La justiciabilidad y el mínimo vital de los DESC: teoría y práctica en Colombia

The justiciability and the vital minimum of the DESC: theory and practice in Colombia

Le justiciabilité et le minime vital des DESC: une théorie et une pratique en Colombie

Franz Erwin Oberarzbacher Dávila¹

¹Estudiante de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Este trabajo muestra parte de la investigación hecha para la sustentación de la tesis de licenciatura "La justiciabilidad del mínimo vital del derecho a la alimentación adecuada".
^*Quisiera agradecer de forma muy particular al doctor Leonardo García Jaramillo, a la doctora Francisca Pou Jiménez y al doctor Rodolfo Vázquez por todo su apoyo a lo largo de la redacción de este artículo.

Este artículo fue recibido el día 18 de agosto de 2011 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria n°. 13 del 25 de agosto de 2011.

Resumen

La Corte Constitucional de Colombia tiene una consistente tendencia a la protección de derechos. La justicia constitucional mexicana no debería desconocer el desarrollo de los principios garantistas que esta Corte ha logrado a lo largo de casi dos decenios. Un debate de vital importancia que se ha generado ha sido el relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) y el concepto de mínimo vital, debate que dista mucho de haberse consolidado en el pensamiento judicial mexicano. Por esto, este ensayo busca contribuir al desarrollo conceptual y judicial de los DESC en México a través del análisis de diversas líneas jurisprudenciales que la Corte colombiana ha mantenido desde su creación.

Palabras clave: derechos económicos, sociales y culturales, derechos civiles y políticos, justiciabilidad, derecho prestacional, Estado social, mínimo vital protegido e igualdad material.

Abstract

The Colombian Constitutional Court has a clear tendency towards rights protection. The Mexican constitutional justice should not ignore the development on human rights that this Court has achieved over the last twenty years. A debate of crucial importance this Court has dealt with refers to the Economic, Social and Cultural Rights (ESCR) and the concept of vital minimum. This debate is, nonetheless, far from been disseminated among Mexican judicial thinking. That is why this essay tries to contribute to the advance of the conceptual and judicial development of the ESCR in Mexico by analyzing some of the main judicial interpretations the Colombian Court has kept since its creation.

Keywords: economic, social and cultural rights, civil and political rights, justiciability, benefits law, social State, minimal protected right and substantial equality.

Résumé

La Cour constitutionnelle colombienne a une tendance consistante à la protection des droits. La justice constitutionnelle mexicaine ne devrait pas ignorer le développement des principes garants que cette Cour a obtenu au long de presque deux décennies. Un débat d'importance vitale qui a été généré est celui relatif aux Droits Économiques, Sociaux et Culturels (DESC) et le concept de minime vital. Ce débat est cependant très éloigné d'avoir été consolidé dans la pensée judiciaire mexicaine. C'est pourquoi, avec cet écrit, l'on cherche à contribuer au développement conceptuel et judiciaire des DESC au Mexique à travers l'analyse de diverses lignes jurisprudentielles que la Cour colombienne a maintenues depuis sa création.

Mots-clés: droits économiques, sociaux et culturels, droits civils et politiques, justiciabilité, droit des avantages sociaux, État social, minime vital protégé et égalité matérielle.

Sumario

Introducción. Primera parte. 1. Origen de la discusión. 1.1 Algunos problemas con los DESC. 1.2. Algunas soluciones. 1.3. La restricción presupuestal. 1.4. Conclusión general. Segunda parte. 2. Una cuestión para tener en mente. 2.1. El Estado Social de Derecho. 2.2. La justiciabilidad del derecho: el mínimo vital 2.3. Deferencia completa. 2.4. Casos extremos. 2.5. Prevalencia del derecho. 2.6. Cooperación institucional. 2.7. Igualdad material y acciones afirmativas. 2.8. Principio de progresividad y test de comprobación. 3. Conclusión. Referencias

Introducción

En diversos medios de comunicación, muchos han llegado a hablar, dados los problemas de seguridad actuales que sufre México -en gran medida derivados del fenómeno del narcotráfico-, de la colombianización del país. Tal proposición tiene una evidente carga peyorativa: el Estado mexicano se "degrada" a los niveles del Estado colombiano. Nadie pretende negar que existen serias dificultades en ambos países, dificultades que, es verdad, los respectivos gobiernos han fallado en solucionar realmente². No es aquí el lugar pertinente para hablar de estos temas. En cambio, sí es el lugar para proponer nuevos significados.

Desde el punto de vista del debate constitucional, Colombia destaca como una de las grandes potencias intelectuales, no sólo en la región, sino, en verdad, a nivel global. Su Corte Constitucional tiene una clara y muy consistente tendencia a la protección de derechos. Diversos factores ayudan a esto, por ejemplo, la forma de elección de sus magistrados, los mecanismos de protección de derechos (entre los cuales se encuentra una acción de tutela regida por el principio de informalidad o la acción pública de inconstitucionalidad de normas), la facultad de la Corte de hacer revisión automática a todos los tratados internacionales firmados por Colombia y su facultad de revisión de las sentencias que profiere cualquier otro tribunal, por no mencionar su amplia Carta constitucional.

El debate ahí generado puede ser de gran utilidad para la justicia constitucional mexicana: una "colombianización", desde este punto de vista, resultaría indudablemente beneficiosa. Ahora bien, es importante atender no sólo sus mecanismos institucionales, sino las propias discusiones que se han dado en la Corte colombiana, que pone a la persona en el centro de sus preocupaciones en vez de quedarse en formalismos que muchas veces impiden la impartición real de justicia.

Un debate de vital importancia que ha tenido esta Corte ha sido sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) y su alcance, debate que dista mucho de haberse consolidado en el pensamiento judicial mexicano. Esta discusión se debe generar. Por ello, este ensayo que busca en primer lugar plantear la discusión general que existe en torno a los DESC, así como posteriormente mostrar las posturas de la Corte colombiana respecto a la posibilidad concreta de su justiciabilidad, especificando no sólo qué ha resuelto, sino cómo lo ha sustentado y a qué se ha enfrentado.

Para atender a estos objetivos de forma clara, el ensayo se ha estructurado en dos partes: en la primera se atenderá el primer objetivo, por lo que se expondrá un breve contexto y se procederá a analizar las razones que se alegan a favor y en contra de la protección judicial de los DESC. Esto, con el fin de llegar a una primera conclusión sobre la que se estructurará el resto del documento. En la segunda parte se mostrarán los argumentos que se han esgrimido en la Corte colombiana acerca de los alcances de estos derechos. En particular se expondrá una serie de propuestas que, sin negar la posibilidad de hacer justiciables -en mayor o menor medida- estos derechos, establecen algunos de ellos parámetros de definición diametralmente opuestos.

Primera parte

1. Origen de la discusión

La existencia de derechos como la libertad y la igualdad, así como los de participar en las elecciones y ser votado, se ha dado por sentado desde hace relativamente bastante tiempo. En efecto, los derechos civiles y políticos pocas veces son contendidos o es discutida su importancia; incluso, son percibidos como verdaderos axiomas indiscutibles y autoevidentes. Sin embargo, el tiempo ha probado que estos derechos son simples declaraciones sin valor, a no ser que se cumpla una condición fundamental: que las personas, supuestos titulares de dichos derechos, se hallen en determinadas condiciones fácticas. En otras palabras, los axiomáticos y autoevidentes derechos políticos y civiles protegidos por los ordenamientos de diversas naciones y por diversos acuerdos internacionales no son nada si no están respaldados por condiciones de vida mínimas que permitan su verdadero disfrute y ejercicio³.

En este contexto, surge la discusión sobre los DESC, los cuales, cabe aclarar, no son en absoluto derechos de reciente creación o reconocimiento, sino que, desde hace ya mucho tiempo comenzaron a ser reconocidos por diversas naciones⁴. Lo nuevo, quizás, es la gran importancia que se les ha comenzado a dar⁵. Ello, probablemente, no podía haber sido de otra manera: el actual proceso de "constitucionalización de la vida cotidiana", en el que, en mayor o menor medida se halla imbuido parte del mundo contemporáneo, anudado a la cada vez más evidente disparidad socioeconómica, da pie a que se revelen anteriores injusticias que se encontraban ocultas tras el velo de la indiferencia o la simple falta de información⁶.

1.1. Algunos problemas con los DESC

El desarrollo de los DESC, sin embargo, ha sido todo, menos fácil. Si bien se ha reconocido, por organizaciones internacionales⁷ y por diversas Cortes Constitucionales y Supremas,⁸ su fundamental importancia e interrelación con los otros derechos, no por ello han dejado de tener problemas de implementación. Esto tiene mucho que ver, entre otras cosas, con el hecho de que las sentencias que versan sobre estos derechos son de tipo estructural, esto es, implican a muchos sujetos, involucran cuestiones sistémicas y dan, en general, lugar a todo un rediseño institucional, en el que se requiere poner de acuerdo a diversas instancias de gobierno, a fin de lograr un verdadero efecto transformativo. (Rodríguez, C. & Rodríguez, D., 2010, pp. 22-25).

Aunado al anterior problema, existen otros. Por ejemplo, la cuestión de la supuesta invasión de competencias por parte de las Cortes en perjuicio de las administraciones y las cámaras legislativas: los DESC en la mayoría de los casos involucran temas de políticas públicas, lo cual es, en principio, ámbito de competencia tanto de las legislaturas, a quienes corresponde aprobar las partidas presupuestales, como de la Administración, a quien toca la creación e implementación de planes de desarrollo. Las políticas públicas que supone la satisfacción de los DESC, por tanto, son un asunto eminentemente político. Esto lo reconocen las Cortes, aunque aceptan que la anterior afirmación tiene límites.⁹ Las Cortes, de hecho, comprenden que tienen dos problemas estrechamente relacionados con esta supuesta invasión de competencias: por un lado, se encuentran los críticos que afirman que las Cortes no tienen el conocimiento especializado para llevar a cabo políticas públicas; por el otro, que carecen, en cualquier caso, de legitimidad democrática.

1.2. Algunas soluciones

Respecto al primer asunto es posible contestar que lo que las Cortes han de buscar no es legislar, sino, principalmente, arreglar las fallas de formulación o implementación de las leyes y los programas desde la perspectiva de los derechos humanos. En otras palabras, debe constatar que, en un estado de cosas dado, la omisión o la negligencia de la administración en el cumplimiento de sus tareas repercuta de forma perjudicial sobre los miembros de la comunidad, que se ven expuestos a sufrir injustificadamente peligros y riesgos (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-622/95, "Fundamentos", párr. 2). Así pues, las Cortes, como lo ejemplifica la sentencia Grootboom de Sudáfrica, bien pueden juzgar como oportunas y loables determinadas actuaciones del gobierno y, no obstante, determinar que tienen fallas que afectan inexorablemente derechos fundamentales, las cuales han de ser corregidas¹⁰.

Por otra parte, cabe decir que el hecho de que los jueces no tengan un conocimiento especializado en temas de formulación e implementación de políticas públicas, no significa objeción alguna si se considera que, en cualquier caso, permiten al gobierno obtener una perspectiva en la que éste no es necesariamente experto: la protección de los derechos humanos. De esta forma, en vez de entender la actuación de las Cortes como invasiva de facultades, si su comportamiento es adecuado, se puede concebir como una actuación que complementa y da un panorama más garantista y protector de derechos a la actuación del gobierno¹¹.

En cuanto al problema de legitimidad democrática, como ha quedado dicho, las Cortes no necesariamente se encuentran invadiendo competencias de los órganos políticos, democráticamente electos. Las Cortes no asumen las funciones del gobierno, sino que cooperan con él, como parte del aparato estatal, a fin de darle a su actuación una perspectiva desde los derechos; además, la falta de elección democrática no tiene que verse como una desventaja de las Cortes, como el Justice Sachs de la Corte Constitucional de Sudáfrica bien menciona. (Sachs, 2007, pp. 693 y 694). En efecto, los jueces, al no estar sujetos a los vaivenes políticos, pueden no sólo darle consistencia y continuidad a los derechos, sino que se encuentran en la posibilidad de tomar decisiones políticamente impopulares, pero indispensables para la protección de los mismos¹².

1.3. La restricción presupuestal

Hasta cierto punto ha quedado demostrado que los anteriores problemas pueden ser superados cambiando la perspectiva desde la que se les mira. Sin embargo, existe un problema que es, de hecho, el problema con los DESC: los recursos estatales necesarios para su plena efectividad. Si bien es verdad que tanto los derechos políticos y civiles como los DESC requieren erogaciones por parte del Estado, también es verdad que los primeros no compiten entre ellos para su realización. En otras palabras, el disfrute de los derechos políticos y civiles no tiene que ser racionalizado, en tanto que no suponen una necesaria elección entre uno y otro: al menos en términos conceptuales, el derecho a la libertad no limita el derecho a la dignidad o al libre tránsito; el disfrute de uno no significa el sacrificio del disfrute de otro.

Los DESC, en cambio, por definición significan -en términos de teoría de juegos- una especie de juego de suma cero: lo que uno gana el otro lo pierde, en virtud de que el limitado presupuesto estatal queda constante. En otras palabras, los recursos que se dirigen a la satisfacción de los derechos sociales de una persona, dado que son limitados, son recursos que se dejan de dar a otras personas para satisfacer sus propios derechos sociales. En consecuencia, ha de atenderse a un enfoque holístico que dé cuenta de las necesidades varias que la sociedad tiene, con el fin de evitar la concentración de recursos en el derecho reclamado y la desatención a otros derechos. (Corte Constitucional de Sudáfrica, Soobramoney v. The Minster of Health (1997), párr. 31.).

Por ello, respecto de estos derechos, en primer lugar deben regir criterios de índole utilitarista (aunque no siempre y en todo caso): se ha de intentar garantizar la mayor cobertura para el mayor número¹³, pero a través de criterios siempre respetuosos de la Constitución y sus principios¹⁴. Por ello, no es posible concluir que los DESC son, sin más, derechos individuales, pues no se dan a cualquiera sin importar su condición, sino que ha de atenderse a los costos de oportunidad que en cada caso suponen. Coherente con lo anterior, la Corte Constitucional de Sudáfrica, en el caso Treatment Action Campaign (Corte Constitucional de Sudáfrica, 2002), rechazó que los simples problemas de logística y de administración justificaran la no aplicación de un medicamento que reducía la posibilidad de transmisión de VIH de la madre a su hijo durante el parto, atento a que el mismo no significaba ningún problema presupuestal para el Estado y sí significaba un gran costo de oportunidad para las madres y sus hijos. (p. 7)

De esta forma, se concluye que la restricción presupuestal se erige como uno de los grandes motivos y criterios para limitar los DESC, lo cual, empero, no puede significar que la falta de recursos justifique la inacción o el aplazamiento indefinido para poner en práctica tales derechos (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 18). Lo que se pide al Estado respecto a los DESC es, entonces, que tome todas las medidas razonables posibles y que intente la realización progresiva de los mismos atendiendo a la escasez de los recursos: las medidas razonables involucran, además de la legislación correspondiente, que las diferentes esferas del gobierno se coordinen de tal manera que tanto la concepción como la implementación de los programas sean efectivos y adecuados; la realización progresiva hace referencia a que se ha de partir de la realidad social y a las dificultades involucradas en la implementación de los DESC, pero hacerlo para sentar las bases de las obligaciones a cargo del Estado en el corto, mediano y largo plazo de forma que se tienda a la plena realización de los DESC¹⁵. El contenido de las obligaciones del Estado respecto a los DESC, siempre que apruebe el test constitucional, está en gran medida sujeto a la disponibilidad de recursos. La existencia de controles constitucionales bien utilizados, sin embargo, les da un cierto contenido; su no existencia o correcto uso significaría simplemente imaginar derechos e implicaría privarles de la seriedad que merecen.

Precisamente por ello, se ha hablado en algunos organismos internacionales de un núcleo mínimo de derechos, el cual se ha entendido como la satisfacción mínima que de cada derecho deben gozar las personas en atención a la restricción presupuestal del Estado en cuestión. Al respecto, la Corte sudafricana, si bien no rechaza el concepto, lo interpreta de una forma particular para evitar ciertos problemas de información que implica: no significa un piso mínimo de derechos entre pobreza inaceptable y aceptable (interpretación cuantitativa), sino un método de priorización de derechos de acuerdo con su contexto (interpretación cualitativa). (Sachs, 2007, pp. 691 y 692).

1.4. Conclusión general

Los DESC, a pesar de todos los problemas que requieren superar, son derechos, son principios constitucionales que deben irradiar no sólo en el entramado normativo, sino en las realidades sobre las que este entramado opera. Estos derechos no son, pues, un querer sin incidencia normativa, sino guías y propósitos a cuya realización se ha de tender.¹⁶ En muchos casos, estos derechos garantizan la realización, la efectividad, entre otros, del derecho más fundamental: el derecho a la vida, derecho de amplio alcance que no sólo protege contra su privación activa, sino contra su privación pasiva, es decir, su privación derivada de que la persona no cuenta con los medios necesarios para sobrevivir (Suprema Corte de la India, Olga Tellis & Others, párr. 55). Por lo mismo, queda demostrada la necesidad de su justiciabilidad, en la mayor medida de lo posible.

Segunda Parte

En la primera parte se intentó defender la justiciabilidad de los DESC hasta lo máximo permitido por las propias posibilidades reales de la sociedad en cuestión, con fundamento tanto en jurisprudencia internacional como en doctrina académica; también es posible acudir a diversas observaciones de organismos internacionales que afirman la misma conclusión.¹⁷ Ahora, dando por sentada la necesidad de permitir la justiciabilidad de los DESC, se procederá a exponer diversas posturas que han surgido en el seno de la Corte Constitucional de Colombia al respecto. Todo con la finalidad de abrir a discusión el tema y de elaborar alguna doctrina posible que pueda apoyar una mejor protección de los DESC.

Las discusiones han sido muchas, y de temas muy diversos. Se intentará abstraer las discusiones particulares que dieron lugar a las consideraciones de la Corte para enfocar la atención en el tema de la justiciabilidad de los DESC. Sin embargo, es necesario aclarar que muchas de ellas surgieron para pedir la protección del derecho a la salud. Este ha sido un tema que ha requerido mucha la atención de la Corte, por lo que ha tenido la oportunidad de desarrollar una amplia doctrina constitucional en la materia.¹⁸Además, es un derecho cuyo análisis es muy pertinente en este caso, en tanto que, como derecho social prestacional por excelencia, permitirá concentrar la atención en el problema de los DESC: la asignación de fondos. A pesar de ello, se recalca que el análisis siguiente es acerca de la forma de hacer justiciables los DESC a través del desarrollo del concepto de mínimo vital.

2. Una cuestión para tener en mente

A fin de dar cuenta de diversas variables que es menester explicitar, se expondrán primero diversos pronunciamientos acerca de los alcances de la definición de Colombia como un Estado social de derecho; luego se dará cuenta de las diversas posturas que se han expuesto en la Corte sobre los alcances de la protección de los DESC (en particular los derechos sociales); después, se hará una breve referencia al desarrollo que las acciones afirmativas y el principio de progresividad han tenido en la jurisprudencia constitucional colombiana. Pero antes, cabe hacer una precisión importante.

En el párrafo anterior, se explicó que el derecho a la salud era un derecho social prestacional. Esto introduce una subcategoría que es necesario considerar: los derechos sociales, igual que los derechos civiles y políticos, tienen un ámbito prestacional y uno no prestacional. En efecto, ambas categorías de derechos se diluyen hasta cierto grado cuando se considera que las dos requieren no sólo abstenciones por parte del Estado, sino también acciones positivas, y ello a cargo de todos los Poderes del Estado: el derecho civil de propiedad, por ejemplo, supone no sólo la obligación del Estado de no molestar en su disfrute, es decir, no privar arbitrariamente y sin justa compensación al propietario, sino también la obligación de mantener un sistema policíaco y judicial para prevenir o solucionar toda trasgresión. Por otro lado, el derecho a la salud no sólo implica la construcción de infraestructura, como hospitales, la provisión constante de medicamentos y la implementación de programas, sino también la obligación de regular la profesión médica, para garantizar que los pacientes son tratados por las personas adecuadas, o el establecimiento de ciertos estándares de calidad para productos como los alimentos, a fin de prevenir daños a la salud. Ambos ejemplos claramente muestran que es falso que haya una distinción tajante entre unos y otros derechos.

Lo anterior, empero, no significa que no haya diferencias entre ambas clases de derechos. Las hay. Sin embargo, son, en principio, diferencias de grado mas no de esencia.¹⁹ Ahondando en el punto, Abramovich, citando a Van Hoof, menciona un esquema en niveles para explicar las obligaciones del Estado derivadas de los derechos sociales. Según este modelo, existen cuatro niveles de obligaciones: de respetar, de proteger, de garantizar y de promover el derecho de que se trate. El modelo se explica mediante el siguiente ejemplo relacionado con el derecho a la alimentación adecuada: la obligación de respetar este derecho implica que el Estado no debe expropiar tierras a aquellas poblaciones para las cuales el acceso a ese recurso representa la única o principal forma de asegurar su alimentación, salvo que se adopten otras medidas alternas apropiadas; la obligación de proteger incluye el deber de prevenir que las personas resulten de alguna forma privadas por los particulares de sus recursos básicos para satisfacer sus necesidades de alimentación; la obligación de garantizar requiere que el Estado adopte medidas en el caso de que algunos miembros de dicha comunidad comprueben que no son capaces de proveerse a sí mismos de alimentos en suficiente cantidad y calidad; la obligación de promover, por último, versa sobre la implementación de medidas de largo alcance que puedan coadyuvar a mejorar los métodos de producción y la productividad agrícola (Abramovich & Courtis, 2004, pp. 146 y ss.).

2.1. El Estado Social de Derecho

El Artículo 1° de la Constitución define a Colombia como un Estado social de derecho.²⁰ Esta fórmula, en el orden jurídico, tiene una importancia sin precedentes. El término "social" no debe ser entendido como una simple muletilla retórica, sino que todas sus consecuencias han de ser extraídas. De esta forma, ha de entenderse que el Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado, la relación es ontológica: el Estado colombiano es tal, mientras sus elementos esenciales estén presentes. Estos caracteres esenciales, expuestos en el Artículo 1°, tienen que ver no sólo con la organización entre los poderes, sino, y de manera especial, con el compromiso por la defensa de los contenidos jurídicos materiales. Lo anterior, en síntesis, significa que la parte orgánica sólo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-406/92, apartado I).

Consecuencia de lo anterior, el Estado de Derecho ya no puede definirse simplemente como "el imperio de las leyes". En cambio, una definición material se hace menester, una definición que explicite, como se acaba de decir, que el fin del Estado es consagrar, proteger y hacer efectivos los derechos de las personas, sus garantías y sus deberes (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-560/98, "Del Estado de Derecho al Estado social de derecho"). De esta forma, lo propio del Estado social es que la autoridad no se limita a proclamar los derechos constitucionales, sino que está en la obligación de protegerlos y garantizarlos efectivamente gracias a una activa intervención. Por ello, el Estado debe tomar las medidas legislativas, administrativas y judiciales que sean necesarias para que las personas puedan gozar de sus derechos en la vida cotidiana, en el entendido de que cada ciudadano es un fin en sí mismo, en razón de su dignidad y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-176/96, párr. 13).

El tránsito del Estado de Derecho, anclado en una concepción puramente formal de las libertades, hacia el Estado social de derecho, cuyo objetivo es ofrecer un acceso material al conjunto de los derechos reconocidos en los textos constitucionales, obedece tanto al reconocimiento de la desigualdad económica y social que realmente se vive (téngase presente que Colombia, por cierto, es uno de los países más desiguales de la región)²¹ como a una acentuada reformulación de los instrumentos necesarios para la consecución de la libertad e, incluso, a una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que pretende ser amparada en las democracias constitucionales. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-655/08, párr. 5 y 6)²².

Una última anotación que cabría hacer en este punto tiene que insistir en un problema de definición. La Corte entiende que los derechos fundamentales son derechos de tal magnitud para el orden constitucional que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías (Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-225/98, párr. 4). Los derechos constitucionales, empero, tienen la estructura de principios, por lo cual a) generan mandatos de optimización (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-655/08, párr. 16), que es una cuestión de grado, a diferencia de las reglas que implican juicios de todo o nada: o se cumplen o se incumplen²³ ;y b) por lo anterior, su contenido no está dado a priori, sino que sólo puede definirse su alcance en cada caso concreto, una vez conocidos los hechos particulares. Pero esta diferencia entre reglas y principios constitucionales no es tampoco de naturaleza normativa, sino de eficacia: al igual que los valores, si bien son generales y su contenido no se puede definir a priori, representan un querer con incidencia normativa, un conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, de modo que dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado institucional y restrinjan los espacios de interpretación. Este último punto es fundamental, pues hace de estos derechos normas de aplicación inmediata,tanto para el legislador y la administración como para el propio juez²⁴. 

2.2. La justiciabilidad del derecho: el mínimo vital

La jurisprudencia de la Corte es clara al afirmar la estrecha relación que la anterior descripción del Estado social de derecho guarda con los derechos sociales²⁵. No obstante, no existe un acuerdo en la jurisprudencia sobre el límite preciso a partir del cual los derechos sociales prestacionales pueden comenzar a ser justiciables, es decir, exigidos en el ámbito judicial; en cambio, existe un acuerdo en cuanto a que un "mínimo vital" tiene que ser protegido por los tribunales. Ahora, ¿qué es este mínimo vital? Este concepto, podría pensarse, es la clave de entrada de los DESC al sistema jurisdiccional.

La Corte explica que, con el objetivo de crear oportunidades reales para el ejercicio de los derechos por parte de todos y para evitar situaciones de vulnerabilidad y marginación límite, la Constitución impone, por un lado, metas y programas de acción al Estado que puedan, eventualmente, traducirse en derechos a diferentes prestaciones de orden económico, social y cultural; y por el otro, derechos e intereses legítimos que representan para el Estado obligaciones positivas. Con ello, se pretende conseguir que, con base en una igualdad social, se impida que la libertad real y el pleno desarrollo se encuentren solamente al alcance de una fracción mínima de la población (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-570/92, "Del Estado de derecho al Estado social de derecho"). Por ello, y considerando, por una parte, la interdependencia y la unidad de todos los derechos humanos y, por la otra, la fundamental noción de dignidad humana, es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-251/97, párr. 5 y 6). El problema es quién y dónde quedan definidos estos estándares. Es en este punto donde comienza la discusión. A continuación, en los siguientes cuatro sub-apartados, se presentan algunas posturas ante este interrogante.

2.3. Deferencia completa

En algún momento, la Corte ha establecido que los titulares de los derechos "de segunda generación", como también son denominados los DESC, pueden demandar su cumplimiento sólo con fundamento en el desarrollo que el legislador ordinario haya previsto, quien se basará para el efecto en el propio desarrollo económico alcanzado por la comunidad política (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-375/04, párr. 7.1). Esta postura muestra una innegable deferencia para con el legislador. En una aclaración de voto a la sentencia que asevera esto, el magistrado Jaime Araújo inmediatamente afirma que esta tesis, según la cual la Constitución tiene un valor programático (para cumplirse en el futuro y no en el presente), ya ha sido desechada (Aclaración de voto a la sentencia C-375/04 del magistrado Jaime Araújo). En cambio, el derecho constitucional moderno considera que toda la Constitución tiene un valor normativo (de hecho, es norma suprema) y, consecuentemente, todas sus normas deben cumplirse inmediatamente y todas sus normas obligan a todos los órganos del Estado, quienes tienen también la obligación de hacerla cumplir. Por esto mismo, esta postura de la Corte debe ser rechazada.

2.4. Casos extremos

Una segunda postura es aquella que afirma que únicamente en situaciones extremas el juez constitucional, a través de la acción de tutela, tiene legitimidad para hacer caso omiso del legislador y de la Administración, en lo que concierne al desarrollo de las prestaciones y cargas que asume el Estado, disponiendo, como legislador y administrador positivo la creación de un derecho subjetivo y el correlativo deber prestacional público (Salvamento de voto a la sentencia T-565/99 del magistrado Eduardo Cifuentes).²⁶ De esta forma, pese a la vinculación de los derechos prestacionales a la vida, la dignidad, la igualdad y la libertad, en principio, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador, con miras a la definición de las políticas públicas adecuadas y de los procedimientos de acceso, las instituciones pertinentes encargadas de prestar los bienes o servicios y el presupuesto necesario para la operación de las mismas (Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-111/97, párr. 13). Esta tesis hace énfasis en la necesidad de que las políticas sean definidas en la arena democrática y no en un poder judicial que monopolice las discusiones y las decisiones del Estado. El juez del Estado social de derecho debe ser respetuoso del principio democrático, pero ha de poner a salvo toda situación extrema de mínimo vital, cuya solución vincula, por igual, a todos los poderes públicos. La sola participación del juez a la hora de proteger los DESC genera injusticia, puesto que el actor victorioso podrá terminar por sustituir a una persona más necesitada que, sin embargo, no accede a la tutela. Ahora, si todos o el mayor número de necesitados apelan a los jueces, éstos simplemente acabarán por sustituir al legislador y a la Administración, disolviéndose, de ese modo, el diseño constitucional (Salvamento de voto a la sentencia T-484/99 del magistrado Eduardo Cifuentes). Una política real y seria de justicia, no una serie de actos caritativos, es lo que un Estado social de derecho exige (Salvamento de voto a la sentencia T-565/99 del magistrado Eduardo Cifuentes).

2.5. Prevalencia del derecho

Una tercera concepción amplía el concepto de mínimo vital, al ligarlo casi indefectiblemente al concepto de dignidad humana o al derecho a la vida.

De esta forma, se argumenta, por ejemplo, que el juez de tutela debe amparar los derechos a la salud y a la vida de las personas, siempre teniendo presente la prevalencia de los preceptos superiores, cuando advierte que, bajo pretextos puramente económicos, aún contemplados en normas inferiores, dichos derechos resultan amenazados a causa, por ejemplo, de intervenciones quirúrgicas no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etcétera. Por lo anterior, de hecho, la Corte en varias ocasiones ha inaplicado en el caso concreto diversas normas que regulan la exclusión de bienes o servicios del Plan Obligatorio de Salud, puesto que, a su juicio, constituyen obstáculos para la protección solicitada (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1207/01, en "El derecho a la salud en conexidad con la vida. El caso de los enfermos de SIDA"). En efecto, la Corte acepta que las exigencias de tipo económico y administrativo para la prestación del servicio de salud tienen fundamento constitucional, en la medida en que a través de ellas se garantiza su eficiente prestación. Estas exigencias, empero, llegan hasta donde el derecho fundamental a la vida de los pacientes no se vea seriamente comprometido (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-594/06, párr. 6.2).

2.6. Cooperación institucional

Una cuarta forma de abordar el concepto de mínimo vital surge, de cierto modo, como una reacción ante la anterior postura. En su aclaración de voto a la sentencia T-1207/01, desarrollada aún más en su aclaración a la sentencia T-654/04, el magistrado Rodrigo Uprimny reconoce las principales críticas que la jurisprudencia de la Corte ha propiciado por mantener una línea centrada en la concepción antes expuesta y propone un análisis más complejo del concepto de mínimo vital²⁷.

En primer lugar, para solucionar las diversas críticas, que se reconocen en mayor o menor medida como fundadas, el magistrado comienza por insistir en la necesidad de interpretar el derecho a la salud como fundamental en sí mismo, limitando así, pero no abandonando del todo la teoría de la conexidad desarrollada en un gran número de sentencias por la Corte.²⁸ De esta forma, este derecho sería objeto posible de una acción de tutela²⁹.

Ahora bien, es preciso definir los contenidos mínimos del derecho a la salud que, se argumenta, se encuentran en el derecho internacional de los derechos humanos³⁰. A partir de dichos mínimos el Estado, de acuerdo con sus obligaciones internacionales y los principios de Limburgo, tiene la obligación de desarrollar progresivamente los DESC. Sin embargo, la ampliación de estos mínimos, que serán directamente protegidos por los tribunales, dependerá del debate democrático y la disponibilidad de recursos. No obstante, una vez ampliados, estos nuevos mínimos serán directamente tutelables, por lo que cualquier omisión o retardo injustificado por parte de la institución correspondiente, será protegido³¹; también toda violación de los derechos de debido proceso o de igualdad, reforzados por la existencia de los DESC, serán directamente amparables, tal como lo ha establecido la Corte al señalar la existencia de un derecho complejo que incluye no solo el debido proceso, en una dimensión tanto formal como material, sino el derecho a la igualdad material. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-840/99, párr. 4).

Además de los anteriores controles, dos más deben ser considerados: en primer lugar, deben ampararse con especial cuidado a las poblaciones vulnerables u objeto de estigmatización, a través de acciones afirmativas; en segundo, toda medida administrativa o legislativa que implique una regresión, o bien una omisión de una prestación que tenga conexidad con la vida digna se presumirá inconstitucional, aunque esta presunción ha de ser derrotable³². Al respecto, es preciso recalcar, nuevamente, que no hay derechos absolutos, ni siquiera el derecho a la vida. Por otra parte, se han de examinar los casos concretos a la luz del siguiente test:³³ a) procede un test de razonabilidad con intensidad estricta frente a la exclusión de prestaciones que comprometan el derecho a la vida (por riesgo de muerte). En este contexto, la finalidad de la exclusión debe ser no sólo legítima, adecuada e importante, sino, y sobre todo, imperiosa; b) procede un test con intensidad intermedia frente a la exclusión de prestaciones que no ponen en riesgo de muerte a una persona, pero son importantes para su salud y su vida digna. En este caso, la exclusión ha de ser legítima y constitucionalmente importante, además de ser un mecanismo adecuado para alcanzar el fin buscado.

Ahora bien, el juez constitucional no debe tratar los casos como prestaciones o enfermedades individuales: cada demandante ha de ser entendido como representativo de un tipo de casos que exige preguntarse por la protección óptima que debe recibir una determinada clase de enfermedades. El juez, por tanto, debe preguntarse por qué no se encuentra incluida en el Plan de Salud determinada prestación y sólo en caso de que no exista justificación suficiente, se pronunciará por su adición a dicho Plan.

De este modo, se salvan importantes objeciones contra la pertinencia de la justiciabilidad de los derechos prestacionales: los derechos se otorgan a todos los sujetos de una clase, lo que supera la crítica de la desigualdad generada; se impulsa el debate democrático, en tanto se da vista a todas las instituciones responsables de la política pública, quienes tienen la oportunidad de justificar la exclusión de determinadas prestaciones; se controla la arbitrariedad del judicial. Así, quedan salvados tanto la democracia como los derechos individuales.

Respecto al especial cuidado que requieren las poblaciones vulnerables y las minorías discriminadas, si se ven afectadas particularmente por la exclusión de determinadas prestaciones que requieren para llevar una vida digna, procederá una doble presunción de inconstitucionalidad, por lo que las autoridades tendrán que explicar por qué la exclusión de tales prestaciones es necesaria, pero también tendrán que probar que la decisión de excluirlas no obedeció a motivaciones discriminatorias.

Queda, en este punto, un cabo suelto: toda esta construcción ha partido de que el legislador en efecto desarrolla los derechos sociales. Pregunta: ¿qué ocurre cuando el sistema legislativo se revela inoperante? En tal caso, el activismo judicial tiene que compensar la pasividad legislativa, legitimándose su actuar en la fuerza normativa de los derechos sociales constitucionales y en la necesidad de sacar del desamparo a quienes acuden a obtener justicia. Además, quedaría abierta la posibilidad de la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión en aquellos casos en los cuales el legislador no desarrolle los mandatos de la Constitución³⁴.

En síntesis, de acuerdo con esta visión, el mínimo vital es un concepto complejo que requiere un análisis casuístico amplio que, sin embargo, suponga una resolución con efectos generales a todos los miembros de la clase en cuestión, y no se limite a lo pedido sólo por el accionante. Por otro lado, superada hasta cierto punto la teoría de la conexidad, es preciso desarrollar el contenido mínimo de los DESC de forma más o menos independiente -sin dejar de observar, empero, la estrecha relación que pueden llegar a tener con otros derechos, como el de debido proceso o de igualdad- principalmente a través del derecho internacional de los derechos humanos.

Fijado este mínimo, en virtud de que no son derechos "estáticos", sino que están sujetos a constante evolución, habrá que atender a la obligación de desarrollarlos progresivamente, lo cual dependerá del debate democrático y la disponibilidad de recursos. Sin embargo, esta facultad decisoria encuentra un límite: toda regresión u omisión se presumirá inconstitucional, aunque esta presunción es derrotable. En este punto, si las normas no se adecuan a los postulados constitucionales, deberá correrse un test de razonabilidad con intensidad estricta o intermedia -según las consecuencias que deriven del caso representativo- para determinar la carga de la prueba a cargo del Estado, la cual ha de ser particularmente considerable cuando suponga la exclusión de determinadas prestaciones de poblaciones vulnerables o de minorías discriminadas.

2.7. Igualdad material y acciones afirmativas

La anterior discusión muestra que existen diversos caminos que permiten abordar, en sede judicial, el problema de la igualdad material de las personas. Esto sólo resuelve una parte (fundamental) del problema, pero hay muchas otras consideraciones en las que se tiene que ahondar, pero no es posible por cuestiones de espacio. Por consiguiente, sólo se analizarán dos temas importantes, aunque sea brevemente: las acciones afirmativas y el principio de progresividad de los DESC.

Del principio de igualdad derivan cuatro mandatos relativamente claros: a) se impone un trato idéntico a quienes se encuentren en circunstancias relevantes idénticas; b) procede un trato totalmente diferente a quienes no compartan ningún elemento relevante en común; c) ha lugar a un trato paritario a quienes se encuentren en situaciones que presenten tanto similitudes como diferencias, pero las primeras sean más relevantes que las segundas (trato igual a pesar de la diferencia); y d) se debe un trato diferenciado a quienes estén en posiciones en parte similares y en parte diversas, siempre que las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de las diferencias) (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-896/06, párr. 5.1). Estos mandatos han de ser aplicados al realizar el escrutinio respectivo. Esto significa, en concreto, que, atendiendo al cuarto mandato, el Estado tiene el deber de implementar medidas de diferenciación positiva a favor de las personas débiles, vulnerables o excluidas, con el fin de promover una igualdad de oportunidades real (párr. 6.6), por cuanto la no aplicación de una diferenciación positiva permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que estos grupos se encuentran se perpetúe. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-105/09, párr. 1.7)

La población desplazada es un claro ejemplo de esto. El desplazamiento interno forzado comporta una masiva, compleja, sistemática y continuada violación de derechos fundamentales, englobada en el concepto de vulnerabilidad, con el cual se significa a una población empobrecida, carente de libertades, lesionada en sus derechos sociales y con nula participación política (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-602/03, párr. 7 y 9). Estas múltiples carencias y violaciones sólo pueden ser contrarrestadas mediante acciones positivas respecto de bienes escasos, como puestos de trabajo o vivienda, acciones que indudablemente perjudican a otros grupos sociales, como la población campesina pobre no desplazada, pero que no suponen, empero, una trasgresión al principio de no discriminación. (párr. 13)³⁵

Ahora bien, estas acciones sólo pueden ser entendidas como mecanismos transitorios destinados a desaparecer con el tiempo, una vez que los derechos y las libertades hayan sido restablecidos y que el estado de vulnerabilidad que las originó se haya solucionado. La atención temporal a la que se acaba de hacer referencia, también se debe tener presente a lo largo de todo el tiempo que estas medidas sean necesarias. En otras palabras, este mecanismo ha de ser flexible, de modo que se pueda adaptar a las circunstancias particulares que se observen, por ejemplo, en el desarrollo de los conflictos armados. De lo contrario, podrían derivar en la concesión de privilegios no queridos (párr. 13). No tener cuidado en lo anterior socavaría el objetivo mismo de este mecanismo, que no es otro sino cuidar que la vida no se entienda como el simple hálito mediante el cual se manifiesta una supervivencia material, sino como una vida digna para todos. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-304/98, párr. 9)

2.8. Principio de progresividad y test de comprobación

Los DESC obedecen a necesidades y logros históricos. Por tanto, no son, como se ha dicho anteriormente, inmutables en cuanto a su contenido. Por el contrario, son derechos muy dinámicos que han de ser desarrollados constantemente de forma discrecional sí, aunque nunca arbitraria, siempre teniendo como parámetro la esfera de lo posible (Salvamento de voto a la sentencia SU-562/99 de los magistrados Eduardo Cifuentes, Vladimiro Naranjo y Álvaro Tafur), a fin de permitir su sustentabilidad a largo plazo, sin por ello tampoco sacrificar su garantía en el presente. En efecto, el carácter progresivo del deber de realización de estos derechos no implica que los Estados puedan demorar la toma de ciertas medidas para hacerlos efectivos. Por el contrario, los Estados tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en los diversos instrumentos internacionales que los consagran, como el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-251/97, en "De los derechos económicos, sociales y culturales"), y hasta el máximo de los recursos de que se disponga. Esto en el entendido de que el Estado no puede sustraerse al cumplimiento del deber de adoptar decisiones de carácter presupuestal cuando a ello se ha obligado en virtud de tratados internacionales. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1165/00, párr. 8).

A pesar de que el principio de progresividad de los DESC es abierto y que los medios utilizables por el Estado son laxos, ello no puede implicar que los esfuerzos por lograr su cabal desarrollo sean mínimos. Para garantizar la responsabilidad de los gobiernos, las personas y los grupos deben, entre otras cosas, tener a su disposición recursos adecuados de presión (párr. 8). Por otra parte, sin embargo, debe tomarse seriamente el hecho de que la ampliación progresiva de los DESC no guarda necesariamente una relación de directa proporcionalidad con la ampliación de los recursos fiscales destinados a la misma, esto es, un aumento porcentual determinado cada año para desarrollar estos derechos no representa un incremento porcentual igual en el desarrollo de los mismos (Aclaración de voto a la sentencia C-1165/00 del magistrado Vladimiro Naranjo): la reorganización de recursos no financieros disponibles, la reducción de los costos administrativos, la eficiencia y transparencia en el manejo de los recursos también son métodos que cuya mejora, dejando constante el presupuesto (en términos reales), pueden cumplir con el mandato de progresividad, lo mismo que legislaciones que, sin necesariamente requerir erogaciones adicionales por parte del Estado, significan una ampliación en la protección de los derechos de determinadas personas. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-444/09).

Lo anterior no le resta su fundamental importancia al tema de los recursos disponibles. De hecho, derivado del principio de progresividad, surge la obligación evitar toda clase de regresiones a estados de menor protección de estos derechos. No obstante, considerando que los Estados pueden llegar a enfrentar diversas dificultades que es legítimo e imprescindible atender, la prohibición de retroceder en el camino no es absoluta, sino que acepta determinadas excepciones. Sin embargo, para no banalizar el principio pero otorgándole una flexibilidad suficiente, todo retroceso se presume inconstitucional, presunción que toca al gobierno desacreditar. Así las cosas, toca a las autoridades demostrar que existen razones imperiosas que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de los DESC (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-177/05, párr. 22), pero no sólo. También tienen que demostrar que la medida es conducente para lograr la finalidad perseguida, que, tras un análisis exhaustivo de opciones, fue una medida necesaria para alcanzar el fin propuesto, que no afecta el contenido mínimo del derecho social comprometido y que el beneficio que se pretende alcanzar supera el costo que trae aparejado. Todo ello considerando que el juicio será particularmente estricto cuando se afecten derechos de personas o grupos que merecen especial protección por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-444/09, apartado 2.5.9.5)

3. Conclusión

El espacio no permite desarrollar más la riqueza de este tema. No obstante, da un panorama amplio de algunas discusiones que han tenido lugar al interior de la Corte Constitucional de Colombia. También revela el papel que los tribunales constitucionales comienzan a tener en el paradigma del Estado constitucional. Esto principalmente en tres ámbitos: a) como agente relevante en la implementación y valoración de políticas públicas; b) como una arena que permite que el debate democrático tome nuevos bríos y trascienda, en el supuesto de que esté bien estructurada la rama judicial, un escenario político dominado por unas élites más o menos cerradas, lo cual, por cierto, le brinda una legitimación democrática directa a su ejercicio; c) como un termómetro de los problemas sociales: existen ciertos problemas que requieren macro-soluciones, y la Corte puede que no sea el lugar idóneo para discutirlas; sin embargo, a partir de ella, sí es posible detectar defectos concretos que pueden no solamente ser atendidos, sino superados a través de la corrección de errores estructurales para asegurar el goce efectivo de los derechos. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-966/07, en "4. Naturaleza y particularidades del Derecho a la Vivienda Digna de la población desplazada").

Estas consideraciones no son inanes. La generación de políticas públicas es un proceso complejo que requiere un entendimiento lo más completo posible, a fin de dar cuenta de su impacto en las más diversas áreas de la vida social, económica, política y jurídica, entre otras. Un Ejecutivo comprometido con la eficiencia, por ejemplo, bien puede tener intenciones loables y sinceras; también puede tener un razonamiento económico en apariencia sólido e intachable, pero la implementación de su programa bien puede derivar en el desconocimiento de ciertos derechos de determinadas minorías, cuyos intereses se ven sólo como un costo que es superado por los beneficios sociales totales. Es en este punto que los principios constitucionales tienen que ser tomados en cuenta, tienen que ser ponderados y optimizados por un agente especializado en esta clase de ejercicios, que considere y valore las virtudes y falencias de la actuación de los otros órganos del Estado desde la perspectiva de los derechos de los individuos y de la comunidad, y de su función social en general.³⁶

Esto es algo que la cultura jurídica mexicana, en general, y los tribunales, en particular, deberían considerar; es un asunto que la cultura jurídica colombiana, por su parte, ha permitido consolidar y que los tribunales de Colombia han sabido aprovechar en diversas ocasiones. Actualmente, el sistema jurídico mexicano está teniendo grandes cambios institucionales en materia de protección de derechos: la figura del bloque de constitucionalidad, el principio constitucional que prevé una interpretación expresa a favor de los derechos humanos, el control difuso de constitucionalidad, las acciones colectivas y el concepto de interés legítimo son algunos ejemplos claros del cambio de paradigma que se está viviendo en México.

Muchas de estas ya son instituciones consolidadas en el orden jurídico colombiano. Por tanto, mucho puede aprenderse de la experiencia de sus tribunales; los retos y las bondades que su uso ha supuesto para los juzgadores ha de ser considerado por sus homólogos mexicanos, aunque siempre reconociendo que las diferencias existen entre los países, las regiones, las culturas, la historia y las prácticas jurídicas.

Notas

²Estos problemas de ninguna forma se circunscriben sólo a cuestiones de seguridad, sino que involucran también arraigadas costumbres y tradiciones culturales que no pueden ser desatendidas.
³Robert Alexy señala que el principal argumento a favor de la protección de los DESC es de libertad, el cual parte de una premisa básica: la libertad jurídica que tienen las personas para hacer u omitir algo sin la libertad fáctica, carece de todo valor, es inútil, pues en la práctica no se puede decidir realmente. En efecto, para quien se encuentra en situaciones deficitarias tiene más importancia la superación de dicha situación y su lucha por sobrevivir, que las libertades jurídicas abstractas (proclamadas en un texto que tal vez, incluso, desconoce) que, debido a su particular situación, no le sirven para nada y que, por lo tanto, son "fórmulas vacías". (Alexy, 2004, pp. 72 y ss.).
⁴Costa Rica reconoció, por ejemplo, el derecho a la educación desde el decenio de 1840; México reconoció diversos derechos sociales, como el derecho a la salud y a la seguridad social, desde 1917. Alemania, por su parte, propugnaba también por los DESC desde los tiempos del canciller Bismarck.
⁵Prieto cita una importante precisión de Böckenförde: "si la libertad jurídica debe poder convertirse en libertad real, sus titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales materiales; incluso esta participación básica en los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto necesario para su realización". (Prieto, 2004, p. 26)
⁶Recuérdese que uno de los efectos de las sentencias es, efectivamente, dar a conocer y poner en discusión determinados temas que, como en el caso de los desplazados en Colombia, encontraban "oídos sordos" en el ámbito social y político del país en cuestión. (Rodríguez & Rodríguez, 2010).
⁷La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sostiene que el fortalecimiento de la protección de los DESC forma parte integrante del "fortalecimiento de la protección de todos los derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos". (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas).
⁸La Corte Suprema de la India, por ejemplo, al resolver el caso Olga Tellis & Others v. Bombay Municipal Corporation (1985), reconoció que los peticionarios, quienes se encontraban habitando e invadiendo calles y otras propiedades públicas, lo hacían no porque tuvieron la intención de ofender, intimidar, insultar o molestar a otras personas, sino, simplemente, porque no tenían otra opción, es decir, no eran libres de escoger (parágrafo 60). Por su parte, la Corte Constitucional de Sudáfrica, en el caso Irene Grootboom & Others v. The Government of the Republic of South Africa (2000), comprendió que los derechos políticos y civiles , por un lado, y los DESC, por el otro, son interdependientes y se soportan mutuamente, por lo que, además del contexto histórico y el escenario político-económico, esta relación entre ambas clases de derechos tiene que ser tenida en cuenta a la hora de interpretar los DESC y a la hora de determinar qué tanto el Gobierno ha cumplido con sus obligaciones respecto a su cumplimiento (parágrafos 22-25).
⁹La Corte Constitucional de Colombia, citando a Luciano Parejo, por ejemplo, argumentó que los caracteres esenciales del Estado no tienen que ver, ni siquiera primordialmente, con la organización entre poderes, sino con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, lo que significa que la parte orgánica "sólo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática" (parágrafo 6). De esta forma, es posible afirmar que, si bien el dogma de la división de poderes todavía permea el pensamiento jurídico-político de las sociedades actuales, tal dogma ha sufrido importantes transformaciones, se ha difuminado en gran medida, aunque no se ha abandonado. La Corte, por tanto, afirma que existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales, la cual consiste "en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales". (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-406/92, párr. 12).
¹⁰En este caso, la Corte determinó que aun cuando el Gobierno había hecho una gran labor y había avanzado en hacer efectivo el derecho a la vivienda, tenía un error la formulación de su política: en aras de lograr resultados a mediano y largo plazo, desatendió el corto plazo y a las personas que se encontraban en situaciones de particular desesperación, por lo que resolvió que el gobierno había incumplido el estándar de razonabilidad en la implementación de su programa de vivienda (párr. 64-67 y 69). Véase nota 7 para referencia.
¹¹Quizá algo importante que muchas veces no se entiende es que el Judicial es también un Poder del Estado, un Poder cuya labor no sólo es limitar el ejercicio de los otros Poderes estatales, sino también cooperar con ellos, de modo que las políticas que se formulen e implementen tengan una visión más integral de las cosas.
¹²Es posible seguir a Ackermann, como lo hace el doctor Felipe Curcó, y partir de la premisa de que los derechos –tanto su formulación como su implementación en los casos concretos- sólo pueden legitimarse en la medida en que sean entendidos no como reglas restrictivas, sino como reglas constitutivas de la democracia. Esto, derivado de la desconfianza hacia la propia irracionalidad que se asume como parte de las decisiones colectivas, así como el miedo a la tendencia de las mayorías a imponerse sobre las minorías. En efecto, reconociendo que no basta suponer que se cuenta siempre con la oportunidad de simplemente anular decisiones desastrosas, en virtud de que, o bien no todas las medidas se pueden anular, o bien los cambios y modificaciones institucionales coyunturales frustran la elaboración de planes de Estado a largo plazo, las limitaciones constitucionales dificultan a los detentadores del poder (en el caso de la democracia representativa, a las mayorías parlamentarias) ceder a impulsos irreflexivos y contingentes que versen sobre cuestiones importantes. Por otro lado, además de la autocensura estratégica, la existencia de normas fundamentales –y de alguien que las haga valer- permite centrar los esfuerzos de las diversas generaciones en lograr metas comunes más amplias y de largo alcance, metas que, en caso de una completa falta de ideas comunes básicas, serían imposibles. (Curcó, 2010, pp. 83 y ss.).
¹³En Soobramoney, por ejemplo, la Corte sudafricana defiende los lineamientos impuestos por el hospital demandado para aceptar sólo a determinados pacientes que requieren diálisis, basados en un criterio de mayor beneficio cualitativo (los pacientes aceptados lograrán completa mejoría, no así los no aceptados a quienes sólo se les podrá mantener en un estado de enfermedad crónica) y cuantitativo (los criterios de aceptación permiten que más personas puedan hacer uso de las escasas máquinas para realizar diálisis). Además, se declara incompetente para tomar esa clase de decisiones ella, pues, por el contrario, corresponde a las autoridades sanitarias decidir los parámetros de atención, siempre que sean razonables (párr. 25 y 29).
¹⁴En el caso Hoffmann, por ejemplo, la Corte de Sudáfrica rechazó que las simples prácticas comerciales fueran las que determinaran los límites de los derechos fundamentales, en particular el de discriminación por condición de salud (el señor Hoffmann era portador de VIH). (Sachs, 207, pp. 690).
¹⁵La progresividad también veda la posibilidad de adoptar medidas deliberadamente regresivas. En caso de que éstas tengan que darse, se tendría que exigir una justificación que implique reducir la posibilidad de disfrute de determinado derecho en aras de maximizar otros derechos que se juzguen de particular importancia, a menos que se trate por el recorte necesario de recursos. Este tema será abordado en la Segunda Parte de este trabajo.
¹⁶A decir de Germán Bidart el contenido de valores, principios y derechos de la Constitución es el que reviste mayor densidad axiológica, por lo que hay que depararle cobertura y efecto útil a dicha supremacía. De lo contrario, si algo queda desalojado de ese efecto útil, la supremacía queda defenestrada y la Constitución, a lo sumo, no será más que una declaración teórica de escasa o nula utilidad. (Bidart, 1995, pp. 115-117).
¹⁷Véanse principalmente los siguientes documentos relativos al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC): Office of the High Commisioner for Human Rights, General Comment 3: The Nature of States parties obligation (14/12/1990) y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), Proyecto de Observación general N°. 9: La aplicación interna del Pacto (E/C. 12/1998/24). También considérese, en caso de un derecho social en particular, por ejemplo, la Observación general 12: El derecho a una alimentación adecuada (11/05/1999) del CDESC. En concreto, el Consejo se ha pronunciado en estos términos: "El Comité se reafirma en su posición de que todos los derechos recogidos en el Pacto son plenamente justiciables e insta al Estado parte a que las medidas necesarias, de conformidad con su Observación general Nº 9 sobre la aplicación interna del Pacto, para que las disposiciones del Pacto sean justiciables, y que las víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales dispongan de recursos efectivos". (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2010)
¹⁸La propia Corte ha notado que "casi el 25% de la totalidad de las tutelas que llegan de todo el país son tutelas contra el ISS [Instituto de Seguridad Social]". (Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-562/99, párr. 6.11)
¹⁹El magistrado Rodrigo Uprimny, sostiene esta tesis al afirmar que "tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales reúnen un complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del Estado, las cuales se traducen en obligaciones de respeto, de protección y de garantía, satisfacción o cumplimiento. [...] Sin embargo, es indudable la existencia de derechos cuyo contenido es esencialmente prestacional y otros cuyo contenido es esencialmente de abstención. [...] si bien la diferencia [...] es una diferencia de grado, no puede perderse de vista que es una diferencia relevante y con consecuencias jurídicas para la justiciabilidad adecuada de esos derechos. [...][En efecto,] el contenido obligacional específico de los derechos sociales es prestacional, e implica que el Estado debe suministrar un bien o un servicio que la persona requiere [en el caso concreto] para satisfacer sus necesidades". (Aclaración de voto a la sentencia T-654/04 del magistrado Rodrigo Uprimny, párr. 5)
²⁰"Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general" (Constitución Política de Colombia de 1991).
²¹De acuerdo con el Banco Mundial, Colombia tenía un coeficiente de Gini de .58 para 2006, lo cual coloca a este país como uno de los más desiguales de todo el continente y del mundo. Compárese, en contraste, con Noruega, que para el año 2000 tenía un coeficiente de .26. La Corte ha entendido bien este punto y, con base en él, ha desarrollado una línea jurisprudencial que se ocupa de la procedencia de la acción de tutela contra particulares: "Cada vez con mayor frecuencia grupos o personas privados ejercen poder jurídico, político, económico, mediático, mediático [sic], informático, físico o social sobre otras personas. Esta situación ha llevado al abandono de que los derechos fundamentales sólo valen en el ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado [...] Ahora bien, en abstracto no es posible formular reglas que permitan distinguir cuándo y hasta dónde los derechos fundamentales deben ser respetados y hechos respetar en las relaciones particulares. [...] [Sin embargo,] el criterio por excelencia para admitir el examen constitucional de actuaciones particulares respecto de su respeto [...] a los derechos fundamentales es la existencia de una clara relación asimétrica de poder entre los particulares, que de entrada descarta, limita o elimina la autonomía de las personas y justifica una intervención estatal para evitar el envilecimiento, la instrumentalización absoluta o la degradación del ser humano". (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1042/01, párr. 4.2 y 4.4).
²²Quizá el tránsito antes descrito también responde a una modificación en la forma de ejercer la democracia: históricamente, la sociedad colombiana ha estado gobernada por élites cerradas que han impedido el acceso al poder de otros grupos. En este contexto, y en virtud de un escenario político de gran participación sectorial para la creación de la Carta de 1991, surge un tribunal constitucional que, dadas las características de la acción de tutela y de la forma de elegir a sus magistrados, se yergue como un jugador político de primer orden que permite que voces antes silenciadas pudieran alzar sus reclamos y necesidades a la agenda pública. En los estudios de pobreza y desarrollo, a esto se le llama "empoderar" a las personas. (Oberarzbacher, 2011).
Cabe resaltar que un ejemplo claro de esto es la macro sentencia T-025/04, con la que, con su novedoso concepto de "estado de cosas inconstitucional", se abrió la puerta a la discusión sobre el terrible problema del desplazamiento interno, calificado por el Consejo Noruego de Refugiados como el más grave, por su número, en el mundo. Todo esto no lleva sino a pensar que, si bien los jueces no tienen legitimidad democrática por la forma en que son electos, sí la pueden llegar a obtener en virtud del correcto ejercicio de sus funciones, abriendo puertas a las minorías y a los débiles, a fin de evitar la tiranía de las mayorías, criticadas por pensadores como Stuart Mill, Tocqueville y Madison, entre muchos otros. (Oberarzbacher, 2011).
²³Es posible, siguiendo a Zagrebelsky, establecer las siguientes diferencias entre reglas y principios: a) sólo los principios desempeñan un papel propiamente "constitutivo" del orden jurídico; las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas que se agotan en sí mismas; b) sólo a las reglas se aplican los métodos de interpretación jurídica; en las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado es autoevidente: más que "interpretadas" a través del análisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos; c) por lo anterior, a las reglas "se obedece" y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, "se presta adhesión" y, por ello, es importante comprender el mundo de valores del que las palabras no hacen sino una simple alusión; d) las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones; los principios, criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas; e) puesto que carecen de "supuesto de hecho", a diferencia de las reglas, su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, en los que se puede entender su alcance. (Zagrebelsky, 1999, pp. 109-111)
²⁴Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-406/92, apartado I. B. Esta afirmación, sin embargo, no puede desconocer que, precisamente por su estructura de principio, los derechos fundamentales, en general, y los DESC, en particular, no son derechos absolutos, sino relativos y, por lo tanto, admiten restricciones en los casos concretos, aunque con la condición de que sean proporcionales a la finalidad buscada y se respeten los contenidos esenciales. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-177/98, párr. 6). Respecto a este punto, Eduardo Cifuentes, en su aclaración de voto de la sentencia citada, considera que la técnica de proporcionalidad concebida por Robert Alexy sólo se aplica en el campo de los derechos-libertad; su uso, en cambio, es erróneo para los DESC, puesto que el núcleo esencial de estos derechos es determinado por la ley. Que esto sea así significa que la ley en cuestión se vuelve intangible para el propio legislador, dado que parte de su obra se constitucionaliza. (Aclaración de voto a la sentencia C-177/98 del magistrado Eduardo Cifuentes). Esta perspectiva, aunque coherente, habría de ser rechazada, pues parte de un supuesto inexacto: que no hay mínimos extraíbles de la propia Constitución. Esto se discutirá en el siguiente apartado, pero es posible adelantar que negar mínimos constitucionales significaría vaciar completamente de contenido un derecho otorgado por la Norma Máxima del ordenamiento jurídico y supeditarlo a una norma inferior que, es posible, se omita legislar.
²⁵En cuanto a la justiciabilidad, como en todo derecho, lo que calificará la existencia de un derecho social como verdadero derecho no es tan sólo la conducta cumplida por el Estado, sino, sobre todo, la existencia de algún poder jurídico de actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida. Esto significa, entre otras cosas, que hay medios concretos por medio de los cuales se puede hacer valer y que, en caso de obtener la razón por el órgano encargado de conocer del caso, existan formas de actualizar la resolución mediante mandatos vinculantes que se traduzcan en acciones concretas. (Abramovich & Courtis, 2004, p. 154).
²⁶Si bien se entiende que los salvamentos de voto no expresan el sentir de la Corte, al contrario, es pertinente tomarlos en cuenta pues ayudan a impulsar y profundizar las discusiones en temas en los que no hay consenso.
²⁷Estas críticas son cuatro: la concesión de tratamientos y medicamentos por vía de tutela generan efectos contraproducentes para la realización misma de los derechos sociales de aquellas personas que no son beneficiadas por los fallos de los jueces, en la medida en que estas sentencias desequilibran el sistema de seguridad social en salud; tratamientos costosos que se han autorizado para salvar pocas vidas drenan los recursos que podrían ser utilizados más eficientemente para ampliar la cobertura de salud a los sectores más pobres; las tutelas alteran las prioridades de atención médica, en tanto que no son los médicos, sino los jueces, quienes determinan el orden a seguir en la prestación del servicio de salud; el amplio activismo vacía el debate democrático sobre el alcance del derecho a la salud (párr. 3).
²⁸Durante mucho tiempo, hasta la Sentencia T-655/08, en la que expresamente abandona la teoría de la conexidad en materia de salud (párr. 22), la Corte afirmó la existencia de "derechos fundamentales por conexidad", al aceptar como tales aquellos derechos que, no siendo denominados de esa manera en la Constitución, se calificaban así en virtud de su íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos de manera inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-200/93, apartado IV.2).
²⁹En lo que queda de este sub-apartado, se seguiránlas consideraciones vertidas en la aclaración a la sentencia T-654/04 del magistrado Rodrigo Uprimny.
³⁰En particular, respecto al derecho a la salud, las autoridades deben prestar los servicios señalados por los artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y por el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, que definen las obligaciones básicas y prioridades elementales en este campo. Dice al respecto el ordinal 2º del artículo 10 del Protocolo de San Salvador: "2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

1. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
2. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
3. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
4. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
5. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y
6. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables".

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