La conciliación: un medio de justicia restaurativa; análisis y reflexiones de su implementación en el delito de inasistencia alimentaria en Colombia¹

The Settlement Means of Restorative Justice: Analysis and Reflections of Its Implementation in the Crime of Children Food Support Absence in Colombia.

Le règlement des moyens de justice réparatrice; analyses et réflexions de son application dans l'acte criminel d'absence alimentaire aux enfants en Colombie.

María del Pilar Ahumada²

¹El presente trabajo fue elaborado durante la especialización en Derecho Procesal de la Universidad de Antioquia, bajo la asesoría de la Prof. Especialista Ana Milena Monsalve Flórez durante el periodo académico 2010.
²Estudiante III Semestre de Maestría en Estudios Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana (U.P.B) de Medellín. Abogado de la Universidad Popular del Cesar (U.P.C) de Valledupar; Especialista en Derecho Procesal de la Universidad de Antioquia y en Derecho Público de la Universidad del Norte. Abogada en Ejercicio y Conciliadora en Derecho de la Cámara de Comercio de Valledupar. Correo electrónico: mariaphumadam@hotmail.com.

Este artículo fue recibido el día 18 de enero de 2011 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria N°. 12 del 15 de marzo de 2011.

Resumen

El derecho procesal es parte de una sustancia intangible que deviene de su carácter teórico práctico que, en última instancia, es el que determina la materialización del derecho esperado por la sociedad. Ahora bien, la tipificación de una conducta punible implica para el mundo jurídico el reconocimiento de unos determinados anti valores con los cuales no desea coexistir la sociedad. De tal manera, al adentrarnos en el delito y, en el caso que nos concierne, en el de la inasistencia alimentaria, es claro que éste se enraíza fuertemente en la historia de la familia como núcleo de la sociedad y en la responsabilidad alimentaria que deben asumir íntegramente quienes por ley están obligados. De ahí, que la regulación de la inasistencia alimentaria sea de gran importancia para el derecho procesal, en tanto ésta vulnera derechos sensibles que debe garantizar lo probatorio. Sin embargo, la tipificación de conductas y el proceso como tal residen en caminos equidistantes, pero que pueden acercarse por medio de la justicia restaurativa y, en específico, con ayuda de la conciliación. En el medio del proceso y la norma, los mecanismos de solución de conflictos aportan un espacio de contención de la violencia social; en consecuencia, es labor de los juristas reflexionar sobre estos temas y propender por el uso correcto y oportuno de las alternativas de solución de conflictos.

Palabras Clave: conciliación, resolución de conflictos, inasistencia alimentaria, derecho procesal, requisito de procedibilidad, justicia restaurativa.

Abstract

The procedural law is part of an intangible substance that comes from its theoretical and practical nature, which is what ultimately determines the realization of the right expected by society. However, the definition of punishable conduct involves the recognition by the legal world of a series of anti values with which society does not want to coexist. Thus, by getting deeper into the offense, and particularly the one we are concerned with in this article, namely the absence of children food support, it is clear that this crime is strongly rooted in the history of the family as the basic unit of society,as wellas in the foodsupport responsibility that must fully be assumed by those required by law.Hence,theregulationof foodsupportabsence isof paramount importancetoprocedural law, since it implies a violation of sensitive rights that must be guaranteed by probationary law. Nevertheless, both the criminalization of conduct and the process as such reside in equidistant paths, but that can come across each other through restorative justice and, specifically, with the help of conciliation. In the middle of the process and the rule, the dispute settlement mechanisms provide a space for containment of social violence; therefore, the legal workers have to reflect on these issues and work for the correct and timely alternative solutions to conflicts.

Key Words: reconciliation, conflict resolution, children food support absence, procedural law, procedural requirement, restorative justice.

Résumé

Le droit procédural fait partie d'une substance intangible qui relève de sa nature théorique et pratique qui est finalement celle qui détermine la réalisation du droit prévu par la société. Toutefois, la définition du comportement punissable implique pour le monde juridique la reconnaissance d'une série d'anti valeurs avec lesquelles la société ne veut pas cohabiter. Ainsi, pour entrer dans l'acte criminel, et dans le cas particulier qui nous concerne, celui de l'absence alimentaire aux enfants, il est clair que celuici est fortement ancré dans l'histoire de la famille comme unité de base de la société, et dans la responsabilité d'assistance alimentaire que doivent assumer pleinement ceux qui sont obligés par la loi. Par conséquent, la réglementation de l'absence alimentaire aux enfants revête d'une grande importance pour le droit procédural, tant qu'elle viole des droits sensibles, qui doivent être assuré para la loi probatoire. Toutefois, la criminalisation de la conduite et le processus en tant que tel résident dans des chemins équidistants, mais qui peuvent se rapprocher grâce à la justice réparatrice et, plus précisément, avec l'aide de la conciliation. Au milieu du processus et de la loi, les mécanismes de règlement des différends fournissent un espace pour la maîtrise de la violence sociale ; il est donc le travail des juristes de réfléchir sur ces questions là et de travailler pour l'utilisation adéquate et opportune des alternatives de solution aux conflits.

Mots-clés: réconciliation, résolution des conflits, absence alimentaire aux enfants, droit procédural, exigence de procédure, justice réparatrice.

Introducción

La conciliación no es un término novedoso, en cambio se inscribe dentro de las primeras prácticas del hombre, ya que éste, desde los inicios de la sociedad, precisó mediación por la confrontación de sus deseos con los de los otros. La necesidad social de protección y de propender por una igualdad entre los integrantes de la colectividad, marca el momento en que aparece el derecho como elemento de trato justo entre los hombres y como arma conciliatoria para la posteridad.

Del consenso entre los hombres para vivir en sociedad surge la idea de justicia y de equidad. La justicia, analizada desde la óptica de John Rawls (1999) implica una intrincada fusión con la equidad: "La idea de equidad es la idea fundamental en el concepto de justicia" (p. 78), al punto, que hablar de equidad implica entender que existen desigualdades propias de todo núcleo poblacional, que deben tratarse de manera diferente si quiere hablarse de justicia social y, que por tanto, implican una conciliación razonada entre las partes.

En consecuencia, la propuesta de la presente reflexión teórica se basa en la conciliación como elemento para materializar una justicia restaurativa en el ámbito penal. Más propiamente en un delito en específico: la inasistencia alimentaria. Ello, debido a las difíciles cavilaciones que deben hacerse para entender este delito, pues entraña la concepción de familia, núcleo de la sociedad, el hecho punible como valoración subjetiva y objetiva, el derecho de los menores y la protección a la justicia social. La conciliación en este sentido es pieza esencial ante las políticas de exclusiva punibilidad que han marcado la historia penal latinoamericana.

La conciliación, como mecanismo para impedir la acción penal, debe analizarse para identificar si resulta ser restaurativa y en qué medida aparece como garante las necesidades de la sociedad. Implica, pues, un estudio de las fortalezas o desencantos que puede traer un medio de resolución de conflictos en el interior de la justicia penal.

1. Los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, caso específico de la conciliación en Colombia y su implementación en materia penal

1.1 Antecedentes

La necesidad es la base de lo humano y de las sociedades que construye. La posibilidad de llenar estas necesidades es la lucha que en la vida se desarrolla por la sobrevivencia. A este respecto, afirma Castro Sáenz (2006) que: "El origen de la filosofía es el asombro; la del derecho, la necesidad [...]. Una necesidad social, una inmanencia política demandada por la vida común" (p. 11). Precisamente esta vida común, que exige la satisfacción de las necesidades de unos y otros, implica un proceso de roces que puede concluir en las luchas y las disputas: "El objeto de la historia consistirá en la satisfacción de diferentes necesidades. Todo el progreso humano nacerá en la conciliación entre bienes y necesidades" (Muñoz, 2005, p. 80). El ser humano, arrojado al mundo, requerirá para constituir sus sociedades y tener una convivencia sana con su grupo poblacional, la mediación de un ente, un tercero o un sistema conciliatorio; que teniendo en cuenta la satisfacción de sus derechos, cobije también los del otro.

Hablar de conciliación hoy no es algo novedoso, los seres humanos en el transcurso de su historia la han utilizado sin importar el nombre que se le asigne y en diferentes lugares. Por los conflictos que necesariamente trae lo humano, las personas han tenido que acudir a un tercero que les ayude a solucionar sus conflictos por medio de la conciliación. Por lo cual, la conciliación no es un fenómeno actual, pues ha sido un elemento de vital trascendencia para el desarrollo de las sociedades humanas.

Podría argumentarse que los sistemas de conciliación aparecen en el momento en que surge la racionalidad humana. Ello, entendiendo que una vez el pensamiento claro advierte necesidades, sus intereses chocan con los de otro y, en este sentido, debió haber mediado un sistema conciliatorio, o un tercero que resolviera las desavenencias para que la colectividad pudiera llegar a la convivencia pacífica.

De igual forma, la solución de conflictos en la evolución de la humanidad ha sido cambiante, tanto así que pasa de formas primitivas a formas pacíficas y razonadas. En Colombia la conciliación como mecanismo de resolución de conflictos fue concebida como respuesta a la crisis que enfrenta la administración de justicia en las instancias judiciales, pues la sobrecarga de procesos y la necesidad de tramitar con celeridad los mismos, traen como consecuencia, en muchos casos, ausencia de equidad y gran inseguridad jurídica. La conciliación llega como soporte de lo procesal y como acercamiento de las víctimas a sus derechos. Sin embargo, hoy por hoy su estudio y profundización lleva a analizar sus beneficios no solo en la descongestión de despachos judiciales, sino también y con mayor valor, en la construcción del tejido social por el fortalecimiento que implica a los ciudadanos como tal, a la democracia y a la convivencia a través de la razón y la sana convivencia.

La conciliación como institución en el país no es novedosa, ya que el jurista López Blanco (1992) resalta la Ley 13 de 1825 como un antecedente de la conciliación en esta referencia "[...] ningún proceso contencioso civil se tramitará sin que previamente se haya intentado el medio de conciliación ante uno de los alcaldes municipales o parroquiales" (p. 7). Asimismo, Romero Díaz (2006), opina que "[...] la Ley 14 de 1834 establece que previo al juicio debía agotarse la conciliación ante juez de paz, en materia laboral se promulgaron leyes como la Ley 78 de 1919 y 21 de 1920 que contempla la conciliación en conflictos colectivos laborales" (p. 22). Lo anterior resalta que la conciliación desde 1825 se estableció en nuestro país como un requisito procedimental. Luego, en 1970, con el Decreto 1400 se incluye la conciliación para resolver las controversias de mínima cuantía en el trámite de verbal sumario; en 1989, con el Decreto 2303, se regula el área agraria. Y, finalmente, en 1991 la conciliación entra a ser parte de las instituciones constitucionales, con la nueva Carta de 1991, al preceptuar en el artículo 116:

[...] La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley [...].

Desde el punto de vista normativo, la figura de la conciliación en el derecho penal es más reciente, tal y como lo indica el doctor Romero (2006):

En el Decreto 1861 de 1989 se consagra la procedencia de la conciliación en materia penal cuando se tratara de delitos cuya investigación sólo podía adelantarse una vez el afectado formulara la respectiva queja. Es decir, en aquellos delitos que exigían querella. Así mismo, el legislador estableció que era sólo a iniciativa del interesado que se podía iniciar la investigación, podía desistirse una vez iniciado el correspondiente proceso, y generalmente esto ocurría cuando la víctima acordaba o recibía el pago de una indemnización por los perjuicios económicos derivados de la conducta punible y este acuerdo se hacía mediante conciliación, teniendo en cuenta un criterio jurisprudencial, se tenía en cuenta el desistimiento como requisito para darle fin a la acción penal (p. 22).

Respecto de la conciliación en relación con los perjuicios, Héctor Romero Díaz (2006) afirma que "para aquellos delitos que podían ser objeto de desistimiento fue regulada mediante la Ley 81 de 1993 y consagró la conciliación para cuanto tiene que ver con la indemnización de perjuicios, e incluso para los delitos cuya investigación debía iniciarse de oficio, siempre y cuando pudieran ser objeto de indemnización integral" (p. 254). En procura de lograr la conciliación, la mencionada ley dispuso que en la providencia de apertura de instrucción el fiscal debiera ordenar la realización de una audiencia de conciliación.

Así mismo, el artículo 26 del Decreto 1818 de 1998 compiló el artículo 30 de la Ley 228 de 1995, que establecía que en los casos previstos en el artículo 28 de dicha ley el imputado o perjudicado podía acudir en cualquier momento del proceso, por sí mismo o por medio de apoderado, ante el funcionario judicial de conocimiento, o ante los centros de conciliación o conciliadores en equidad, contemplados en los artículos 66 y 82 de la Ley 23 de 1991, en busca de un acuerdo conciliatorio, el acuerdo logrado debía presentarse ante el funcionario de conocimiento para que decretara la extinción de la acción.

En el año 2000, mediante la Ley 600, se retoma de la legislación anterior, que hay lugar a la conciliación cuando se trate de delitos en los que se dé el desistimiento o indemnización integral; para lo cual se dispone igualmente que el fiscal, en la resolución de apertura de instrucción, debe citar a audiencia de conciliación, lo que no obsta para que los sujetos procesales: Fiscalía General de la Nación, Ministerio Público, el procesado, la defensa, la parte civil, el tercero incidental y el tercero civilmente responsable, puedan pedir que se extienda el plazo señalado para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en la conciliación.

Así mismo, la Ley 906 de 2004 retoma la preceptiva contenida de la Ley 600 de 2000 en materia de conciliación penal, al consagrar un sistema de procedimiento con tendencia acusatoria basado en la oralidad; aumentando así las oportunidades de conciliar dentro del proceso y, en general, promoviendo la terminación del mismo por conciliación. Es más, a diferencia de la Ley 600, consagra la conciliación como requisito de procedibilidad en materia penal cuando se trate de delitos querellables.

Ahora bien, esta nueva normatividad introduce con mucha fuerza la idea de justicia restaurativa que busca exaltar, en primer lugar, la posición histórica de la víctima y de la forma en que se concibe lo penal en el país. En este sentido, afirma Sampedro (2005):

[...] que pensar en una dimensión restaurativa significa reconocer a las víctimas como protagonistas del delito, en el cual, sin dejar de considerarse como una conducta que pone en peligro o vulnera un bien tutelado por el Estado, se considera primordialmente como un conflicto humano que requiere ser superado, no mediante castigo, sino por medio de la sanción constructiva. La justicia restaurativa en materia penal se constituye como una alternativa, que sin subestimar el derecho del Estado en la persecución del delito, busca, comprender el acto criminal en una forma más amplia y en lugar de defender el crimen como una simple violación de la ley, reconoce que estos infractores dañan a las víctimas, a las comunidades y aun a ellos mismos. (p. 57)

1.2 La Conciliación en el Derecho Penal

En principio, el Ius puniendi corresponde al Estado; siempre el imperio de la fuerza y la posibilidad de sanción ha estado dentro de sus atribuciones. Sin embargo, ante la crisis que afronta la administración de justicia, se utiliza la figura conciliatoria como un mecanismo de descongestión de despachos judiciales y como mecanismo alterno al poder coercitivo estatal.

La conciliación legalmente celebrada produce efectos procesales, ya que el acta que surge se constituye en un título o causa para reclamar. Así mismo, la naturaleza de las controversias que se resuelven en el acta de conciliación tiene los mismos efectos que una sentencia judicial ejecutoriada; por lo tanto, resulta de vital importancia la toma de conciencia del proceso conciliatorio, su implementación y ejercicio en el ámbito penal. De manera que se vislumbre como un medio para propender por una sociedad menos violenta, menos intolerante y más conciliadora.

Conciliar aproxima al ciudadano a una solución pacífica y de consenso en la solución de sus problemas. Por lo tanto, se debe permitir a las partes de un conflicto originado por la realización de una conducta punible, la participación activa en el proceso de solución, bajo parámetros de justicia y paz social. Así mismo, la conciliación en materia penal se presenta como un mecanismo de justicia restaurativa, y persigue que las partes afectadas por la comisión de un delito solucionen el problema originado con el crimen a través de un acuerdo conciliatorio.

La conciliación en este sentido surge como un mecanismo de justicia restaurativa, pues implica la resolución de un conflicto pero de manera rápida y directa. En los términos de la Organización de las Naciones Unidas (2002):

[...] por proceso restaurativo se entiende todo proceso en el que las víctimas, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador.

Por tanto, la restauración implica el contacto, la palabra y la posibilidad, también, de ser actor de solución del conflicto. Es necesario tener en cuenta que la conciliación en materia penal crea un espacio de diálogo, en el cual las partes acceden a tratar el hecho delictivo y sus consecuencias; además, le da la oportunidad a la víctima de ser escuchada y expresarse en términos de reparación, y así mismo, valorar el daño causado y reclamar la reparación más satisfactoria, dentro de los límites del marco normativo, reforzando de esta manera el acercamiento de la justicia a los ciudadanos y favoreciendo el restablecimiento de la paz social.

1.3 El requisito de procedibilidad en materia penal

Es menester esbozar ahora la conciliación como requisito de procedibilidad en materia penal; diciendo que en el actual estatuto de procedimiento penal se habla de conciliación en los artículos 103, 104, 521 y 522; además, establece momentos procesales para su realización. Al respecto el Dr. Gilberto Martínez Rave (2006) manifiesta:

El artículo 522 se refiere a la conciliación prejudicial en derecho, que deberá cumplir con los requisitos formales y de fondo en los delitos querellables. En los delitos oficiosos se regirá por los requisitos y condiciones que imponen los artículos 102,103, y 104 del nuevo estatuto en el incidente de reparación integral. El articulo 348 regula los preacuerdos o negociación entre la Fiscalía y la defensa y añade "[...] propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación en la definición de su caso [...]". Esto es, que el fiscal o la defensa pueden conciliar o acordar el monto de la indemnización de la víctima o perjudicado. Sin embargo, el inciso final del artículo 351 dispone: las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar en los preacuerdos entre el fiscal, imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podría acudir a las vías judiciales pertinentes (p. 324).

El objetivo de la conciliación en los delitos de oficio es acordar una suma que corresponda a la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, la víctima se puede declarar íntegramente indemnizada o aceptar las propuestas del causante del daño en los preacuerdos o negociaciones con el fiscal o cuando se dé la mediación o la justicia retributiva.

El estatuto penal regula expresamente los delitos que admiten el trámite conciliatorio, en el desarrollo del acuerdo conciliatorio se debe propiciar el ambiente adecuado, que permita arreglar las diferencias entre las partes originadas por el delito, y permitir que se expongan diferentes alternativas viables justas y equitativas que propicien la cordialidad, el respeto y las normas de buen trato en la búsqueda del acuerdo conciliatorio.

La conciliación es hoy por hoy requisito de procedibilidad de los delitos querellables, pues en los investigados de oficio, no pueden las partes desatender la investigación penal por el acuerdo entre ellas; sin embargo, en el proceso judicial se puede llegar a arreglos como los preacuerdos, que de manera conciliada permiten implementar importantes principios procesales.

1.4 Conciliación extrajudicial y judicial en asuntos penales

El Código de Procedimiento Penal, en su artículo 103 (2004), reconoce la conciliación como mecanismo para llegar a un arreglo sobre el valor indemnizatorio en el incidente de reparación integral, antes de ordenar la práctica de pruebas donde se convoca, en dos oportunidades, a conciliar las pretensiones. Si la conciliación prospera, se incluye a la sentencia, que se puede proferir anticipadamente. En la conciliación preprocesal de los delitos querellables el proceso va al archivo, pero si no se logra acuerdo se continuará la acción penal.

Cuando se trata de conciliación prejudicial se aplicará lo dispuesto por la Ley 640 de 2001, sobre conciliación prejudicial en derecho. En ese caso, la conciliación se puede realizar ante el fiscal a quien le corresponda por reparto, en los centros de conciliación debidamente autorizados o ante un conciliador habilitado para ello. En tal circunstancia, se enviará copia del acta ante el fiscal para que disponga su archivo tras un control de legalidad sobre lo sucedido en la audiencia. De fracasar la primera, es posible solicitar una nueva audiencia de conciliación. Si el solicitante no acude a la audiencia señalada para esa diligencia, se considerará como si hubiera desistido de su pretensión y el trámite va al archivo. Si quien no concurre es el solicitado, se dispondrá la continuación del trámite procesal.

Pero la conciliación puede presentarse en otras diligencias como la justicia restaurativa, la mediación, la aplicación del principio de oportunidad, la negociación entre el fiscal y el imputado acusado a que se refieren los artículos 328, 518 y 523 del Código de Procedimiento Penal.

2. La conciliación en el procedimiento penal colombiano por el delito de inasistencia alimentaria

2.1. La inasistencia alimentaria como delito

Para iniciar el presente capítulo, que a saber, es tema central de la argumentación de este, es necesario hacer alusión al delito de la inasistencia alimentaria. La obligación alimentaria deviene de las necesidades primarias del hombre para su sano crecimiento, madurez y para la obtención de sus otros derechos; según López Herrera (2005) "En términos generales se entiende por obligación alimentaria, obligación alimenticia u obligación de alimentos, el deber que tiene una persona de suministrar a otra los medios o recursos necesarios para la subsistencia de esta última" (p. 137). Por tanto, resulta en primer lugar un deber y luego una obligación estatal impuesta por las necesidades sociales de garantizar la subsistencia de aquellos que no pueden hacerlo solos, y entendiendo que el alimentante tiene un vínculo con aquel que lo compromete a resguardarlo.

La obligación alimentaria aparece más comúnmente para los padres respecto de los hijos; en la Roma antigua la alimentación derivaba del reconocimiento del hijo, buscando que se estableciera un vínculo legal irrompible que forzara al ascendiente a proteger a sus descendientes. Al respecto, indican López Claros y Fábregas del Pilar (1844) en su análisis del Digesto, que la obligación alimentaria: "Requiere como circunstancia preliminar, para que alguno quede obligado a alimentar a sus hijos, el que los reconozca como tales, o que se declare así. Este ha sido el motivo porque en el epígrafe de este título³ se habla primero del reconocimiento de los hijos y después de la obligación de alimentarlos [...]" (p. 12). Así principia, pues, la obligación alimentaria, que luego se plasma en las legislaciones como deber pecuniario y obligación que puede vulnerar bienes jurídicamente tutelados por el derecho penal.

La obligación alimentaria no es invención moderna ni fruto de las imposiciones sociales. Deviene, como el resto de las normas jurídicas, de llamados de la sociedad por enmendar circunstancias desfavorables o de presupuestos indispensables para la permanencia del orden justo. De igual forma, más que un derecho humano es una necesidad biológica por ser requerimiento de vida y una necesidad psicológica por tener adherida la dignidad en su centro. Los vínculos de parentesco también se muestran en esta obligación, lo que indica que también es pilar de la sociedad, en tanto la familia es la primera institución de aquella.

Aún cuando la obligación alimentaria es de la esfera de las conductas inscritas en las costumbres y en las afectividades propias del ser humano, aparece un sistemático incumplimiento en la misma. De ahí que se vea resquebrajada la escala de valores sociales y se afecte todo un conjunto de derechos. Por esta razón los Estados amparados en las declaraciones internacionales de derechos han tipificado la sistemática inasistencia alimentaria como punible.

Esta conducta se califica como delito, en tanto está tipificada como tal, y vulnera el bien jurídicamente tutelado de la familia sin justa causa. Con la sistemática inasistencia alimentaria se violan varios derechos constitucionalmente reconocidos como son: la dignidad, la vivienda, la vida, la salud, entre otros. De igual manera, aparte de la pluralidad de derechos mencionados en la mayoría de los casos, también se vulneran los derechos del niño, niña o adolescente, por tratarse de los sujetos pasivos más comunes.

Este delito aparece como lo conocemos hoy en Colombia, en la Ley 75 de 1968, en su artículo 40, denominándolo: inasistencia alimentaria y moral. Luego, el decreto 100 de 1980 elimina el término moral del tipo y lo nombra: inasistencia alimentaria. Después de ello, es reglamentada por las posteriores normativas penales y en la mayoría de los casos se encuentra un incremento significativo de la pena. De esta manera, el decreto 2737 de 1989, Código del Menor, aumentó el margen punitivo, la Ley 599 de 2000 nuevamente la penaliza y la multa.

La Ley 906 de 2004, amplía la aplicación de este delito desde el procedimiento, dividiendo la conducta según el sujeto pasivo de la misma. Para los casos en los cuales la víctima es mayor de edad se estatuye como delito querellable⁴ y, en los casos en los que se vincula a un menor no requiere querella alguna: "[...] para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos [...]. Excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad" (Ley 906; 2004). Señala a continuación, entre otros, la inasistencia alimentaria. Es decir, la inasistencia alimentaria en el sistema penal colombiano es delito querellable, pero sólo tratándose de sujetos pasivos mayores de edad; cuando se habla de menores, no es necesaria la querella, y el fiscal debe iniciar el proceso de indagación por la noticia criminal que llegue a él, sin que se requiera que sea el afectado quien lo informe.

El delito de inasistencia alimentaria está tipificado en el Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, en su artículo 233, que reza:

Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

Parágrafo 1°. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente⁵ al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.

Parágrafo 2°. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de oportunidad.

Artículo 2°. La presente ley rige a partir de su sanción y promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias a Ley 54 de 1990. Reformado por la ley 1181 de 2007.

Este artículo, modificado por la Ley 1181 de 2007, trae novedosos desarrollos legislativos, pues en aras de la diversidad, hace alusión explícitamente a la protección de un núcleo familiar más amplio al reconocido históricamente por el término familia; esto es, no sólo el hombre y la mujer que conforman un hogar por vínculo matrimonial, sino también al hogar producto de la unión marital de hecho y al que conforman personas del mismo sexo. De igual forma habla de demás personas a las que se deben alimentos como son: los ascendientes, descendientes, adoptantes, adoptivos.

El delito de inasistencia alimentaria surge para regular las conductas lesivas para el menor, ascendientes, descendientes y para el núcleo familiar analizado desde diversos aspectos; en la legislación nacional ha ido incrementándose la pena como se vio, ello conduce a suponer que las políticas para la prevención de este delito y para contrarrestar esta violación de derechos han sido ineficaces. La conciliación entonces debe ser herramienta de ayuda efectiva para lograr que se eliminen estas vulneraciones.

2.2. De las prácticas judiciales y la conciliación, en el delito de inasistencia alimentaria

Cuando se habla de práctica judicial, se está haciendo referencia a las circunstancias de materialización de los derechos subjetivos y a la solicitud de resarcimiento de éstos cuando han sido vulnerados; para Michel Foucault (1978) las prácticas judiciales: "son algunas de las formas empleadas por nuestra sociedad para definir tipos de subjetividad, formas de saber y, en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas" (p. 63). Es decir, para Foucault, las prácticas judiciales están directamente ligadas con las ideas de bien y mal, verdad, mentira; moral e inmoral, entre otras, que se imponen en una determinada época. Y esto es así, porque el sistema de materialización de los derechos subjetivos, al igual que el mecanismo que permita reprender las transgresiones, tienen como fuente la racionalidad histórica⁶ de un determinado tipo de sociedad.

Ahora bien, se entiende que cada tipo de contexto social, pondera unos determinados valores, principios y derechos y, la transgresión de los mismos, dirige los intereses ciudadanos hacia la solicitud de una represión máxima, dando lugar a la aparición del delito. En Colombia, el derecho a la familia, la niñez, la salud, la educación, entre otros, son de vital importancia, y la transgresión a los mismos se materializa en un delito: la inasistencia alimentaria.

Este delito se vislumbra frecuentemente en la práctica judicial; por ello reviste gran interés analizar las condiciones de procedencia del mismo, pues por recoger elementos tan importantes para la sociedad (niñez, salud, educación, dignidad) este delito es castigado de manera severa y en algunos casos sin tener en cuenta el acervo probatorio suficiente, a ello alude Moya Vargas (2007):

La tendencia de la judicatura es muy similar a la de los fiscales. Mientras que éstos en el 96% de los casos no verificaron la presencia o inexistencia de justas causas a través de pruebas, sino que se valieron de inferencias subjetivas, los jueces a su turno, en un escaso 2% realizaron la verificación y, curiosamente, se valieron del análisis de la acusación para este efecto (p. 187).

El juicio justo en el juzgamiento de un delito, es la garantía del Estado Social de Derecho, por ello, es necesario que la motivación de la sentencia condenatoria sea la demostración de que en este tipo de delitos no se falla de manera eminentemente subjetiva; los requisitos para la culpabilidad no son sólo la inasistencia sino la obligación del alimentante y una sistematicidad en el incumplimiento injustificado; pues dependiendo de la capacidad de cada quien se determina la responsabilidad que puede sumir. La Corte, en Sentencia T-349 (2005) informa, refiriéndose a la cuota alimentaria: "su estatus corresponde al promedio de sus padres", el cual, "debe ser tenido en cuenta para determinar la cuota con la que cada uno está obligado a responder para el sostenimiento del hijo común, sin que se encuentre por tanto en tales afirmaciones vicio de discriminación alguna".

De igual forma, se innova en este tipo penal con la consideración de justa causa de la Corte Suprema de Justicia en proceso 28813. Aduciendo que es contradictorio en algunos doctrinantes este vocablo, pues un sector considera que el simple incumplimiento configura el tipo y, otro, que es necesario que el incumplimiento sea injustificado:

Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad (2008).

Esta justa causa debe ser en la decisión judicial, el elemento primero de juzgamiento. Ya que no deben olvidarse los principios y valores fundantes del derecho penal y, constitucionalmente, debe mantenerse incólume la presunción de inocencia. En consecuencia, este delito ofrece múltiples posibilidades argumentativas, pues vulnera una pluralidad de derechos por enraizarse en las bases del bienestar social, pero también se vio que por esta misma razón, es castigado de forma desproporcionada por algunos funcionarios judiciales, basados en un criterio subjetivo, sin un debido análisis probatorio, y sin la correspondiente motivación jurídica.

Ahora bien, la conciliación en este ámbito, tampoco es un tema poco álgido. Cuando aparece la conciliación en el mundo jurídico, se intenta resolver un conflicto sin litigio y en consenso, sin embargo, el conflicto al que se alude aquí es de índole diferente al resto de problemáticas o conductas delictivas en el derecho penal. La inasistencia alimentaria reporta no sólo una ausencia económica, y con ello la vulneración a un sin número de derechos a los que ya se ha aludido; aparte de ello, da cuenta de una inasistencia afectiva y a la intención de exigir coercitivamente la prestación de unas garantías a quien está obligado a hacerlo, pero decide desinteresadamente no hacerlo.

Es por esto que la conciliación en este sentido aparece como mecanismo antes del inicio del proceso jurisdiccional, presuponiendo la aceptación del alimentante de haber incurrido en el ilícito, pero intentando se resarzan los perjuicios originados en la conducta contraria a la ley y que ésta no vuelva a cometerse en el futuro. Infortunadamente, la conciliación dentro del proceso de indagación de la Fiscalía (antes del proceso jurisdiccional propiamente dicho) no logra ser garante de derechos fundamentales y en la mayoría de los casos se torna en instrumento de inequidad; veamos:

• La conciliación se realiza con la finalidad de archivar la investigación; para ello, se suscribe acta de conciliación realizada por el funcionario de la Fiscalía en donde se indica cómo y cuándo se realizará el pago de las cuotas alimentarias, pero no se habla de los daños y perjuicios ocasionados por el no cumplimiento de la obligación; situación que fue la que dio origen a la denuncia penal.
• En gran número de los casos el alimentante denunciado acepta su responsabilidad en la inasistencia injustificada, y acuerda seguir alimentando correctamente a quien está obligado, pero después de unos meses reincide. Esta situación obliga a formular una nueva denuncia, pues el proceso fue archivado por el funcionario inicial.
• Las conciliaciones no se realizan por parte de un funcionario capacitado en conciliación, por tanto se vulneran derechos con la conciliación misma, y las cuotas no pagadas no entran dentro del acuerdo, no se indexan, y se aceptan acuerdos inequitativos para la parte afectada.
• Cuando la víctima desea asistir al proceso en la instancia de familia, para regular cuotas alimentarias, en el caso de no haberse llegado a un acuerdo, se le exige nuevamente realizar una conciliación, pues el funcionario de Fiscalía no es un conciliador propiamente dicho, según prescribe la Ley 640 de 2000, por lo que no se entiende suplido el requisito de procedibilidad que opera para estos asuntos.
• En muchos de los casos, vía ejecutiva, ni siquiera es posible obtener el pago de las cuotas que se hayan pactado y sean incumplidas por el obligado denunciado, con ocasión a no tenerse obligaciones claras, expresas y exigibles en el acta suscrita en Fiscalía.

En conclusión, la conciliación en materia de inasistencia alimentaria, en el proceso penal, no reporta garantías para los derechos de la víctima, ni supone una solución alternativa de conflictos, como debiera serlo.

2.3. La validez de la conciliación en el procedimiento penal por el delito de inasistencia

Acorde a los factores antes vistos, mediante los cuales la conciliación en materia penal, específicamente en el delito de inasistencia alimentaria, no reporta en todos los casos buenos resultados, es menester esbozar en mejor medida los elementos que determinan la validez en la conciliación penal, en este delito.

El acta de conciliación como acto jurídico debe contener implícita la manifestación libre y espontánea de las partes, así mismo, el deseo de producir un efecto jurídico; crear un derecho, modificarlo o extinguirlo, la consigna de estos requisitos sumados a los que exige la Ley 640 permite afirmar que sí hay una verdadera conciliación. No obstante lo anterior, hay que resaltar la competencia del funcionario que realice la conciliación, los efectos de la cosa juzgada y el mérito ejecutivo. Por lo tanto, a través de la intervención de funcionarios judiciales que apliquen la neutralidad e imparcialidad, principios rectores de la conciliación y del proceso penal permitirán legitimar sus actuaciones, sumado a la importancia que tiene la conciliación en el control social de esta conducta en el sistema penal.

Estudios sociojurídicos realizados demuestran la frecuencia del delito, el número de condenados y los factores a los que atienden estas decisiones judiciales, aun después de haber acudido a la figura conciliatoria, cabe mencionar algunos aspectos de los resultados arrojados en la publicación entregada y publicada en el año 2007, titulada "Los fallos penales por inasistencia alimentaria, un desfase entre la ley y la práctica judicial". En este estudio se demuestra en lo que atañe a las conciliaciones por este delito y de acuerdo a lo que afirma Montoya (2008):

[...] se apreció durante el análisis que normalmente las conciliaciones imponen una cuota que debe pagar el denunciado en el futuro, generalmente el padre, y eventualmente se concilian mesadas atrasadas. Sin embargo, si la investigación no ha demostrado la exigibilidad de la obligación, significa que se lleva a las personas a conciliar obligaciones probablemente inexistentes. Es también comprensible que el no pago se demuestre mediante la presunción según la cual el deudor devenga al menos un salario mínimo (p. 159).

Lo anterior conduce a evidenciar que al interior de la conciliación del proceso penal de inasistencia alimentaria se presentan serios problemas jurídicos, específicamente en el campo de probatorio, ya que soportados en estas actas de conciliación, se inician procesos que castigan sin fundamento a personas que no estando en capacidad de suministrar los alimentos se pretende forzar a darlos con una pena privativa de la libertad.

El actual momento social de nuestro país nos lleva a exigir una nueva orientación de esta conducta tipificada en nuestro ordenamiento, ya que el principio de necesidad exige una aplicación imperiosa a la luz del estado social de derecho, en donde prime el principio de última ratio del derecho penal en la aplicación de la justicia. Así mismo, es el Estado quien debe procurar la reducción de la agudización de los conflictos de la familia, y evaluar de qué manera afecta el juicio de los funcionarios judiciales el concepto de obligación alimentaria con respecto al constructo social de la familia colombiana, cuyas representaciones de la familia está influenciada por el cristianismo y la Iglesia Católica.

En cuanto a la exigibilidad de la obligación el estudio mencionado anteriormente, Montoya (2008) afirma: "Lo cierto es que en la mayoría de las investigaciones los fiscales no establecieron que el procesado contara con ingresos, lo que conlleva a otras consecuencias de diagnóstico" (p. 153). Situaciones como estas llevan a dilucidar la dificultad para encuadrar la tipicidad de esta conducta y que a razón de que la ley penal no es expresa en cuanto a las justas causas que se puedan esgrimir para liberarse de la responsabilidad que ocasiona el delito de inasistencia alimentaria, así mismo, trae como consecuencia divergencias en doctrina y jurisprudencia al respecto, no obstante la existencia del principio de integración contemplado en el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal.

La Corte Suprema de Justicia, en casación penal n.° 21023 de 2006 expone la expresión "sin justa causa", reiterada en las distintas regulaciones penales de este atentado contra la familia, al señalar:

Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad -ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la ‘justa causa', sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.

Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable. Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, ‘las características básicas estructurales' que la ley ha definido "de manera inequívoca, expresa y clara".

En este análisis jurisprudencial se expone también la tipicidad como integradora del tipo penal, ya que para que el tipo penal se adecue debe de estar el presupuesto de la antijuridicidad, la tipicidad y la culpabilidad, y es por ello la gran importancia de la valoración jurídica de las pruebas allegadas que demuestren que la carencia de recursos impide la exigibilidad civil de la obligación alimentaria.

Se considera que uno de los problemas jurídicos de validez que se presenta en el desarrollo de la conciliación del delito de inasistencia alimentaria es la forma como se determina el incumplimiento de la obligación y la tipificación de la conducta, ya que se presenta colisión de dos presunciones, una de rango legal como es el artículo 155 del Código del Menor que establece: "Cuando no fuere posible acreditar el monto de los ingresos del alimentable, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal", no obstante, en Sentencia C-237 de 1997 la Corte Constitucional funda una presunción de rango constitucional donde afirma:

[...] el deber de asistencia alimentaria fundamental es: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia [...] cualquiera que sea la postura dogmatica que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no solo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino –a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal).

A la luz de estas dos presunciones es al operador jurídico al que le corresponde hacer la proporcionalidad de estas dos presunciones para decidir si condena la pobreza y la marginalidad en la que viven muchos ciudadanos traducida en la incapacidad económica para suministrar unos alimentos o si realmente se condena la sustracción del deber de solidaridad de la familia que pone en peligro la subsistencia de un menor, o beneficiario de unos alimentos.

Así mismo, orientar la figura conciliatoria no solo en el ámbito penal si no en todas sus aplicaciones en derecho hacia una cultura no de descongestión judicial sino a una real aplicación de justicia en un país en donde la inequidad es cada día mayor por los afanes de concentración de dinero en determinados grupos sociales, como lo demuestra la historia de Colombia. Son diferentes las dificultades procesales que presenta la conciliación en el delito de inasistencia alimentaria, no obstante se analizó y se reflexionó acerca de cómo es la práctica de la adecuación típica de la conducta penal, y las falencias probatorias que se presentan al momento de la investigación del querellado, que se traducen en un cuestionamiento del incumplimiento de un acta que se traduce en pieza procesal para privar de la libertad mu-chos ciudadanos que hoy atiborran cancerosamente el sistema penitenciario colombiano, traduciéndose en una carga para el Estado colombiano, desconociendo que existen otras vías como la persecución civil y sanciones sociales que tal vez podrían dar una mejor solución a esta penalización de dicha conducta.

Finalmente, se coadyuvan los términos de Zaffaroni (1990): "Como en cualquier emergencia, a medida que la situación va tornándose insostenible, comienza a operarse evasión mediante mecanismos negadores. [...] los mecanismos de negación no pueden superar su esencia y, por ende, no ocultan la situación crítica, que se manifiesta en una progresiva ‘perdida' de las ‘penas', es decir, de dolor sin sentido" (p. 3).

Los índices de desempleo de los colombianos, el aumento del empleo informal, el desplazamiento rural y demás condiciones sociales y limitaciones económicas que impone el sistema en el que los grandes imperios nos han impuesto vivir, reflejan la carencia de recursos económicos y las brechas sociales que se padece en la familia colombiana, que traducido en una sanción penal, en nada contribuye a la reducción de la controversia que se suscita dentro del seno familiar por escasez de dinero. Ahora bien, desde la academia se hace la reflexión acerca del juicio de la conveniencia o no de la norma, pero es el legislador quien tiene la valoración legal en armonía con la política criminal del Estado colombiano que contribuya a transformar esta realidad.

Conclusiones

Como se vio, la conciliación en Colombia es un mecanismo de solución de conflictos de vital importancia, porque permite que los ciudadanos participen directamente en la solución de sus conflictos, así mismo, contribuye a democratizar el estado social de derecho.

La conciliación, en materia penal, tiene como finalidad acercar a las partes afectadas por la comisión de un delito para que resuelvan su controversia a través de un acuerdo conciliatorio, así mismo, es un mecanismo para descongestión judicial.

De otro lado, se evaluó el delito de la inasistencia alimentaria, y en el mismo, se dijo que puede llegar a vulnerarse al querellado porque se lleva a celebrar un acuerdo conciliatorio de obligaciones probablemente inexistentes, igualmente, en cuanto a las presunción legal de que se devenga el salario mínimo mensual vigente, muy poco se investiga acerca de la capacidad real económica del presunto obligado. Así mismo, donde pudo inferirse que en vez de integrar a las partes, crea una segunda vulneración a los derechos de la víctima, pues muy pocas veces se le restablecen los derechos lesionados con el ilícito cometido, ya que referente a las cuotas de alimentos atrasados las estadísticas de las practicas demuestran que en las actas esa indemnización no se realiza.

Así pues, se concluye que la conciliación en el delito de inasistencia alimentaria no permite la participación directa del núcleo de la sociedad, ya que presunciones legales y subjetivas antes de la participación, lo que evidencia es una imposición de acuerdos que desnaturalizan la voluntariedad de la figura conciliatoria.

Notas

³Refiriéndose al título III del Digesto: "De la obligación de reconocer y alimentar a los hijos, y la de dar alimentos a los padres, patronos o libertos".
⁴Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, vigésima segunda edición: "La querella es un acto por el que el fiscal o un particular ejercen ante un juez o un tribunal la acción penal contra quienes se estiman responsables de un delito". En el sistema penal colombiano, se inscribe en el ámbito de la información que la persona afectada le interpone al fiscal, para solicitar inicie la acción penal en contra de su agresor.
⁵Declarado inexequible por la Sentencia C-798 de 2008; para incluir las parejas del mismo sexo.
⁶Al respecto puede verse: Sánchez Vásquez, Adolfo. "La racionalidad del proceso histórico, es decir, de la historia de la praxis humana, es universal. No hay sociedades ni cambios o desplazamiento de unas por otras que no tengan razón de ser, es decir, que no respondan a cierta legalidad" (2003. p. 420).

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