Respaldo legislativo del consentimiento informado en Colombia

En Colombia el CI se encuentra reconocido en el Código de Ética Médica, Ley 23 de 1981, artículo 15. De igual manera, el Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la Ley 23 de 1981, advierte en su artículo 13 que el médico no está obligado a informar los riesgos imprevisibles que puedan surgir en el ejercicio de la actividad médica, pues dada su naturaleza no se puede dar cuenta de ellos de forma anticipada, y por tanto no tendrían por qué constar en el CI. Adicionalmente, en la Resolución 13437 de 1991 se establece el derecho a la información, el cual debe entenderse como un requisito previo del CI.¹²

Revisión jurisprudencial y doctrinal de las consecuencias jurídicas por la omisión o infracción del CI en la actividad médica

Con relación al CI, desde hace varios años la Corte Constitucional (CC), mediante el procedimiento de la acción de tutela, ha venido reforzando lo ya expresado por el legislador sobre la obligación de suscribir el CI.¹³ De igual manera, en un fallo reciente la Corte recuerda que el CI es un principio autónomo que debe ser emitido libremente,¹⁴ y por tanto la omisión de este contraviene la dignidad del paciente y atenta contra su libertad de decisión.¹⁵

El correcto suministro de la información para la perfección del CI y la verificación de su aceptación libre de vicios y de coacción, está a cargo del profesional de salud que tiene el control del procedimiento o trata-miento;¹⁶ por lo tanto, la omisión de información, su ocultamiento, errores en el perfeccionamiento o extra-limitación de la actuación permitida, pueden llegar a generar consecuencias jurídicas patrimoniales o privativas de la libertad para el médico o el profesional que tiene a su cargo la titularidad de la actividad,¹⁷ e incluso para el Estado cuando es el que ha prestado el servicio.

Por lo anterior, en este trabajo se retoman las consideraciones jurídicas que han tenido en cuenta la CSJ, Sala Civil y Sala Penal, y la sección tercera del CE, para responsabilizar o absolver al médico o a la entidad pública cuando se está ante supuestos de presunta infracción al CI. Para ello, se hizo una revisión de las decisiones publicadas en las relatorías de estas jurisdicciones, en cuyo motor de búsqueda se utilizaron términos como "responsabilidad médica" y "consentimiento informado". Teniendo en cuenta que existe un mayor número de decisiones en temas de responsabilidad médica en la Sala Civil de la CSJ y en la sección tercera del CE, para estas se delimitó temporalmente la revisión a los años 2014 a 2017, y en el caso de la Sala Penal de la CSJ, como es menor el número de providencias, se amplió el rango de búsqueda a los años 1995 a 2018. De igual manera, se realizó confrontación con la doctrina del derecho civil y administrativo, pero en especial con la del derecho penal (pues es en esta donde mayor discusión existe), para verificar cuál es la postura frente al tipo de responsabilidad que debe endilgarse.

En la Sala Civil de la CSJ, entre 2014 y 2017 se profirieron 44 decisiones en asuntos relacionados con la responsabilidad médica, seis de ellas correspondientes a cuestiones sobre CI. De igual manera, en este mismo periodo, en la sección tercera del CE se emitieron 136 fallos en materia médica, de los cuales once se vinculan directamente al CI. Por otra parte, en la Sala Penal, entre 1995 y 2018, se han proferido 17 decisiones en este tema, de las cuales solo en dos se han discutido asuntos de CI.¹⁸ En las tablas 1-3 se referencian cada una de las sentencias de la CSJ y del CE encontradas en el otor de búsqueda de las relatorías respectivas, y después de cada tabla se presenta la reflexión que, desde el ámbito académico, se ha hecho al respecto.

Tabla 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. 

Fuente: Relatoría de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Tabla 2 Consejo de Estado. 

Fuente: Relatoría del Consejo de Estado.

Tabla 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. 

Fuente: Relatoría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Se observa cómo, en todas las sentencias referenciadas, la Sala Civil de la CSJ confirma el rechazo de las pretensiones de los demandantes y exime de cualquier responsabilidad a los profesionales de la salud; esto por considerar que, cuando confluyen los elementos del CI, se ha suministrado la información correctamente, el paciente ha acepado o rechazado el tratamiento sin ningún tipo de coacción y se han informado los riesgos previsibles (la comunicación de los imprevisibles no obligan al facultativo), por lo que no hay razón alguna para condenar patrimonialmente al médico.

Ahora bien, cuando por alguna razón se llega a infringir el CI, y teniendo en cuenta que la doctrina que estudia la responsabilidad civil extracontractual asume a este como parte de la lex artis, el profesional de la salud deberá responder civilmente e indemnizar por los daños ocasionados en su actuación; no obstante, de manera excepcional, Galán¹⁹ considera que se podrá eximir de responsabilidad cuando, pese a existir la omisión del CI, el tratamiento resulta exitoso.

En los once casos analizados por el CE, el alto tribunal revoca diez de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo, y en su defecto decide condenar patrimonialmente al Estado por los riesgos y daños sufridos por los pacientes; por su parte, solo en un caso confirma la decisión que, de por sí, ya era condenatoria. En estas sentencias el CE parte de la premisa de que las intervenciones o procedimientos realizados sin CI se traducen en una falla del servicio, y por ende el Estado, en cabeza de la entidad que lo ha prestado, debe responder patrimonialmente.

En materia de responsabilidad del Estado, la doctrina española ha advertido que se debe juzgar por la responsabilidad generada en la infracción al deber legal y ético de informar, toda vez que el médico está sometiendo al paciente a riesgos que este desconoce. Sardinero²⁰ considera que el Estado tendrá que responder cuando el profesional de la salud haya omitido información, pues está creando un riesgo no permitido que puede imputarse objetivamente al resultado dañoso. Este autor sugiere que, cuando el paciente a quien se le practicó el procedimiento sin autorización decide posteriormente consentirlo, la entidad estatal podrá ser eximida de cualquier tipo de responsabilidad patrimonial.

En las dos sentencias mencionadas, la Sala Penal de la CSJ confirma las decisiones condenatorias que se habían impuesto inicialmente: en el primer caso se condena por un delito de homicidio imprudente y en el segundo por un delito de lesiones personales culposas. En este par de supuestos, la Corte considera que la responsabilidad penal está dada, entre otros factores, porque los médicos omitieron información sobre los riesgos previsibles en los procedimientos que se practicaron a los pacientes.

En materia penal, la ausencia del CI o de algún elemento genera consecuencias jurídicas que pueden conllevar la privación de la libertad del galeno. Un sector de la doctrina²¹ considera que el médico tendrá que responder por el delito de lesiones, porque con su actuación vulneró el derecho a la libre autodeterminación del paciente, causando en su cuerpo lesiones que no fueron tenidas en cuenta por él.²² En cambio, otro sector^23,24 considera que se está ante otra conducta diferente al delito de lesiones, toda vez que el bien jurídico afectado es la libertad personal y, por ende, el médico tendrá que responder por un delito de coacción o constreñimiento ilegal, ya que su comportamiento generó un menoscabo en los derechos de la autonomía y la libre autodeterminación del paciente,²⁵ más no en su salud o integridad física,²⁶ esto siempre y cuando el procedimiento se haya llevado a cabo conforme a las normas de cuidado propias de la actividad médica.

Otros autores, por el contrario, no están de acuerdo con sancionar al médico ni por un delito de lesiones ni tampoco de constreñimiento. Con relación al primero, advierten que ello resulta exagerado y estimula la práctica de la medicina defensiva, más aún porque si el tratamiento llega a tener éxito y está dentro de los límites establecidos por la ciencia médica, no se alcanza a lesionar ni a dañar la vida o la salud del paciente.²⁷ Frente al segundo, tampoco se respalda la idea de condenarlo por un delito de coacción o de constreñimiento, ya que para que este tenga relevancia penal, debe mediar un acto de violencia que obligue al paciente a llevar a cabo el procedimiento,²⁸ y esto difícilmente podría presentarse en las actuaciones médicas.²⁹ En ese sentido, proponen la creación de un delito especial denominado "tratamiento médico arbitrario",^30,31 mediante el cual se castigue al galeno por actuar en contravía de la voluntad del paciente, que es finalmente lo que se pretende proteger con el CI.

Se puede afirmar cómo en materia penal, a diferencia de lo que sucede en el derecho civil y administrativo, existe una evidente discusión en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tipo de responsabilidad y el delito que debe endilgarse al profesional de la salud que ha omitido suscribir correctamente el CI. De todos modos, lo que sí está claro es que, en los tres campos jurídicos, la infracción al consentimiento genera consecuencias jurídicas bien sea de orden patrimonial, cuando la responsabilidad es civil o estatal, y privativa de la libertad, cuando es penal.