Corte Constitucional y conflicto armado. Control de políticas sociales en el marco del conflicto en Colombia

Constitucional Cour t and armed conflict. Social policies oversight under the Colombian conflict

Tribunal constitucional e conflito armado. Controle de políticas sociais no marco do conflito na Colombia

Cour Constitutionnelle et conflit armé. Contrôle de politiques sociales sous le conflit en Colombie

Emerson Harvey Cepeda Rodríguez¹

¹Abogado y Magíster en Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Docente Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Internacionales Fundación Universitaria Juan de Castellanos y Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás-Seccional Tunja. Correo electrónico: sonemer86@gmail.com

Este artículo fue recibido el día 24 de agosto de 2012 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria N°. 15 del 18 de septiembre de 2012.

Resumen

El presente trabajo describe y analiza el papel de la Corte Constitucional frente al conflicto armado, desde la garantía de los derechos de las víctimas y la formulación de una solución o política de superación del conflicto armado en Colombia. Para tal fin, la investigación se desarrolla en tres partes. En la primera parte, se relacionan algunas herramientas de análisis para el abordaje de las prácticas judiciales, como experiencias de transformación social a través de las políticas públicas. En segundo lugar, la competencia y el papel del juez frente al diseño de estrategias para la adjudicación de los derechos, especialmente en el ámbito del Conflicto Armado, a partir del análisis de las decisiones de la Corte Constitucional en lo concerniente al derecho fundamental de la seguridad. De esta manera, en última instancia, se identifican las estrategias de la Corte Constitucional, para la reparación de derechos y la superación del conflicto, elementos que permitirán entrar a analizar los diseños gubernamentales y el control de las políticas sociales en torno al tratamiento del Conflicto.

Palabras clave: Corte Constitucional, Políticas públicas, justiciabilidad de los derechos, conflicto armado y Justicia transicional.

Abstract

This article describes and analyzes the role of the Constitutional Court towards the armed conflict, by guaranteeing the rights of the victims and formulating a policy to overcome the Colombian armed conflict. The research is developed in three parts. The first part introduces some tools for analysis in order to address the judicial practices, such as experiences of social transformation through public policy. The second part addresses the competence and the role of the judge regarding the design of the strategies for the adjudication of the rights, especially in the ambit of armed conflict, by analyzing the decisions of the Constitutional Court with regard to the fundamental right of safety. Ultimately, in the last part, the article identifies the Constitutional Court's strategies for the reparation of rights and the elimination of the conflict. These strategies allow us to analyze government policies and the judicial control over these policies.

Key Words: Constitutional Court, public policy, justiciability of rights, Armed Conflict and transitional justice.

Resumo

Este artigo descreve e analisa o papel do Tribunal Constitucional contra o conflito armado, desde a garantia dos direitos das vítimas e a formulação de uma solução ou política de superação do conflito armado na Colômbia. Para este fim, a pesquisa é desenvolvida em três partes. Na primeira parte, se relacionam algumas ferramentas de analise para a abordagem das práticas judiciais, como experiências de transformação social até entraves das políticas públicas. Em segundo lugar, concorrência e o papel do juiz frente a concepção de estratégias para a concessão de direitos, especialmente na área de conflito armado, a partir da análise das decisões do Tribunal Constitucional em relação ao direito fundamental de segurança. Assim, finalmente, identificar as estratégias do Tribunal Constitucional, para reparar direitos e eliminação do conflito, os elementos para entrar no projeto e controle das políticas sociais do governo, sobre o tratamento de conflitos.

Palavras-chave: Tribunal Constitucional, política pública, justicibilidade dos direitos, conflitos armados e da justiça de transição.

Résumé

Le présent texte analyse le rôle de la Cour Constitutionnelle face au conflit armé, à partir de la garantie des droits des victimes et la formulation d'une solution ou d'une politique pour surmonter le conflit armé en Colombie. A cette fin, la recherche est présentée en trois parties. Dans une première partie, une relation entre les différents outils d'analyse est faite pour aborder des pratiques judiciaires, comme expériences de transformation sociale au travers les politiques publiques. Dans une deuxième partie, la compétence et le rôle du juge face à l'élaboration des stratégies pour l'attribution des droits, spécialement dans le cadre du conflit armé, à partir de l'analyse des décisions de la Cour Constitutionnel en ce qui concerne le droit fondamental à la sécurité. De cette manière, dans une dernière partie, il est possible d'identifier les stratégies de la Cour Constitutionnel pour la réparation des droits et pour surmonter le conflit, ces éléments permettront d'aborder l'analyse des mesures gouvernementales et le contrôle des politiques sociales au tour du traitement du Conflit.

Mots Clés: Cour Constitutionnelle, Politiques publiques, justiciabilité des droits, conflit armé, justice transitionnelle.

Sumario

Introducción. Metodología. 1. Transformación social. Fundamentación de Derechos y Herramientas de Materialización.2. Corte Constitucional y víctimas del Conflicto.3. Control Judicial y Políticas Públicas en el marco del Conflicto.4. Conclusión. Referencias.

Introducción

La explicación del conflicto en Colombia es una de las áreas de mayor abordaje dentro del campo de las ciencias sociales, debido al interés social y académico para encontrar alternativas para la finalización del conflicto; no obstante, esta reflexión propende por encontrar rutas para la materialización de los derechos desde espacios que, a pesar de la disputa teórica y política en la que se encuentran, pueden presentar explicaciones más realizables.

Para desarrollar este trabajo se aborda el derecho judicial, esto es, el papel de los jueces en el contexto actual de justicia transicional sin transicionalidad (Uprimmy,2006), reconociendo el carácter conservador y garantista de la Corte Constitucional frente a la garantía de derechos, en un marco específico de análisis como el conflicto armado y la garantía de los derechos de las víctimas, con el propósito de explicar el mecanismo más alto de protección de los derechos, como lo es la fundamentación y evaluación de políticas públicas. La hipótesis se enmarca en el papel de la Corte Constitucional como actor social, frente a la protección de los derechos de las comunidades que se encuentran en situación de vulnerabilidad dentro del conflicto armado, teniendo como referencia el control y la formulación ejercida por la Corte Constitucional frente a política pública.

La situación descrita plantea interrogantes importantes desde los cuales se estructuran las respuestas: ¿Cuál es el papel de los jueces como agentes de transformación social? ¿Cómo construir una perspectiva de solución del conflicto desde el derecho judicial? ¿Qué ámbitos de análisis se abren frente a justicia transicional desde la Corte Constitucional?

Un mapeo del rol del juez en el marco del conflicto pone de presente el debate respecto a la separación de poderes o la materialización de un sistema de contrapesos, en donde el juez es un mero aplicador de la norma o varia su papel como agente creador de derecho, dinamizador de la vida social y controlador del ejercicio de las funciones por parte de otras autoridades estatales.

De esta manera, se pueden observar dos realidades: en primer lugar, decisiones político-jurídicas del juez que buscan la materialización del Estado social de derecho o la reivindicación de derechos de grupos marginados, acciones que se configuran cuando se reconocen derechos y exploran mecanismos de defensa de los derechos, por medio de la sumatoria de características a las acciones procesales y de funciones a los jueces para la promoción de reformas institucionales, para los fines de este trabajo, la orientación y el cuestionamiento de política social (Angarita,1992); en segundo lugar, respuestas gubernamentales de otras ramas del poder público o de sectores sociales que buscan limitar el poder decisional del juez o cuestionar su legitimidad², mediante el incumplimiento y revocatoria de órdenes judiciales, la puesta en marcha de comisiones de investigación a la rama judicial y modificaciones presupuestarias³.

Aunadamente, el estudio de los derechos de las víctimas desde la jurisprudencia, permitirá identificar mecanismos claros de reparación, entre ellos el contenido iusfundamental de los derechos de las víctimas y el control de las políticas sociales que se formulan para las víctimas del conflicto en Colombia.

Metodología

Metodológicamente, la delimitación de una temática específica señala retos, debido al carácter inescindible de los ingredientes que componen el objeto de investigación de este artículo, desde varios niveles. Así por ejemplo, en un primer nivel, la relación entre conflicto armado y derechos de las víctimas genera múltiples escenarios de estudio totalmente interrelacionados, debido a que la reparación de derechos debe ir unida por lo menos a la comprensión de las causas, consecuencias y tratamiento del conflicto armado, ya que se precisa la superación de este conflicto para abordar un proceso de satisfacción de derechos; en el segundo nivel, trabajar procesos de reparación exige que se aborden integralmente verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, no obstante la especificidad y variedad de realidades que surgen; en un tercer nivel, los contextos en los que se discute la posibilidad de construir algún tipo de tratamiento del conflicto y los derechos de las víctimas, haciendo énfasis frente al papel del juez, no obstante, cuando existen argumentos encontrados con respecto al juez como actor político. Estos elementos, a su vez, podrían ser más específicos si se considera tal posibilidad.

No obstante, los desafíos van más allá, ya que resulta necesario evidenciar que la formulación de una investigación como la presente, de entrada no solo contiene un problema conceptual, sino que adquiere relevancia en la medida que debe anclarse en el contexto social e histórico y tiene consecuencias en la garantía de las necesidades de la población de víctimas.

Para la solución de los interrogantes propuestos se parte de la investigación documental, con el objetivo de afrontar las posturas y retos de la Corte Constitucional frente a los derechos de las víctimas en el conflicto armado, haciendo énfasis en la definición de derechos desde la Corte Constitucional, a partir de la formulación y evaluación de políticas públicas. De esta manera, la resolución del problema de investigación se estructura desde tres espacios, tomando como núcleo las decisiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional en torno a los derechos de las víctimas y las investigaciones que se han realizado frente a la temática, para así construir una narrativa judicial del conflicto, las políticas públicas y los derechos de las víctimas.

El primer ámbito se construye desde los patrones fácticos, esto es, la definición de los antecedentes normativos y políticos de la reparación de las víctimas en el contexto colombiano, desde el derecho judicial y las políticas públicas. En segundo lugar, la explicación del escenario constitucional (López, 2006) se alcanzará por medio del análisis de los fallos de la Corte Constitucional, teniendo como factores de selección aquellos pronunciamientos que se relacionen con las fallas de la política pública en justicia transicional. Finalmente, una etapa de reconstrucción en la que se visibilizarán las posturas y el rol de los jueces en el contexto de conflicto en Colombia.

1. Transformación social. Fundamentación de derechos y herramientas de materialización

Generalmente, la investigación en derechos humanos se concentra en un trabajo explicativo, asumiendo una postura conceptual y/o teórica; no obstante, los ejercicios de fundamentación de los escenarios de aplicación de los derechos pocas veces se concentran en aquellas soluciones que posibilitan la materialización de derechos, de donde surge la necesidad de trabajar otro espacio de discusión, que parte de la fundamentación⁴, pero que busca indagar sobre los actores y herramientas de salida al conflicto, especialmente en el trabajo creativo y reconstructivo del juez frente a los derechos, a partir de la fijación de marcos de aplicación de políticas públicas.

Así, en los últimos años se ha asistido a un rol más activo del poder judicial frente a la protección de los derechos, proceso que se ha calificado con adjetivos como activismo judicial y neoconstitucionalismo, movimiento que se construye sobre cuatro realidades: la primera, concerniente al debate jurídico, mediante la crítica al tradicionalismo de las fuentes del derecho desde la primacía del precedente judicial (López, 2006), y el trabajo de fundamentación de la ciencia jurídica y de los derechos (Faralli, 2007); en segundo lugar, la discusión política con respecto al papel de los jueces dentro de las democracias (Uprimmy y García, 2004), en torno a la clásica tridivisión de poderes y las consecuencias de la consagración constitucional del Estado social de derecho; en tercer lugar, el conflicto entre el modelo económico neoliberal y la supremacía de los derechos (Kennedy, 2010); y por último, la esfera social, que se explica en la materialización de las decisiones judiciales y la garantía plena de derechos.

En efecto, los recursos judiciales intervienen cuando las obligaciones que corresponden a los gobiernos y las acciones que se ejecutan en el momento de hacer efectivos los derechos no están sustentados en los derechos humanos. De hecho, el rol del poder judicial frente a la satisfacción de derechos y el poder político adquiere relevancia en el momento de definir la política pública, a partir de la identificación de los sectores de población vulnerables, las necesidades de la población, la estructuración de los objetivos, las acciones implementadas y la evaluación de los resultados, comoprincipal mecanismo de intervención en derechos humanos, proceso del cual se desprenden nuevas funciones en el papel del juez, pero sobre todo en el potencial emancipatorio de las decisiones judiciales (Uprimmy y García, 2004).⁵

Al mismo tiempo, es necesario reconocer los bloqueos institucionales que sufren las decisiones judiciales, que casi siempre se detienen en el cuestionamiento de la legitimidad democrática de laCorte Constitucional, afectando la utilidad de las mismas. Así, dentro del debate contemporáneo, la eficacia de las decisiones judiciales no solo se mide por los efectos instrumentales directos que pueda generar, como lo puede ser la implementación real de una política pública o la promulgación de una norma, sino también por los efectos simbólicos que pueda generar, como puede ser el cambio de percepciones dentro del conjunto de la sociedad (Rodríguez F& Rodríguez G., 2010).

Estos hechos no escapan al contexto de reparación de víctimas, con respecto a los procedimientos y mecanismos para construir un sistema óptimo de verdad, justicia y reparación y garantías de no repetición en el marco del conflicto. De esta manera, se presentan dilemas difíciles, por cuanto debe ocuparse de las políticas que se han generado desde la configuración legislativa, para atender a cerca de 5.744.230 personas asociadas a hechos victimizantes (Unidad para la Atención y Reparación Integral de Victimas, 2012).⁶

En este sentido, la Corte Constitucional se ha ocupado de la realidad de los de derechos de las víctimas y del amplio número de normas que buscan regular la salida al conflicto armado, atendiendo a los elementos que componen la justicia transicional, como la reparación de víctimas, los procesos de paz, las desmovilizaciones y los perdones responsabilizantes, dentro de las cuales cabe señalar las siguientes: ley 418 de 1997, prorrogada por ley 548 de 1999, modificada y prorrogada por ley 782 de 2002 y 1106 de 2006, sobre atención a víctimas de la violencia, única y exclusivamente con respecto a la asistencia humanitaria e instrumentos de desmovilización; ley 975 de 2005, que regula principalmente la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley y el decreto 1290 de 2008, que implementa el plan integral de reparación; ley 986 de 2005, que establece instrumentos de protección y acciones afirmativas de las víctimas del secuestro, desaparición forzada y toma de rehenes; ley 1424 de 2010, que versa sobre la situación jurídica de algunos desmovilizados y que surge a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad en sentencia C-936 de 2010 de la ley 1312 de 2009; y la reciente ley 1448 de 2011, que establece medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto o comúnmente conocida ley de víctimas y restitución de tierras.

Sin embargo, y a pesar del número importante de normas, la realidad denota mayor complejidad cuando el conflicto armado y la violencia son continuos. De acuerdo con los informes de la Comisión Colombiana de Juristas (2012), se observa: que en el lapso comprendido entre enero de 2002 y diciembre de 2009, por lo menos 20.345 personas perdieron la vida por fuera de combate, a causa de la violencia sociopolítica; el desplazamiento forzado continúa agravándose, situándose en un rango comprendido entre 3.600.000 y 5.200.000 personas (Palacios, 2012); del número de personas desmovilizadas a partir de la ley 975 de 2005, solo se ha logrado una sentencia condenatoria contra dos paramilitares y dos sentencias condenatorias en primera instancia; y por último, no se corrobora un desmantelamiento de los grupos paramilitares o una derrota militar de las guerrillas, así: de la presencia de paramilitares en 259 municipios en 2008 se pasó a 347 municipios en el primer semestre de 2011. A ello se suma el hecho de que la mayoría de las víctimas no se siente representada en el marco normativo que genera los derroteros de la justicia para la superación del conflicto, aunado a la falta de políticas que ejecuten esta normatividad.

Teniendo en cuenta la situación descrita,la discusión frente al papel del juez dentro del ámbito del conflicto armado no gira exclusivamente en torno a la aplicación de la ley o la creación de derecho, en la medida que adquiere un mayor sentido en el marco de la interacción entre las instituciones jurídicas y la realidad (en otras palabras, en la relación conflicto y derecho), configurándose la necesidad de la implementación de nuevos mecanismos de intervención, para configurar los elementos que permitirán una transformación social en términos de protección de derechos. Esta postura adquiere mayor potencialidad en la medida que las decisiones jurisprudenciales que se presentan en torno a las medidas que tratan de implementar justicia para la superación del conflicto pueden convertir al poder judicial en un mecanismo de control de la guerra, mediante la definición y declaración de parámetros claros que impidan la impunidad; la garantía plena de los derechos de las víctimas, por medio del control y evaluación de las políticas implementadas por el Estado; y la definición de herramientas para los procesos de negociación de paz, como respuesta al conflicto armado.

En tal sentido, la intervención de la Corte Constitucional por medio de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional resulta importante para la reparación de víctimas, ya que se consolida como mecanismo de protección de los derechos cuando se presenta una vulneración repetida, generalizada y sistemática de los derechos de un grupo significativo de la sociedad. La citada figura, amplía los poderes de la rama judicial en espacios que generalmente competen al ejecutivo y la rama legislativa, como el diseño de políticas públicas. Adicionalmente, estructura mecanismos judiciales novedosos como las audiencias públicas periódicas y los autos de seguimiento a las sentencias, que se constituyen en mecanismos de control y evaluación de la política pública, como se puede ver en las sentencias T-025 de 2004, frente al desplazamiento, y la sentencia T-760 de 2008 del derecho fundamental a la salud (Rodríguez, 2009).

Estas figuras subyacen junto con la consagración del Estado social de derecho y un gran catálogo de derechos, específicamente los derechos sociales y el deber objetivo de su protección, lo que permiten que los derechos resulten vinculantes para las ramas del poder público, generando no solo la fijación de contenidos de los derechos en sede judicial, sino también la ejecución de los medios para su realización. Así, es la ejecución de políticas sociales lo que define cursos de acción para el logro de la satisfacción de necesidades individuales y sociales, pero también es la fisura que ellas demuestran en su ejecución real frente la demanda real de satisfacción de los derechos, lo que viabiliza la competencia de la Corte Constitucional para fundamentar las directrices de ejecución de la política social.

Particularmente, es en la sentencia T-1039 de 2003 donde se aborda una conceptualización de los remedios constitucionales, structural remedies, en el caso Brown II, entendidos como aquellas acciones dirigidas a encauzar una situación contraria a los derechos dentro de los parámetros de la Constitución, a través de la intervención activa del juez, la existencia u optimización de una acción procesal apropiada para atender violaciones sistemáticas de derechos y la formulación y coordinación de política pública; así mismo, para mantener la competencia para evaluar el cumplimiento de las decisiones judiciales.

Las primeras reflexiones sobre la figura surgen en el constitucionalismo norteamericano, con el caso Brown vs. Board Education en 1954⁷, que dictaminó la inconstitucionalidad de la segregación racial en todas las escuelas públicas, no obstante, es en Brown II en 1955, donde la Corte Suprema prevé los mecanismos para que se cumpla con la orden de prohibición de la segregación racial ante las posibles resistencias u oposiciones que se pudieran generar por la decisión. De igual forma, la figura se desarrolló en la protección y regulación de derechos en los establecimientos carcelarios, particularmente en el caso Arkansas Holt vs. Sarver I y II( 1969-1971), esta decisión judicial definió una posibilidad para la transformación del sistema penitenciario y de defensa de los Derechos Humanos de los internos en Estados Unidos, dada la inconstitucionalidad de todas las condiciones de reclusión que existía en el sistema penitenciario. ( Feeley & Rubin, 1998).⁸

Para el contexto Colombiano, en Sentencia SU 559 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se estructura la doctrina constitucional frente a la adopción de medidas para superar el estado de cosas contrario a la constitución. El caso se refiere a la afiliación de los docentes al fondo de prestaciones del magisterio. La Corte en esta oportunidad mencionó:

"(...)de verificarse que el comportamiento omisivo indicado viola la Constitución Política, es posible que la Corporación, en razón de sus funciones, pueda emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional. La Corte considera que debe responder de manera afirmativa este interrogante, por las siguientes razones: (1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito (...) (2) El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos. Ahora bien, si el estado de cosas que como tal no se compadece con la Constitución Política, tiene relación directa con la violación de derechos fundamentales, verificada en un proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional, a la notificación de la regularidad existente podrá acompañarse un requerimiento específico o genérico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una acción o de abstenerse de hacerlo..."

Así, a pesar de que el Juez por competencia no es el primero en ser llamado para intervenir una grave vulneración de derechos humanos, se advierte que existe una obligación positiva, que se encuentra soportada en el contenido esencial de los derechos y de realización del Estado social de derecho, lo que le permite al juez la promoción de acciones jurídicas y políticas para remediar una grave vulneración de derechos, plasmando así la interrelación entre la realidad y el derecho. En este sentido, se hace visible de manera más notoria el rol del poder judicial frente a los derechos y el poder político, en la medida que el reconocimiento expreso de derechos, el reemplazo de la igualdad formal por la material y el establecimiento de mecanismos para el logro de los derechos facultan a la Corte Constitucional para generar acciones afirmativas a favor de grupos histórica y/o socialmente discriminados o vulnerables y discuta las políticas públicas dirigidas a estos sectores. En este punto es pertinente aclarar que existe un cambio de paradigma en la función del juez constitucional al convertirse en viabilizador de los mandatos constitucionales, generando directrices para ajustar los derechos a las necesidades y a la realidad del contexto.

Como ejemplo de lo mencionado, se ha originado en las decisiones de la Corte Constitucional directrices frente al control y la formulación de políticas sociales en distintos ámbitos: población carcelaria⁹; políticas para la protección del medio ambiente¹⁰;planes para la satisfacción de los derechos de los niños¹¹; los derechos fundamentales de las víctimas de desplazamiento¹²; y la implementación de actividades específicas para el desarrollo de políticas públicas de salud¹³.

Así, los deberes de protección de la Corte Constitucional, como se extrae de la jurisprudencia enunciada antes, involucran, en primer lugar, la obligación positiva por parte de los estados de ejecutar políticas que estén enmarcadas y fundamentadas en los derechos humanos, deber que también concierne al poder judicial; en segundo lugar, eliminar el argumento que se refiere al carácter progresivo de los derechos y las limitaciones presupuestales para limitar la aplicación de derechos; y en tercer lugar, posibilitar el goce efectivo de los derechos, a partir de la intervención del juez para que adopte las medidas necesarias para asegurar las políticas sociales.

A partir de lo expuesto, específicamente la realidad que plantea la justica transicional, y los elementos que sustentan la formulación de política social por parte de la Corte Constitucional, frente a las posibilidades de garantizar la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición y las nuevas iniciativas legislativas para encontrar un marco para la paz elaboradas por el Congreso de la Republica y el Gobierno plantean nuevos ámbitos de intervención para el desarrollo del poder judicial, específicamente cuando existe la formulación de un acto legislativo para el logro de la paz.De esta manera, la profunda revisión de las políticas actuales de superación del conflicto y de su desarrollo se convierten en un instrumento para visibilizar las realidades que subyacen a la aplicación a la normatividad, tal y como lo ha sido la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento, que sin duda alguna se convierten en un límite para la fijación de estándares precarios de reparación a las víctimas, el favorecimiento de la impunidad y la permanencia del conflicto armado.

2. Corte Constitucional y víctimas del Conflicto

Una vez comentados los referentes en los que se enmarca el presente artículo, como lo es el activismo judicial remedial (Uprimmy y García, 2004), las directrices en las que se fundamenta y las posiciones de la Corte Constitucional para realizar el control y la formulación de las políticas sociales, dirigidos a describir una postura para la superación del conflicto, este acápite se refiere a los componentes empíricos, es decir, el estudio de la jurisprudencia, atendiendo específicamente al contenido iusfundamental de los derechos, para desde allí abordar la última parte del presente trabajo, concerniente a la identificación de aquellos pronunciamientos que se refieren a políticas sociales. De este modo, en la primera parte se pretende abordar el derecho a la seguridad y la naturaleza de los derechos de las víctimas, con el propósito de abordar un contexto de explicación de las políticas públicas; y en segundo lugar, identificar la naturaleza prestacional de los derechos.

La Corte Constitucional, durante los últimos años, ha dado explicaciones detalladas de la implementación de la Justicia Transicional, por medio del ejercicio del control de constitucionalidad y la revisión de acciones de tutela, causadas por la copiosa normatividad concerniente a reparación de víctimas, la permanente vulneración de los derechos y el activismo de la sociedad civil. En estas providencias, las argumentos constitucionales de los derechos de las víctimas parten de la amplitud e interrelacionalidad de los mismos; sin embargo, para construir una explicación, la relación que existe entre el derecho a la seguridad personal como derecho constitucional fundamental y los derechos de las víctimas del conflicto, y la naturaleza prestacional de los derechos de las víctimas, puede ser útil para visibilizar la obligación del Estado, en estricto sentido, de la competencia del Juez Constitucional para formular y controlar políticas sociales en el marco del conflicto.

La primera premisa concierne al derecho de seguridad personal que se fundamenta en la obligación del Estado y las autoridades colombianas de brindarles protección a las personas, vigilando por la atención de su vida, honra, bienes y creencias, y la eliminación de cualquier tipo de riesgo extraordinario, tal y como se puede ver en la sentencia T- 713 (Corte Constitucional, 2003). La segunda premisa se sustenta en la naturaleza amplia, interdependiente, autónoma y prestacional de los derechos de las víctimas de los delitos, planteada en la sentencia C-228 (Corte Constitucional, 2002).

La seguridad personal como derecho constitucional fundamental se materializa en el conjunto de acciones y medidas que debe implementar el Estado, con el propósito de prevenir cierto tipo de hechos que pueden llegar a poner en riesgo los derechos de las personas, sin que estas estén en la obligación de soportarlos. De acuerdo con lo anterior, en primer lugar, la finalidad del derecho es netamente preventiva, lo que se traduce en una obligación positiva del Estado de desplegar políticas adecuadas para tratar las situaciones anómalas, obligación que lleva consigo el deber del funcionario de construir las políticas en términos de derechos; en segundo lugar, el derecho de la seguridad se plasma diferencialmente, exigiendo que se tomen medidas especiales y adicionales para aquellos grupos sociales que por razones históricas y sociales se encuentran en situación de vulnerabilidad, entre las cuales cabe señalar las víctimas del conflicto, de acuerdo con el principio de igualdad material. En tercer lugar, el derecho a la seguridad contiene un doble propósito: de un lado, la prevención de situaciones de riesgo, pero también la posibilidad de que las comunidades o las personas exijan al Estado la implementación de mecanismos de política estructural que contengan el nivel de riesgo¹⁴.

El trabajo de la Corte Constitucional frente a derechos de las víctimas ha sido copioso, partiendo de los instrumentos del bloque de constitucionalidad: establecimiento del alcance y la naturaleza compleja de los derechos de las víctimas y los perjudicados (sentencia C-228 de 2002); la declaratoria de imprescriptibilidad de las conductas configurativas del delito de desaparición forzada (sentencia C-580 de 2002); determinación del derecho de acceso a la administración de justicia en la justicia penal militar por parte de las víctimas (sentencia C-228 de 2003); y los derechos de las víctimas en la justicia transicional (C-370 de 2006). Recientemente, mediante sentencias C -052 de 2012, C- 253 de 2012 y C-250 de 2012, se precisó el concepto de víctimas en el contexto de vigencia de la ley 1448 de 2011, aduciendo que las reglas fijadas por el artículo 3 no tienen un efecto limitativo, sino aditivo, no exclusivamente supeditado al parentesco, sino a la ocurrencia de un daño, y los límites temporales en las leyes de justicia transicional resulta constitucional y proporcionada a situaciones anteriores a las fechas establecidas por el legislador.

En estas sentencias podemos encontrar que los derechos de las víctimas se plantean como mecanismos de restauración o de justicia restaurativa, a diferencia de la seguridad que se puede plantear dentro de los términos de una justicia preventiva, pero también de reforzamiento de protección a nuevas violaciones de derechos humanos. En el entendimiento de la reparación de víctimas se exige una concepción amplia de satisfacción de los derechos, que no gira exclusivamente en el plano económico, sino que se circunscribe a las garantías de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Sin embargo, es necesario aclarar que la formulación de estos derechos le impone al Estado el deber de formular políticas públicas para la construcción transparente de escenarios de paz (Corte Constitucional, 2002).

En medio de la definición de estos derechos, se encuentra la continuidad del conflicto, lo que genera nuevos escenarios de vulneración y exigibilidad de los derechos, que dan lugar a la necesidad de reformular las herramientas de protección de los derechos de las víctimas, de la siguiente manera: en primer lugar, se presenta el derecho a la seguridad no solo como el conjunto de mecanismos para la prevención de riesgos, sino que se constituye como una garantía adicional dentro del contexto de la justicia transicional, dados los procesos de revictimización. En segundo lugar, el derecho a la seguridad frente al proceso de justicia transicional genera la obligación del Estado de implementar políticas sociales, con el fin de atar al Estado a la estructuración de una respuesta democrática e incluyente de salida del conflicto. Por último, de la conjunción entre la reparación de víctimas y el derecho fundamental de la seguridad se fundamenta el deber correlativo de los funcionarios del Estado de velar por la protección de los derechos, mediante acciones de carácter positivo.

A pesar de las perspectivas que ofrecen la naturaleza de los derechos de las víctimas y el derecho fundamental de la seguridad, que proyectan la obligación directa del Estado de generar las políticas públicas, referenciar la existencia de contenidos de los derechos de las víctimas en el contexto de la Justicia Transicional resulta útil, si se trata de otorgar nuevos contenidos en el contexto específico de la paz. Así, la Corte Constitucional¹⁵ ha explicitado los criterios para la adopción de instrumentos políticos para la realización de los derechos y consecuentemente la materialización de la justicia transicional, específicamente frente a aquellas prestaciones sociales, en las que se enfatiza que el proceso de reparación tiene varias dimensiones¹⁶, dentro de las cuales se encuentran todas y cada una de las acciones necesarias y conducentes para hacer desaparecer los efectos del delito. Sin embargo, es necesario aclarar que si bien lo que se pretende es que el perpetrador del crimen repare a su víctima, no es excusa para que el Estado defina y materialice las condiciones de una vida digna de la población de víctimas.

Es precisamente en la sentencia 1199 de 2010 en donde la Corte Constitucional se refiere al conjunto de instrumentos que confluyen en la reparación de víctimas, como lo es la asistencia humanitaria, las acciones de reparación y rehabilitación, y la política social. En relación con este tema la Corte reconoce que se trata de deberes y acciones claramente diferenciables, señalando enfáticamente que ninguna de las acciones ya reseñadas puede reemplazar a la otra, al punto de justificar la negación de una de las prestaciones.

En este sentido, la Corte explica que los servicios sociales o política social son todas aquellas actividades permanentes y continuas que están dirigidas a satisfacer necesidades de carácter general de la población, en especial aquellas que generalmente se traducen en una prestación. Desde este primer punto de vista, los diseños institucionales en política pública se realizan para garantizar los derechos sociales de toda la población; específicamente, asumen una diferenciación cuando se habla de poblaciones con necesidades prioritarias. Con respecto a las acciones de reparación y rehabilitación, y a la asistencia humanitaria, sus fuentes, destinatarios y duración son distintas en la medida que, en primer lugar, las acciones de reparación son responsabilidad de sujetos claramente diferenciados, ya que atienden a los sujetos responsables de los crímenes cuya comisión origina la necesidad de reparación, y subsidiariamente al Estado; en segundo lugar, tiene un destinatario específico que es la víctima del conflicto armado, y su duración no es permanente, sino puede llegar a ser transitorio mientras que se materialice una reparación integral; mientras que la ayuda humanitaria tiene fines específicos como realizar un tratamiento de emergencia una vez es causado un daño y su permanencia es transitoria.

De este modo, el establecimiento de los derechos de las víctimas dentro del contexto de justicia transicional exige que se establezcan las medidas para la restitución, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición, lo que implica determinar responsabilidades específicas para la tarea de implementación de políticas, y se estructuren mecanismos de evaluación de las acciones implementadas. Así, del contenido de los derechos se deduce que la reparación sea un conjunto integral, lo que sin duda implica la implementación de políticas sociales con contenidos específicos para los grupos de víctimas, acciones individuales y colectivas de reparación, y asistencia humanitaria cuando las poblaciones estén en grave riesgo.

3. Control judicial y políticas públicas en el marco del conflicto

Para el caso particular de la formulación, evaluación y control de políticas sociales para la atención de víctimas desde la órbita funcional del juez, es por medio de T-025 de 2004 que se visibiliza un nuevo papel del poder judicial frente a la realidad, ejercicio mediante el cual se cuestionan las políticas, en la medida que se ha comprendido que para solucionar los problemas estructurales de la sociedad y la materialización de la Constitución, el papel del juez no gira exclusivamente frente a la aplicación o interpretación de la norma, sino en la fijación de una postura política que genere respuestas programáticas a los problemas estructurales de la sociedad. Así, para Duncan Kennedy (2010) la labor del juez debe estar encaminada a la obtención de un resultado, específicamente, en la orientación de una agenda institucional que lo lleve a consolidar un proyecto de transformación social, es decir, en lo que denomina un "juez activista", que es aquel que encuentra su fuente de argumentación en un sistema extrajurídico, para la consecución de una sentencia justa.

Igualmente, como se anotó en el primer acápite de este artículo, la crisis del sistema de reparaciones o de justicia transicional lleva consigo la obligación de encontrar los instrumentos que garanticen los derechos de las víctimas, pero también que superen los problemas estructurales de la realidad colombiana; por consiguiente, el papel de la Corte Constitucional resulta fundamental, si permite que los planes de reparación sean entendidos como programas participativos que garanticen a las víctimas posibilidades de satisfacción de los derechos humanos (Sánchez y Uprimmy, 2010).

Una posible clave de abordaje para la construcción de escenarios de emancipación en el contexto del conflicto que tenga como eje el derecho judicial puede evidenciarse en el planteamiento de una metodología participativa de elaboración y seguimiento de las políticas públicas, que permita la participación activa de la sociedad, especialmente de las víctimas en el proceso de construcción socio-política y jurídica de la realidad. Citada práctica puede originar experiencias sociales que estén acordes con los objetivos de emancipación social y transformación de la realidad. De esta manera, se pretende poner sobre la mesa de discusión la posibilidad emancipatoria de las decisiones de la Corte Constitucional desde el papel activo de las víctimas frente a los procesos de justicia y reparación, específicamente desde la apertura de espacios de discusión y decisión de la política pública para las comunidades.

El proceso de control y formulación de políticas públicas frente ala función del juez en el debate del poder judicial es una realidad, representada precisamente en las sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008, en las que el control de políticas públicas por vía judicial se hace evidente. Para contextualizar algunos referentes, la Corte Constitucional por medio de la sentencia T-760 de 2008, a partir de la declaratoria del derecho a la salud como derecho fundamental, fundamenta y ejecuta los instrumentos necesarios para materializar los derechos, los cuales van desde el requerimiento a las entidades responsables para que cumplan con los deberes asignados constitucionalmente, el diseño de programas necesarios para cumplir con-los objetivos de cobertura y calidad en la prestación de servicios de salud, hasta la puesta en funcionamiento delos mecanismos de supervisión de las programas diseñados (Quinche y Rivera, 2010).

De otro lado, la decisión central frente a políticas públicas y víctimas del conflicto se encuentra en la sentencia T-025 de 2004, providencia mediante la cual se realiza la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, pronunciamiento que se origina en las fallas de política pública para la atención de las víctimas del desplazamiento. En esta providencia, así como en los cincuenta autos de seguimiento de la sentencia, se hacen explicitas las órdenes del juez hacia otras entidades para la reestructuración de la política de atención de desplazados, se crean los mecanismos de vigilancia de las políticas públicas y se delimitan los requisitos que deben caracterizar las distintas políticas, atendiendo al tipo de reparación y a la comunidad dirigida (Sánchez y Uprimmy, 2010).Específicamente, la sentencia permitió que todas las Instituciones públicas coordinaran esfuerzos para la atención de los derechos de la población desplazada, permitió la apertura de espacios para los desplazados en el desarrollo de políticas públicas y transformó la percepción de los desplazados como personas necesitadas de asistencia social a titulares de derechos constitucionales (Rodríguez, 2011).

De esta manera, la proposición del juez para la creación de un espacio de participación para la sociedad en la discusión de los derechos, como característica esencial de una política social, permite que los grupos sociales encuentren y consoliden instrumentos para la exigibilidad de sus derechos, pero también para la reivindicación social por medio de la movilización. En efecto, el peso de las decisiones jurídicas enunciadas para el logro de la exigibilidad y materialización de los derechos, o en la creación de espacios de debate político, se encuentra en las condiciones y/o requisitos de elaboración y evaluación de la política pública.

Las pilares que fija la Corte para el proceso de formulación, elaboración, implementación y evaluación de políticas públicas, se postulan en tres condiciones: i) La existencia real de la política; ii) la finalidad directa e inequívoca de la política pública de garantizar un derecho; y iii) uno de los pilares que permitirán la eficacia de las providencias judiciales, más aún de los derechos, la verificación de procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública que permitan la participación democrática (Corte Constitucional, 2008)¹⁷.

La primera de las condiciones se sustenta en el reconocimiento del carácter prestacional de los derechos, en la medida que el papel del Estado frente a la garantía de los mismos no se debe limitar a una obligación negativa, ya que está obligado a adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos; por lo tanto, los programas deben estar estructurados, de tal manera que permitan adoptar y ejecutar las medidas adecuadas y necesarias para el cumplimiento de los derechos. El segundo de los requisitos se refiere a la finalidad de la política, dirigida a garantizar el goce efectivo de un derecho, que implica acciones reales y concretas para garantizar el derecho dentro de un tiempo razonable, y una identificación plena de las verdaderas necesidades de la población. La tercera condición hace referencia a la participación efectiva y trascendente de la sociedad en el proceso de formulación y evaluación de la política pública, lo que conlleva la apertura de espacios, no solo en la elaboración de los programas, sino también en todas las etapas del proceso de implementación de las políticas sociales.

Adicionalmente, estas condiciones, en consonancia con la sentencia T-025 de 2004, comprenden cuatro fundamentos aplicables a derechos prestacionales. La primera, la prohibición de invocar la insuficiencia de recursos para excluir deprotección estatal a las comunidades; la segunda, la pertinencia de la política pública, que comprende la relación entre la formulación de la política pública y necesidades individuales o sociales; la tercera, la permanencia y el dinamismo de la política de acuerdo con las condiciones sociales para la plena realización de los derechos; y la cuarta, la correspondencia entre política pública y núcleo básico de los derechos.

Específicamente, la Corte Constitucional determinó las características de la política pública, señalando como requisitos esenciales la actualización de los diagnósticos frente a las necesidades en términos de derechos y la divulgación periódica de los resultados alcanzados, con el propósito de permitir la participación de los actores sociales, y la integralidad de las políticas frente a los instrumentos utilizados y los fines buscados, lo que implica la utilización de todos los medios administrativos, económicos y sociales.

Igualmente, la Corte Constitucional ha fijado criterios de análisis para determinar el grado de cumplimiento de las políticas públicas; específicamente, dentro del Auto 185 de 2004 se describen cuatro niveles de análisis para la verificación del cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 y de las políticas públicas. Los niveles son tratados en el trabajo elaborado por Orduz y Rubiano (2010) de la siguiente manera: i) incumplimiento: se corrobora cuando existe la manifestación expresa del Estado de incumplir con las políticas, lo que se plasma en la escaza realización de acciones para garantizar los derechos de los desplazados; ii) cumplimiento bajo: se configura en la inoportunidad y morosidad de las políticas implementadas; iii) cumplimiento medio: las acciones se materializan a partir de programas específicos y reales, y iv) cumplimiento alto: verificable a través de la ejecución de planes y programas específicos.

Así mismo, la Corte ha desarrollado parámetros, teniendo en cuenta las necesidades específicas de ciertos sectores vulnerables de la sociedad¹⁸. De esta manera, los planteamientos que esgrime la Corte permiten que la voluntad política no contradiga los fines de la transicionalidad, fundamentando un control político no solo de las medidas legislativas, sino también de los instrumentos accionados por el gobierno para atender a la población de víctimas en el marco del conflicto armado, planteando a la vez, como eje principal, la perspectiva poblacional frente al reconocimiento de derechos, y la participación como derecho en el proceso de elaboración de la política pública, el control y la evaluación de los resultados de las políticas sociales.

La realidad de estos procesos ha sido documentada por la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (2009, 2008), que ha señalado los bajos niveles de eficacia de la participación debido a las pocas garantías y espacios ofrecidos por las instituciones, convirtiendo la participación en no vinculante y legitimadora de algunas decisiones, toda vez que no se materializan ciertas medidas, como lo pueden ser el apoyo a procesos organizativos de las comunidades, la disposición de recursos mínimos, los procesos de formación y cualificación a los líderes de las víctimas de desplazamiento y que no se otorgan las garantías de seguridad y autonomía.

Para el caso propuesto, es claro que los aportes de la Corte Constitucional, desde la consagración de la obligación de las autoridades públicas de otorgar garantías de participación a las comunidades y abrir espacios de diálogo y decisión en la formulación de políticas sociales, genera un fructífero acercamiento frente a las herramientas sociales, políticas y jurídicas que permiten una respuesta al conflicto armado en Colombia; especialmente, los autos 177 y 178 de 2005 proponen la organización de una gran consulta social para poner en funcionamiento un diagnóstico que visibilice los obstáculos, avances y retrocesos frente a la realización del derecho a la participación, la reglamentación de garantías, tales como escenarios de participación, fijación anticipada y programada de los temas a tratar; la realización de convocatorias públicas, la periodicidad de las garantías entregadas y herramientas de vinculación de los aportes de las víctimas en los procesos de elaboración, implementación, seguimiento y evaluación de la política pública. Así, las líneas argumentativas expuestas por la Corte Constitucional permiten que el ámbito de decisión con respecto a la búsqueda y consolidación de herramientas se centre primordialmente en la sociedad civil.

A manera de conclusión

Las respuestas a los interrogantes planteados se concentran en la apertura de espacios que se generan en el trabajo de la Corte Constitucional, específicamente en la labor política del juez, que si bien en un momento fue definida en el papel creativo del juez frente al derecho, en la actualidad se centra en el control de políticas sociales, es decir, en el reconocimiento del papel político de los jueces, notoriamente frente a la definición de agendas de transformación social, rol que permite la participación de la sociedad civil en la fundamentación y elaboración de políticas públicas.

Sin embargo, también se ha mostrado que las diferencias entre el derecho y la realidad son abismales, pues frente al balance de los efectos de las sentencias frente a políticas públicas, si bien han representado cambios significativos, la implementación de políticas y la satisfacción de derechos aún no es una realidad. Por lo tanto, se hace necesario evaluar los impactos que han producido las sentencias comentadas en el condicionamiento de políticas públicas, pero aún más importante resulta identificar el grado de acatamiento de las órdenes de la Corte Constitucional, específicamente en lo que tiene que ver con la garantía de participación de las comunidades en los procesos de reparación.

Para finalizar, como ya se expuso, las decisiones de los tribunales constitucionales deben guiar las deliberaciones públicas y los procesos democráticos (Hart, 1997)

Notas

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