Sistema de medición aplicado para detectar la posible corrupción generada en el ámbito del servicio de agua en Buenos Aires, Argentina. El aporte del derecho penal argentino

Applied measurement system for detection of posible corruption generated in the water service field in Buenos Aires, Argentina. Contribution of the Argentine criminal law

Sistema de medição aplicado para detectar a possível corrupção gerada no âmbito do serviço de água em Buenos Aires, Argentina. A contribuição do direito penal argentino

Le système de mesure utilisé afin de détecter la possible corruption dans le service de l'eau de Buenos Aires, Argentine. La contribution du Droit Pénal Argentin

Clara María Minaverry¹

¹ Abogada (Universidad de Buenos Aires), Magíster en derecho ambiental (Universidad Complutense de Madrid), Doctora en derecho (Universidad de Buenos Aires). Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Investigadora Adscripta del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Docente de grado y posgrado de derecho ambiental y de responsabilidad social (Universidad Nacional de Luján y Universidad Tecnológica Nacional), Argentina, cminaverry@derecho.uba.ar.

Artículo recibido el 19 de noviembre de 2014. Aprobado por el par evaluador el 3 de mayo 2015. Aprobado en Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria N° 02 del 11 de junio de 2015.

Resumen

En el presente trabajo se analizará el aporte realizado por dos de las principales ramas del derecho penal argentino: la ambiental y la económica, utilizando el sistema de medición de Global Integrity para detectar posibles escenarios de corrupción en el servicio del agua en Buenos Aires, Argentina.

Palabras clave: Delitos, medioambiente, servicio agua, derecho penal.

Abstract

In this paper we will analyze the contribution of two main areas of argentine criminal law: Environmental and economic, using Global Integrity measure system to figure out possible corruption stages in water services in Buenos Aires, Argentina.

Key words: Crimes, environment, water services, criminal law.

Resumo

Neste trabalho será analisada a contribuição feita por dois dos principais ramos do direito penal argentino: o ambiental e o económico, utilizando o sistema de medição de Global Integrity para detectar possíveis cenários de corrupção no serviço de água em Buenos Aires, Argentina.

Palavras-chave: Delitos, meio ambiente, serviço de água, direito penal.

Résumé

Dans ce travail on analyse la contribution des deux branches principales du Droit Pénal Argentin : l'environnemental et l'économique, en utilisant le système de mesure de Global Integrity, afin de détecter des possibles scénarios de corruption dans le service de l'eau de Buenos Aires, en Argentine.

Mots-clés: Délits, environnement, service de l'eau, droit pénal.

I. Introducción

Las prácticas corruptas en el servicio del agua no son hechos nuevos en sí mismos, y han sido estudiados por investigadores de algunos países europeos desde hace algunos años atrás. Sin embargo, es claro que esta situación no es la única causante de la actual y futura crisis en el manejo del recurso del agua, pero sí colabora en la fijación del precio del mismo, y afecta de manera directa en la sociedad (en la división de sus clases sociales) y en el impacto que se produce en el medioambiente en general.

Es importante aclarar que cuando se hace referencia a este tema quedan incluidas todas las etapas y acciones iniciales, intermedias y finales, las cuales permiten lograr como resultado final el suministro de agua potable a una determinada comunidad. Por eso, las actividades y situaciones donde se manifiestan ciertas prácticas corruptas pueden ser de diversa índole (Plummer, 2007).

En primer lugar, se debe destacar la gran competencia que existe sobre el control y la utilización de los recursos de agua dulce, que son escasos o de difícil acceso a nivel mundial.

A esto se le deben sumar otras cuestiones que complican mucho más la situación como es el fenómeno del cambio climático, el crecimiento poblacional, y la situación de la economía mundial.

Otro punto importante es que en muchos casos existen acuerdos institucionales disfuncionales, en donde se pacta el manejo de los recursos hídricos pertenecientes a varios países, por lo que resulta complicado realizar un control exhaustivo debido a la diferencia de normativa y de políticas existentes entre las partes involucradas.

Algunas prácticas corruptas son más claras y evidentes que otras, pero básicamente estas situaciones ocurren cuando las administraciones públicas son ineficientes y/o débiles, por lo que un grupo de personas perciben altos beneficios económicos en detrimento de la disponibilidad del recurso del agua dulce por parte de otros. Se considera que siempre que exista ineficiencia en un sector, esto va a perjudicar directa o indirectamente a otro grupo, en este caso provoca la imposibilidad de acceso en óptimas condiciones al recurso del agua.

Algunos organismos como UNDP afirman que actualmente el fenómeno de la corrupción en el manejo del recurso del agua aparece con mucha frecuencia en ciertas regiones del mundo, especialmente al momento de elegirse los lugares de extracción del recurso.

Teóricamente, dicho proceso debería realizarse de manera transparente y con la participación y colaboración de la comunidad local. Sin embargo, en la realidad no siempre los lugares desde donde se extraerá el agua se fijan con anterioridad, lo cual en algunos casos perjudica a las personas más pobres que no tienen acceso a dicho recurso (United Nations Development Programme, 2011).

También puede existir corrupción en el momento de confeccionarse los mapas que determinarán los futuros usuarios del recurso. De ahí la importancia de la contribución tanto del gobierno local como de los vecinos para poder evitar prácticas desleales. En este sentido, algunos investigadores afirman que las formas más frecuentes de corrupción son las siguientes:

• Falsificación de valores en la lectura del contador de agua.
• Malversación del recurso y de sus utilidades para la reventa.
• Sobrepago realizado a proveedores.
• Favoritismo en la ubicación de oficinas públicas dedicadas a la gestión del recurso.
• Pago de dádivas a funcionarios públicos y/o a empresas (Transparency International, 2008).

La contaminación irresponsable del agua por parte de las industrias y el incumplimiento de la normativa ambiental vigente, son diferentes manifestaciones del fenómeno de la corrupción al no hacerse cargo del costo ambiental frente a un determinado Estado y principalmente frente al mundo.

El "Informe sobre lucha contra la corrupción en el sector del agua, Métodos, herramientas y buenas prácticas" del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), consideró que "los siguientes factores habitualmente predisponen a la corrupción en este ámbito, y los ordenó en orden de importancia:

• Bajos salarios a los empleados (25%).
• Influencia social (22%).
• Codicia (8%).
• Debilidad en el sistema de control para detectar actos corruptos (6%).
• Políticas anticorrupción débiles (3%)." (United Nations Development Programme, 2011).

II. Desarrollo

Metodología

En el presente trabajo se utiliza como sistema de medición al diseñado por Global Integrity. El mismo es un proveedor líder internacional de información que analiza las tendencias de la corrupción y del buen gobierno en los diferentes países del mundo, y es conocido principalmente por su reporte anual sobre integridad nacional (Global Integrity Report).

Este informe consiste en una compilación de estudios de casos de países (tanto cualitativos como cuantitativos), preparados por investigadores y académicos.

Los indicadores de integridad evalúan diversos cuestiones normativas e institucionales vinculadas con la apertura, la calidad del gobierno, y con la existencia de mecanismos para prevenir la corrupción en cada país. Todos estos indicadores están reforzados por un proceso de control de calidad y anclados mediante precisos criterios de evaluación y múltiples referencias.

La matriz completa de Global Integrity consta de veintitrés indicadores divididos en seis categorías, y fue tomada como base para la metodología de este trabajo:

1. Organizaciones no gubernamentales, información pública y medios de comunicación:

1.1. Organizaciones no gubernamentales anticorrupción.
1.2. Habilidad de los medios de comunicación para denunciar la corrupción.
1.3. Solicitudes de información pública.

2. Elecciones:

2.1. Votación y formación de partidos políticos.
2.2. Integridad de las elecciones.
2.3. Transparencia en la financiación de los partidos políticos.

3. Conflictos de interés del gobierno y balances:

3.1. Conflictos de interés y balances: Poder Ejecutivo.
3.2. Conflictos de interés y balances: Poder Legislativo.
3.3. Conflictos de interés y balances: Poder Judicial.
3.4. Control del proceso presupuestario y transparencia.

4. Administración pública y profesionalismo:

4.1. Servicio civil: conflictos e intereses, e independencia política.
4.2. Protección para denunciantes de hechos de corrupción.
4.3. Compras realizadas por el Estado: transparencia y conflictos de interés.
4.4. Privatización de la función pública: transparencia, justicia y conflictos de interés.

5. Supervisión y controles por parte del Estado:

5.1. Defensor del Pueblo de la Nación.
5.2. Auditoría General de la Nación.
5.3. Impuestos y gravámenes: Justicia y capacidad de contribución.
5.4. Control de empresas públicas.
5.5. Licencias comerciales y normativa.

6. Marco anticorrupción, imparcialidad judicial y aplicación de la ley.

6.1. Normativa anticorrupción.
6.2. Agencia Anticorrupción o mecanismos equivalentes.
6.3. Independencia judicial, justicia y acceso ciudadanos a la Justicia.
6.4. Aplicación de la ley: conflictos de interés y profesionalismo.

Debe destacarse que las categorías y sub categorías de indicadores que se encuentran en negrilla y en cursiva son las que fueron seleccionadas.

La primera clase son los legales y miden la existencia de un marco jurídico tendiente a lograr un adecuado control del servicio del agua, respecto de la efectividad y aplicación de las medidas y herramientas anticorrupción. Además, analiza la cantidad de leyes, reglamentos y/o instituciones existentes en el ámbito seleccionado.

La segunda clase de indicadores son los prácticos, que miden la implementación y la aplicación del marco normativo (con las herramientas jurídicas que se dispone), o sea la calidad de la jurisprudencia, las denuncias por incumplimientos legales (si fueron efectivas o no), las encuestas o los índices de percepción de la corrupción, las estadísticas e información.

El sistema de puntuación es novedoso y aporta ingredientes interesantes para ser utilizados dentro del ámbito del análisis jurídico tradicional.

Para puntuar a los indicadores legales en caso de que sean "positivos", se les asignará un puntaje de "100", y en caso de que sean "negativos" el mismo será de "0".

En el caso de los indicadores prácticos el puntaje se le asignará con un criterio más discrecional (en este caso del investigador), y será el siguiente: 0; 25; 50; 75; o 100, de acuerdo a si es positivo o negativo (en este último caso será "0").

Este sistema evalúa la existencia de determinadas leyes, instituciones y mecanismos que limitan la discrecionalidad de los funcionarios públicos, y promueven la eficacia, la responsabilidad y el profesionalismo en la gestión de un servicio público, en este caso el del agua.

• De esta manera se analiza:
• La efectividad de estos mecanismos.
• El nivel de acceso ciudadano a esos mecanismos.

La diferencia existente entre el puntaje obtenido por los indicadores legales y los prácticos, es considerada como el espacio a llenar y nos indica los aspectos faltantes. Lo anterior sugiere:

• La creación o modificación de nuevas instituciones.
• El dictado de nuevas normas.
• El tratamiento de cuestiones vinculadas con el ámbito político (que no serán analizadas en la presente investigación).

Este sistema considera que cuando aparecen vacíos grandes (gaps), los indicadores sugieren que en este ámbito no existe intención de realizar reformas legales, o si la hay las mismas no fueron relevantes y/o efectivas.

El derecho penal económico y ambiental

El derecho penal económico no posee autonomía respecto del derecho penal, y además se refiere específicamente a uno de los aspectos fundamentales de nuestra investigación que son los intereses ético-sociales (Righi, 2012). Lo mismo ocurre con el derecho penal ambiental.

La doctrina dominante sostuvo que "el bien jurídico tutelado por los delitos económicos, debe vincularse con la planificación dispuesta por el Estado para regular la economía" (Righi, 2012).

Los bienes que tradicionalmente han venido justificando la protección penal mediante la tipificación como delito de las conductas que atenten contra ellos, tenían y tienen contornos perfectamente reconocibles, como es el caso de la integridad física.

El medioambiente se presenta como un supuesto especial que transciende al individuo e incluye intereses comunes.

Tal es así que la doctrina penal ha elaborado la teoría de los llamados "bienes jurídicos macrosociales", entre los que se encuentran la salud pública y el medio ambiente. "Es así como la propia salud o fragilidad de los sistemas naturales acaba adquiriendo una particular relevancia en estos casos. Una misma conducta podría tener diferente impacto en los sistemas naturales, y por lo tanto diferente gravedad penal según sea mayor o menos su fragilidad" (Esteve Prado, 2008).

El concepto de bien jurídico pertenece al conjunto de las categorías más recurrentemente empleadas por la doctrina penal de la parte especial. La doctrina se refiere al concepto de bien jurídico cuyo objeto viene dado por el patrimonio. El bien jurídico, entonces, es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona y su desarrollo.

El derecho penal de la actualidad protege bienes jurídicos personalísimos, pero también el patrimonio y algunos bienes supraindividuales, entre los que se incluyen los llamados "intereses difusos", como el medio ambiente, la salud pública, realidades valoradas socialmente que afectan a diversas personas sin constituirse en objetos materialmente tangibles.

El derecho penal argentino afronta la problemática de que sus normas no incorporaron la noción de ambiente que era inexistente en el momento de su elaboración, y por eso el bien jurídico que protegen es la seguridad en su aspecto general.

Existe una clara deuda en relación con la creación de una sección denominada "delitos ambientales" dentro del Código Penal, tal como se ha realizado en otros países.

Aplicación de los indicadores de Global Integrity al derecho penal económico argentino

A través de la utilización de los indicadores legales y prácticos de Global Integrity, se observará que el aporte y el campo de aplicación del derecho penal es restringido, tanto en cuestiones vinculadas con los actos anticorrupción como con la protección ambiental (debido a la gravedad de sus sanciones).

En el caso del derecho penal económico, se utilizarán dos categorías de indicadores, una referida al marco legal anticorrupción y otra vinculada con los organismos encargados de dicho ámbito.

²

Actualmente existe un vacío legal por la existencia de normativa sobre la actividad del lobby, o de gestión de los intereses privados ante los poderes del Estado. Este lobby ha sido definido como "el conjunto de actividades que tienden a influir las decisiones de agentes en favor de quien o quienes las realizan. De este modo, se encuentra aplicado el concepto en el lenguaje coloquial privado, como en el lenguaje de la prensa y otros medios de comunicación. En el centro de la definición del lobby está el verbo "influir", pero es más bien buscar influir el elemento que caracteriza su ejercicio." (Correa, 2010)

Existen algunos proyectos de ley presentados ante el Congreso de la nación desde aproximadamente el año 2005 hasta la actualidad, y además se han tipificado algunos delitos en el Código Penal en donde se castiga el tráfico de influencias tanto si hay un funcionario o un particular involucrado.

Los aspectos principales que se incorporaron en dichos proyectos se vinculaban con las siguientes modalidades, y tenían la intención de fomentar la transparencia del sistema político:

• Crear un registro de lobistas y/o de traficantes de influencias.
• Establecer como autoridad de aplicación al Ministerio de Justicia de la Nación.
• Publicar los datos sobre lobistas en el boletín oficial.
• Prohibir ejercer la función de lobistas a aquellas personas que hayan sido condenadas por la comisión de delitos de acción pública, o por aquellos que registrasen deudas impositivas.
• Imponer severas sanciones económicas o inhabilitaciones.

A continuación se desarrollará la interrelación entre los indicadores de Global Integrity seleccionados y la normativa penal económica vigente vinculada con el servicio del agua:

³

Como respuesta a los indicadores prácticos mencionados arriba cabe destacar que la Oficina Anticorrupción es la unidad de enlace del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación desde el año 2003.

La misma se dedica a investigar actos de corrupción que involucran a funcionarios públicos nacionales, no incluyendo a los provinciales por lo que se configuraría un vacío legal para el caso de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en donde no existe dicho organismo. Allí se pueden realizar denuncias y solicitudes de información de empleados públicos nacionales.

La Ley Nº 25.188 de ética pública de 1999, ha modificado diversos artículos del Código Penal que se han mencionado anteriormente. Se trata de una norma con lineamientos generales que carece de determinaciones precisas respecto de algunos procedimientos y/o modalidad de actuaciones en caso de detectarse una violación a la ética pública.

Uno de los principios básicos de la misma (que aparece mencionado en su artículo 2), es que los funcionarios públicos se encuentran obligados a cumplir y a hacer cumplir estrictamente la constitución nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten, y a defender el sistema republicano y democrático de gobierno.

Cualquier persona que desarrolle su actividad laboral dentro del servicio del agua estaría obligada a cumplir con toda la normativa analizada en esta investigación. No obstante, uno de los aspectos que no se contempla por la normativa vigente se refiere a los casos en donde se han otorgado legalmente autorizaciones por parte de un funcionario público, pero cuyo objeto va en contra del Código Penal.

4. Aplicación de los indicadores de Global Integrity al derecho penal ambiental argentino

Para el caso del ámbito del derecho penal ambiental, se han utilizado los indicadores de la siguiente categoría: Control del gobierno – Licencias comerciales y normativa, ya que resulta importante diferenciarlo de la otra normativa ambiental (no penal).

⁴

En relación con el derecho penal ambiental, uno de los aspectos favorables que han sido mencionados por algunos autores como Esteve Prado, es que se trata de la segunda reacción del derecho para la protección del ambiente (la primera fue y sigue siendo de carácter administrativo) (Esteve Prado, 2008). Así mismo, otra de las cuestiones que son positivas en relación con esta temática es que con esta rama del derecho se detectó una creciente valoración social del ambiente, y además una mayor efectividad respecto de su aplicación a los sujetos responsables.

Con respecto al derecho penal (ambiental y económico) debe destacarse que luego del análisis normativo realizado en la presente investigación, podríamos referirnos a que existe una debilidad en el área del derecho penal, tanto en lo ambiental como en el ámbito económico vinculado con el servicio del agua. Los proyectos de leyes propuestos en el apartado sobre protección ambiental deberían incluir sanciones penales, para amedrentar a los responsables del servicio y así asegurarnos su efectivo cumplimiento.

Se han relevado pocas sentencias penales ambientales y con aplicación efectiva de penas y no existe la categoría de delitos ambientales en el Código Penal argentino (a diferencia de otros países), vinculados con la protección del recurso del agua y de su acceso.

Es evidente que lo que resta hacer ahora es trabajar más en los distintos aspectos del derecho penal, y por supuesto proponer una reforma jurídica que complete más esta área que se encuentra muy poco desarrollada.

Se coincide entonces en que una de las cuestiones que más dificultan la aplicación de las normas penales es cuando se tiene un esquema de tratamiento y distribución del servicio que no se encuentran separados, ya que justamente cuando existe un incumplimiento no siempre es posible aplicar sanciones a todos los implicados (Rouse, 2007).

En el caso de que las tareas de tratamiento y de distribución se manejen de manera separada, el monitoreo pasa a ser no solamente un requerimiento técnico sino una obligación contractual. En países como Inglaterra, el incumplimiento de estas cuestiones vinculadas con el servicio del agua potable constituye un delito penal (Rouse, 2007).

III. Conclusión

Desde el punto de vista del derecho es importante que exista normativa que incluya ciertos principios que tiendan a lograr una mayor sustentabilidad, y que pueda complementar a las cláusulas contractuales. Se han registrado algunas fallas en varios contratos que permiten afirmar que la regulación del servicio puede únicamente depender de lo que se ha firmado en los mismos. Esto en muchos casos se acentúa por la inexistencia de procesos de planificación, que contemplen ciertos aspectos de manera integral (costos, cargos y objetivos) (Rouse, 2007).

No es suficiente contar con leyes, tratados, estatutos o reglamentos muy bien redactados por especialistas y es fundamental que tales normas surjan de acuerdos previos sobre cuáles son los problemas y cómo se piensa encararlos (Pochat, 2005).

A su vez, varios autores afirman que la existencia de marcos normativos débiles en materia de protección ambiental y los endebles mecanismos previstos para garantizar el cumplimiento de la ley, dejan con frecuencia vía libre a la corrupción. Las limitadas capacidades de supervisión y sanción tienen poco poder disuasivo sobre quienes contaminan el agua (Transparency International, 2008).

El derecho de acceso al agua potable, no se encuentra reconocido en ningún ámbito legal interno. Solamente se ha registrado una incipiente evolución jurisprudencial en donde se lo menciona y reconoció en nuestro país. Es fundamental que exista un marco legal sólido que colabore con la sustentabilidad y la eficiencia del servicio de agua, incluyendo los niveles tarifarios para que los mismos sean adecuados para poder brindar un servicio con calidad. Todo esto por supuesto se traducirá en precedentes jurisprudenciales más justos.

Algunos autores recomiendan la actualización de los contratos de concesión cada cinco años aproximadamente, debido a la modificación de determinadas condiciones (tales como cuestiones políticas, legales o físicas) (Rouse, 2007). Sin embargo, dentro del ámbito jurídico atentaría contra los principios de seguridad jurídica y de respeto por los derechos adquiridos.

Además los gobiernos deben fijar (a través de la normativa) sistemas de monitoreo para asegurarse que se cumpla con las obligaciones legales vinculadas a la calidad del servicio de agua (IUCN, 2009).

Las políticas públicas y el Derecho deben fijar la plataforma básica vinculada con la estructura institucional (en sus diferentes niveles), que se encargará de administrar los recursos hídricos de los que se toma el agua para su potabilización y posterior distribución a la red de usuarios (IUCN, 2009).

El marco normativo deberá encontrarse inspirado por principios básicos de gobernabilidad regulatoria, asegurando la responsabilidad de las autoridades por medio de mecanismos efectivos de rendición de cuentas, transparencia y previsibilidad de las acciones regulatorias; el control de los grupos de presión; el pleno acceso a la información que se utilice – siendo la regla general la transparencia total (Hantke-Domas, Jouravlev, 2011).

Lo anterior es justamente lo que diversos autores intentan combatir para que la eficiencia del servicio no sea afectada, debido a que las cuestiones políticas se inmiscuyen en el área operativa (Rouse, 2007), y que para que sea aplicado tanto al acceso a la información que se utilice y que se genere.

Notas

² La elaboración de la tabla es obra del autor del artículo, en base a una selección de indicado-res diseñados por Global Integrity.
³ La elaboración de la tabla es obra del autor del artículo, en base a una selección de indicado-res diseñados por Global Integrity.
⁴ La elaboración de la tabla es obra del autor del artículo, en base a una selección de indicadores diseñados por Global Integrity.

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