derecho de propiedad sobre esa tierra. En esto consiste la precarización de lo que es, la pérdida de su singularidad: ahora la tierra, en cuanto bien inmueble, es apropiable; el sujeto la puede apropiar, usar, usufructuar, habitar, etc., pero, sobre todo, puede transferir su propiedad. Su sentido jurídico se amplía, pero se empobrece en cuanto a lo que significa para el sujeto. Así, el de recho no solamente establece cómo debe darse la relación entre cosa y persona mediada por el derecho real, sino las formas en que es posible que la relación entre cosa y persona se modifique; esto es, las formas en que el derecho real puede transferirse entre personas. Nótese que en esta transferencia la tierra sigue siendo la misma, ella en sí no cambia. Cambia su propietario, aquel que tiene el derecho real de dominio sobre la cosa.

En esta mediación, en el momento en que la tierra es desligada de la persona y transformada en un bien inmueble como cualquier otro, a través del derecho real de propiedad sobre esa tierra, ya han tenido lugar la pérdida de singularidad y la mercantilización: por una parte, la cosa debe concebirse como algo que ya no tiene una relación especial para el sujeto, por ejemplo, una que la vincula estrechamente con su auto-concepción como persona, sino que necesariamente debe considerarse desde una relación de diferenciación y distancia con la persona, media da por el derecho de propiedad. Por otra parte, en cuanto que la cosa ya no es singular, es susceptible de ser intercambiable: al ser mediada por el derecho de propiedad la relación tierra-sujeto es transformada en una de bien inmueble-propietario, la tierra deja de tener un cariz de singularidad y se homogeniza en la esfera de los bienes, donde puede ser intercambiada por otros.

Respecto del ser-persona, al adscribirle el derecho real de pro piedad sobre la tierra, el derecho crea una relación mediada entre él y la cosa, y lo transforma en un sujeto especial: el propietario. El propietario tiene una relación con su propiedad que excluye otras posibles relaciones de esa propiedad con otras personas. El derecho real de propiedad es el que media la relación de la persona-propieta ria con la cosa-apropiada: solo cuando el sujeto adquiere el derecho de propiedad sobre la tierra tiene privilegios que otros sujetos con derechos reales sobre el mismo bien inmueble no tienen (poseedores, habitantes, usufructuarios, etc.).²¹

Incluso si existiera una relación sujeto-tierra anticipada a la media ción del derecho real de propiedad que constituye a ese mismo sujeto en propietario y a esa misma tierra en bien inmueble, dicha relación no tiene ninguna significación: necesariamente la relación jurídica, incorporal, debe sobreponerse a cualquier otro tipo de relación perceptible por los sentidos. Paradójicamente, lo no real se impone a lo real y lo suplanta, para crear rea lidad. Esto es así ya que todas las categorías jurídicas implican grados en los que unos tienen mayor o menor privilegio jurídico. En todas ellas partimos de que las cosas son distintas a las personas; así, el derecho no tiene ningún tipo de reconocimiento jurídico para relaciones en que la cosa no puede ser concebida como desligada de la persona, en que persona y tierra son uno y lo mismo. Precisamente este tipo de concepción es la que encontramos en muchas narraciones de la relación que los campesinos tienen con sus tierras.²²

Lo dicho hasta ahora puede ilustrarse con el siguiente ejemplo. En la novela La casa de las dos palmas, Manuel Mejía Vallejo (1989) narra la his toria de los Herreros, familia colonizadora y fundadora de pueblos, cuyo patriarca es Efraín Herreros, colonizador y fundador del pueblo de Balandú hacia finales del siglo xix en Antioquia, Colombia.²³ La tierra, dicen algu nos de los personajes en el transcurso de la novela, es un refugio que se hace un hombre -aunque de ella no hagan más y por eso toque comprarla-; es de esas cosas que merecen ser queridas, y también "[la] única herencia del hombre" (Mejía Vallejo 145-164), por lo tanto, algo que hay que apropiar, defender y acrecentar. Tal era el pensamiento de Efraín. Para ello había que hacerse abogado y estudiar papeles. Por ello ordena a su hijo: "Estudiarás Derecho [...]. Hay que defender las tierras, acrecentarlas" (Mejía Vallejo 146). Los Herreros habían llegado a un valle fértil, con títulos de propiedad en mano y el propósito de fundar el pueblo de Balandú. Sin embargo, al llegar a dichas tierras tendrían que enfrentarse a colonos, ocupantes previos que, si bien habían levantado su rancho, quitado monte, sembrado y trabajado las tierras, o no tenían títulos o no había claridad sobre cuál era su estatus jurídico frente a esas tierras.

En la versión televisiva de La casa de las dos palmas hay una esce na que ilustra el gesto determinante en el que la referencia a lo concreto (la tierra) se disuelve en la emergencia de una cosa desmaterializada y precarizada (el derecho real). Cuando los Herreros, en cabeza del pa triarca, llegan al valle en donde planean construir el pueblo de Balandú, se encuentran con una choza habitada por los Jiménez, quienes con cierta prevención les dan la bienvenida. Los Jiménez les dicen que allí hay tierra para todo el mundo y ofrecen colaborarles compartiendo sus herramientas. Aducen que ellos han llegado meses atrás "cuando había puro monte" y que ya han trabajado en el arreglo de las tierras, el des monte, la siembra y en la determinación de los linderos.

"¿Ya las denunció?"²⁴, pregunta soterradamente el patriarca Herreros. Jiménez titubea: "No las he podido denunciar porque he estado enfer mo". La respuesta del patriarca es contundente: "Usted no ha entendido. Nosotros no somos colonos, somos propietarios. Venimos de la ciudad buscando estas tierras porque el gobierno nos hizo la concesión. Mi her mano Mariano es abogado. Él sabe de leyes. Puede explicarle mejor que yo". Jiménez insiste: "Estas tierras son nuestras". Los Jiménez han llegado antes y ya han trabajado en ellas; no las quieren vender, no quieren ne gociar con ellas; la tierra es una de esas cosas que "merecen ser queridas" (Mejía Vallejo 146-64).

En tiempos de baldíos, de tierras que el Estado no ha asignado a ningún dueño aún, la tierra surge como cosa apropiable: a alguien le es asignada y se lo convierte en propietario. Y con la propiedad individual, la tierra cede su singularidad al emerger como cosa-título: cosa corporal que se transforma en bien inmueble, sobre la cual recae un derecho real representado en un título de propiedad. Así, la tierra ya no es más tierra, es el título sobre ella. Efraín "demuestra" que los Herreros son los propietarios y que la relación entre los Jiménez y la tierra no tiene significado (jurídico) alguno. El gesto que acompaña el discurso es más diciente: Efraín Herreros saca de su saco un papel. Agarrándolo de la mano y elevándolo, lo expone ante su prole y ante los Jiménez. El papel no es solo un papel: es el título de propiedad. Si bien no puede "agarrar" la tierra, es la representación del derecho real sobre ella, el título, toma la tierra mediante la cosa-título en que se ha convertido.

Aquí la tierra, precarizada como bien inmueble, solamente puede ser dicha a través del título de propiedad. Nótese que el título (en sí un papel, bien mueble, cosa corporal) refiere a un derecho real, que a su vez refiere a un bien incorporal, que regula al mismo tiempo las relaciones entre un sujeto con un derecho y un bien material, corporal, inmueble, que es a su vez el objeto sobre el que recae el derecho de ese sujeto, y que a su vez parece decir algo de la cosa concreta, perceptible por los sentidos, y de la relación entre ese sujeto concreto y la cosa concreta en el mundo real. Pero en esa mediación, la cosa tierra queda abstraída y vaciada.

En este universo de cosas narrado por el derecho, la tierra, como otras cosas, pierde su singularidad y sufre un estrechamiento de su sig nificado al ser tratada como bien corporal inmueble que, en cuanto tal, puede poseerse, usarse, habitarse, etc., y, en especial, transferirse. Es esta determinación la que la hace igual a otros bienes y por eso intercambiable.

No olvidemos que, aunque el derecho crea un mundo de cosas que no son perceptibles por los sentidos, estas refieren no solo a cosas reales sino a relaciones concretas perceptibles por los sentidos (cf. Esposito 66); sin embargo, es justamente esta realidad concreta la que se ve afectada, e incluso suplantada, por las determinaciones que ese mundo jurídico afir ma. Mi narración sobre la propiedad de la tierra no ha sido completada. El derecho de propiedad que emergió históricamente como un derecho absoluto -que confiere a su titular un poder total, incluso arbitrario sobre la cosa poseída, privilegiado por sobre otras relaciones con terceros- devino en el caso de la propiedad de la tierra en un derecho real que ya no remite a una relación aislada de la cosa con la persona, tal como preveía la redacción original del artículo 669CC, sino en uno en el que se intro duce a otras personas en esta relación. Este cambio se debe a la inclusión del principio de función social de la propiedad que afectó la relación del sujeto-propietario con la tierra-bien inmueble, toda vez que implicó la obligación, por lo menos en lo referido a la Ley 200 de 1936, de explotar económicamente la tierra so pena de extinción del dominio.

La inclusión de este principio y la posterior decisión adoptada por la Corte Constitucional en sentencia c-595 de 1999, tienen como conse cuencia que el derecho real de propiedad, originalmente independiente de otras personas y que privilegiaba al propietario omnipotente con res pecto a su propiedad, se viera limitado por un carácter especial que se le adjudica a la cosa: un bien escaso al que se le reconoce un particular valor en tanto que recurso para ser explotado y así satisfacer las necesi dades sociales, lo cual impone limitaciones a lo que el propietario puede hacer con su propiedad so pena de que dicho derecho sea extinguido.²⁵ Así, el derecho de propiedad de la tierra deja de ser absoluto al decla rarse una obligación de ser usado no solo en función de la satisfacción de los deseos del propietario, sino también para la satisfacción de las necesidades de terceros.

Podría pensarse que el énfasis en el valor del cual es fuente la tierra, al aludir a la utilidad que encierra, da cuenta de su carácter concreto. Ello nos exigiría volver a las cosas mismas, recuperar su singularidad y detener la lógica desmaterializadora de la que he hablado antes. No obstante, y paradójicamente, posicionar a la tierra ya sea como recurso, o como medio de producción que debe explotarse, reproduce la lógica precarizadora que opera en la narración del derecho: es un cierto uso, el de poder ser explotada y puesta a producir, el que determina la propia condición que hace que sea un bien. Ni siquiera con la introducción de la función social de la propiedad se logra disminuir el efecto precarizador del derecho sobre la cosa singular.

A continuación, presentaré algunas consecuencias de esta lógica desmaterializadora respecto a la restitución de derechos de propiedad en casos de experiencias de daño de víctimas de despojo y de desplaza miento forzado, haciendo énfasis en las implicaciones que dicha lógica tiene cuando las víctimas de este tipo de daño son campesinos sin tierra o propietarios de pequeñas extensiones de tierra.

La narración de un mundo: ¿qué se daña y qué repara el derecho?

El derecho afirma un mundo paralelo que, refiriendo siempre a perso nas, cosas y relaciones concretas, toma forma y adquiere una realidad que se sobrepone a aquella a la cual supuestamente hace referencia pero que resulta abandonada y despojada de su importancia para el derecho:

[la metafísica del derecho] procede de una forma que hace abstractas [las relaciones concretas entre personas y cosas], transportándolas a un plano general, como si para actuar en los casos individuales el derecho debiera reconducirlas a un universo de esencias ideales que tienen una vida propia. (Esposito 67)

De esta manera, aparecen tras el filtro de ese mundo paralelo el propietario, el título y el derecho de propiedad, y se construyen las nor mas para regular las relaciones especificadas también por el derecho. La vulneración de esas normas y de esos derechos constituye el centro del daño y de la reparación que busca restablecer con justicia el orden de ese mundo paralelo.

En este mundo paralelo que se rematerializa en nuestra realidad, el enfoque centrado en la restitución de derechos opera bajo una lógica en la que el ordenamiento jurídico afirma y delimita la comprensión del daño sufrido por personas campesinas cuando son forzadas a abandonar las tierras en las que han vivido. En esta lógica de cosas narradas en el derecho, las cosas concretas a las que se hace referencia van perdiendo su singularidad y riqueza, se desmaterializan hasta quedar convertidas en cosas intercambiables y apropiables. En el caso particular de la tierra, esta lógica la despoja de su riqueza singular y angosta su significado a los confines del mundo jurídico: ser propiedad, cosa productiva y mercancía, reducida a un título y gobernada por una cosa que aparece como algo que tiene validez y existencia independiente, procurando olvido sobre su naturaleza de mera convención creada por el derecho: el derecho de propiedad privada.²⁶

Ahora bien, en la introducción de este artículo afirmé que la narra ción que surge del derecho abstrae e idealiza tanto a la persona como a la cosa, y que esto tiene serias implicaciones en la forma como se entiende la reparación a las víctimas. Estas idealizaciones sobre los agentes y las circunstancias en las que estos actúan se presentan también sobre los procesos de deliberación y unas determinadas reglas que deben cumplir, las que una vez caracterizadas permitirán la especificación de institu ciones y principios que se ajusten al ideal de justicia. Precisamente, ese telón de fondo al que alude Stauffer es el que afirmo que aparece en la lógica desmaterializadora del derecho que he descrito anteriormente.

La narración que el derecho crea sobre las personas, las cosas y sus relaciones, abre un mundo paralelo en el que se delimita la comprensión sobre los daños que alrededor de la propiedad de la tierra deben repa rarse, a través de categorías idealizadas que, aunque refieren a relaciones concretas, privan a personas y cosas de su especificidad y singularidad para presentarlas y relacionarlas usando fórmulas generales.

En el derecho se da una narración sobre lo que la tierra es: cosa-título, bien inmueble, mercancía intercambiable, un bien con una función social (primera secuencia); así mismo, se narran los límites en los que se circunscribe el daño: la vulneración del derecho de propie dad, la usurpación, el despojo, el no reconocimiento del título (segunda secuencia); también se narran las formas de reparación de ese daño: la restitución o formalización del título de propiedad, la compensación, la indemnización (tercera secuencia). Lo que es la tierra, lo que se ha perdido o dañado con el despojo y el desplazamiento, lo que podría ser la reparación está ya narrado, y es en dichas claves como (no) escucha mos las historias de los campesinos sobrevivientes. En estas secuencias podemos dejar por fuera sus experiencias y así incurrir en las fallas de la escucha de las que habla Stauffer. La demarcación de las tres secuen cias deja de lado la realidad concreta de los campesinos desplazados y despojados, aquella que necesitamos escuchar para abrir el significado y el sentido de la tierra, de lo que significa la pérdida terrible que han padecido, las maneras en las que sus mundos y seres ligados a la tierra se han quebrado, y para examinar a partir de eso cuáles son las condi ciones o límites de la reparación con la que podamos responder.