Algunos apuntes sobre la doctrina del solidarismo contractual y sus expresiones en el concepto de información regulado por el Estatuto del Consumidor colombiano - Ley 1480 de 2011¹

Some notes on the doctrine of contractual Solidarism and its expressions in the concept of information covered by the Statute of the Colombian Consumer - Act 1480 of 2011

Algumas notas sobre a doutrina do solidarismo e expressões contratual no conceito de informações abrangidas pelo Estatuto do Consumidor colombiano -Lei 1.480 de 2011

Quelques notes sur la doctrine de solidarisme contractuel et des expressions dans le concept d'informations couvertes par le Statut de la consommation colombienne - Droit 1480 2011

Wilson Iván Morgestein Sánchez²

¹ Artículo de reflexión académica resultado del proyecto de investigación: "Ley 1480 de 2011: Estatuto del Consumidor y su impacto en el derecho mercantil colombiano", desarrollado en la línea de investigación: "Derecho para la justicia, la convivencia y la inclusión social", sub-línea: "Teoría del derecho, la justicia y la política" de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia, Institución que se encargó de financiar esta investigación.
² Abogado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Especialista en derecho privado-económico de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en derecho comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de derecho comercial en las Universidades La Gran Colombia, Libre de Colombia y Antonio Nariño. Autor de diversos trabajos en asuntos propios del derecho privado. Bogotá, Colombia. Wilson.morgestein@ugc.edu.co /ivanmorgestein@hotmail.com.

Artículo recibido el 3 de diciembre de 2014. Aprobado por el par evaluador el 28 de mayo 2015. Aprobado en Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria N° 02 del 11 de junio de 2015.

Resumen

A través del presente trabajo se hará una exposición de los antecedentes de la teoría de la solidaridad del contrato, así como de sus conceptos fundamentales, para de esta forma demostrar como las nociones básicas sobre las cuales se erige esta doctrina, orientan la regulación que del concepto de información hace el Estatuto del Consumidor colombiano.

Palabras clave: Solidarismo contractual, Estatuto del Consumidor, autonomía privada, información, deberes secundarios de conducta.

Abstract

Through this work will be an exhibition of the history of the theory of the solidarity of the contract and its fundamental concepts, to thereby demonstrate how the basics on which this doctrine stands the regulatory concept of information makes the Statute of the Colombian Consumer.

Key words: Contractual solidarism, Consumer Statute, private autonomy, information, secondary duties of conduct.

Resumo

Através deste trabalho será uma exposição da história da teoria da solidariedade do contrato e seus conceitos fundamentais, para demonstrar assim como os fundamentos em que se encontra este ensino orientar a noção de regulação de informação faz com que o Estatuto do Consumidor colombiano.

Palavras-chave: Solidarismo contratual, Estatuto do Consumidor, autonomia privada, de informação, deveres secundários de conduta.

Résumé

Grâce à ce travail sera une exposition de l'histoire de la théorie de la solidarité du contrat et ses concepts fondamentaux, pour démontrer ainsi comment les bases sur lesquelles elle se tient cet enseignement guident le concept réglementaire de l'information rend le Statut de la consommation colombienne.

Mots-clés: Solidarisme contractuel, Le Statut de la consommation, l'autonomie privée, d'information, tâches secondaires de conduite.

Introducción

Como resultado de las incoherencias materiales, producto de las expresiones meramente formales del principio de la autonomía de la voluntad, surge en Francia, a mediados del siglo XIX, la doctrina³ del "Solidarismo contractual⁴, o del "Derecho social"⁵ (Castañeda Agredo & Corredor Monterrosa, 2011, p. 31) la cual propugna porque cada una de las partes que intervienen en un contrato tenga en cuenta el interés de su co-contratante, para de esta formar lograr que converjan de manera efectiva en la relación contractual postulados ius-privatistas clásicos, tales como la seguridad y la estabilidad jurídicas con otros principios del derecho como lo son la proporcionalidad, la coherencia, la lealtad, la justicia y, sobre todo, la solidaridad⁶, los cuales encuentran su génesis en la teoría política formulada por Léon Bourgeois⁷, quien en su trabajo Solidaridad (1896) expresó que es un hecho natural y social que las personas dependen unas de otras y, en consecuencia, existe un inevitable vínculo de solidaridad⁸ entre ellas, lo que impide que los individuos se aparten de su contexto social (Bernal, 2007, pp. 15-16).

Así, para la doctrina solidarista del contrato, el agente negocial no es el más óptimo defensor de sus intereses ni la circunstancia de que los contratantes negocien el convenio implica la existencia de un equilibrio contractual⁹, lo que hace que no solamente sea posible sino necesario intervenir en el contrato, "...atribuirle a cada parte contratante iguales armas que permitan una ejecución justa del contrato..." (Sacakini, 2012, p. 16), e interpretarlo en función de los intereses de la colectividad para, de esta manera, hacer materiales, reales y efectivos los principios de libertad, igualdad y seguridad jurídicas (Bernal, 2007, p. 17)¹⁰.

Ahora bien, para el caso colombiano, aunque de manera bastante crítica¹¹, un sector de la dogmática considera que los postulados de la doctrina francesa de la solidaridad del contrato, se han venido abriendo paso en Colombia, principalmente a través de una interpretación neoconstitucionalista de diversas normas que integran nuestro ordenamiento jurídico privado¹², pero lo cierto es que, tal y como lo ponen de presente Pico & Rojas, "[...] el solidarismo contractual y el neoconstitucionalismo, aun cuando comparten ideas afines, difieren en varios aspectos, como son, por ejemplo, sus objetivos particulares, su contenido y, muy especialmente, su noción o significado[...]"¹³ (2013, p. 74).

Pero independientemente de que sea una hermenéutica neoconstitucionalista la que esté allanando el camino en el derecho privado colombiano a los postulados de la doctrina de la solidaridad del contrato, hay evidencias de que los mismos se encuentran en la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor colombiano, más específicamente en la regulación que este cuerpo normativo hace del concepto de información, tal y como lo destacan las siguientes líneas.

Metodología

Teniendo en cuenta que el objetivo del presente escrito es el de evidenciar las manifestaciones de los conceptos fundamentales de la teoría del solidarismo contractual, en la regulación que del concepto de información hace el Estatuto del Consumidor colombiano, la metodología jurídica que se va a emplear para el desarrollo de este trabajo, es de naturaleza esencialmente normativa, para lo cual se hará uso de un método básicamente cualitativo. De conformidad con lo antes expuesto, se empezará revisando los antecedentes que dieron origen al surgimiento de la doctrina solidarista del contrato. Luego, se hará una exposición de los deberes que emanan de una concepción solidarista del mismo, así como de los principios rectores de esta teoría en el iter contractual, a la vez que se estudiarán las disposiciones que la Ley 1480 de 2011 consagra para el concepto de información, para de esta manera demostrar cómo esta noción esta notoriamente influenciada por los postulados de la teoría del solidarismo contractual.

Resultados

1. La crisis del concepto clásico de la autonomía de la voluntad y la respuesta del solidarismo contractual

El Código Civil napoleónico de 1804, –de tan profunda influencia en las legislaciones civiles de Europa y Latinoamérica- elevó a su máxima expresión el postulado de la autonomía de la voluntad,¹⁴ como consecuencia de los principios de libertad e igualdad implantados por la Revolución Francesa de 1789¹⁵, pero esa libertad contractual consagrada en el Code Civil francés¹⁶ -rodeada de muy pocos límites-, pronto vino a generar un sinnúmero de abusos entre los contratantes como consecuencia del mero carácter nominal del principio del cual era corolario (Bernal, 2007, p. 17).

Connotados juristas galos del siglo XIX, criticaron profundamente los pilares fundamentales sobre los cuales se construyó el Code Civil francés, afirmando que este cuerpo normativo no se acercaba en lo más mínimo a la realidad social. Así, Duguit sostuvo que al estar el Código Civil Napoleónico construido sobre el concepto de derecho subjetivo –entendido el mismo como el poder de imponer a los demás el respeto por la libertad individual-, siempre se generaría una contraposición de voluntades, cada una de ellas dirigida a imponerse a la otra, pero, según Duguit, ¿cómo puede una voluntad ser superior a otra? En consecuencia, sostuvo el autor en cita que la noción de derecho subjetivo inspiradora del Código de Napoleón, era metafísica, artificial, irreal, abstracta, porque:

esta idea del hombre natural, aislado, independiente, que tiene en su calidad de hombre de derechos anteriores a la sociedad y que aporta estos derechos a la sociedad, es una idea extraña por completo a la realidad. El hombre aislado e independiente es una pura ficción; no ha existido jamás. El hombre es un ser social; no puede vivir más que en sociedad; ha vivido siempre en sociedad (Sacakini, 2012, p. 14).

Por su parte, Demogue afirmó que la finalidad esencial del derecho no se encuentra en el individuo sino en la colectividad y, en consecuencia: (i) Todas las manifestaciones jurídicas son sociales, en razón a que el derecho existe gracias a la sociedad. (ii) No existen individuos aislados y libres, sino sociales, y (iii) Cualquier obligación, por el solo hecho de existir en un contexto social, tiene repercusiones frente a terceros (Bernal, 2007, p. 17).

Como una respuesta a la exacerbación del postulado de la autonomía de la voluntad¹⁷, surge en Francia, en la segunda mitad del siglo XIX, la doctrina del solidarismo del contrato, la cual: (i) Se encuentra fundada, entre otros postulados, en los de solidaridad, equidad y justicia. (ii) Reprocha el exagerado individualismo patrocinado por el Código Civil Napoleónico y las demás legislaciones civiles inspiradas en él. (iii) Concibe los intereses de los contratantes, no como antagónicos, sino coincidentes a un fin superior, común¹⁸ "que, en su condición de tal, implica la necesaria cooperación o colaboración entre los sujetos negociales" (Pico & Rojas, 2013, p. 130), (iv) propone la necesidad de conciliar los intereses particulares con los intereses de la colectividad en general, y (v) erige como requisito de validez del contrato la ordenación del mismo a la consecución de fines sociales por encima de los afanes individuales,¹⁹ y, en consecuencia, un contrato solo será totalmente eficaz cuando las prestaciones contenidas en él sean equitativas²⁰ (Sacakini, 2012, pp. 5-19)²¹, razón por la cual el solidarismo intenta adaptar las relaciones jurídico-negociales que no se hallen en una base de igualdad, pues la experiencia muestra que las partes al no ser iguales no pueden ejercer sus derechos del mismo modo (Bernal, 2007, p. 18).

Ahora bien, la doctrina de la solidaridad del contrato en manera alguna intenta anular el principio de la autonomía de la voluntad, sino que procura que converjan las expresiones de libertad contractual de los agentes negociales en la búsqueda de un fin social²², como quiera que esta teoría entiende que los abusos de las libertades individuales van en contra de la colectividad de la cual obtienen²³ y en la cual ejercen sus derechos todas las personas (Sacakini, 2012, pp. 15-16).

Pues bien, se entiende que el Estatuto del Consumidor colombiano concibe el contrato de consumo²⁴ con una marcada influencia de los principios rectores del solidarismo contractual, y esto se advierte desde las líneas iniciales del artículo 1º de la Ley 1480 de 2011, en las cuales se puede leer que la misma tiene como finalidad "proteger, promover y garantizar la efectividad y libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos". Así, la Ley del consumidor en Colombia se traza como objetivo fundamental la protección de los derechos de aquellas personas que adquieren bienes y servicios producidos en masa; y esto es así, porque se entiende que cuando convergen la oferta y la demanda se genera una contraposición de intereses: por un lado, los de los productores, que aspiran a obtener el mayor rendimiento financiero posible en el ejercicio de su actividad económica, y de otra parte, los de los consumidores, que desean acceder al mayor número de bienes y servicios, pero al menor costo posible para, de esta manera, poder mejorar su nivel de vida (Ossa, 2013, p. 411). Frente a este enfrentamiento de intereses, el legislador, consciente de que la relación contractual del consumo no se presenta en una base de igualdad -en razón a que los productores son avezados conocedores de los bienes y servicios que ofrecen, se encuentran respaldados por músculo financiero, asesoría técnica y jurídica, los consumidores tienen una limitada capacidad negocial (Ossa, 2013, pp. 410-411), privilegia los derechos de los consumidores, para así prevenir un ejercicio abusivo de las libertades individuales consagradas a favor de los productores de bienes y servicios²⁵, y propugnar por el equilibrioen las prestaciones del contrato de consumo, con el fin de que este llegue a ser plenamente eficaz.

Es más: Si la interpretación y aplicación de las normas que integran nuestro Estatuto del Consumidor²⁶ logran generar confianza entre los consumidores colombianos para que adquieran bienes y servicios a cambio de un precio, se obtendrá: (i) La inversión del capital en la economía propia de nuestro país, (ii) La creación de renta a través del I.V.A., con la consecuente reinversión de utilidades y, (ii) La preservación del mercado a través de la consecución de una oferta y una demanda sanas (Ossa, 2013, pp. 411-412), lo que por contera generaría un beneficio a la economía patria, y de esta manera se contribuiría al logro del bienestar de todos los que habitan en el territorio nacional.

2. Deberes que emanan de una concepción solidarista del contrato

2.1. El deber de cooperación

"Cooperación" para Picod, "Espíritu de colaboración" para J. Mestre, lo cierto es que este concepto básico del solidarismo contractual se traduce en que el contrato es, según Demogue:

un instrumento de colaboración leal, obra de mutua confianza", "...supone una prestación consistente en cooperar o colaborar con la otra parte contractual, dentro de los límites de la buena fe y de la razonabilidad, para lograr que el contrato o, en general la relación obligacional satisfaga los intereses encontrados de los individuos que son parte de la misma..."²⁷ (Pico & Rojas, 2013, p. 143), "... a fin de que la ejecución de la prestación resulte lo más ventajosa para ambos (San Martín, 2011, p. 277).

Así, es verdad que los contratantes deben hacer todo lo que esté al alcance de sus manos por cumplir las prestaciones a su cargo, pero, enseña la doctrina de la solidaridad del contrato que, en el evento en que una de las partes no pueda cumplir sus obligaciones por razones ajenas a su voluntad, el juez, acreditadas las circunstancias que rodearon el incumplimiento por parte del deudor, deberá morigerar las exigencias del acreedor, porque si bien es cierto que este tiene el derecho de apremiar al deudor incumplido, no es menos cierto que esta facultad debe ser ejercida con prudencia. En consecuencia, y a guisa de ejemplo, la doctrina del solidarismo contractual sugiere establecer una disposición según la cual se considere que un acreedor no honra su deber de cooperación cuando se niegue a aceptar una propuesta de negociación que el juez estime conveniente para el caso en concreto²⁸ (Bernal, 2007, p. 19 y Sacakini, 2012, p. 20).

2.2. El deber de coherencia

Por ser la buena fe unos de los pilares fundamentales de la doctrina de la solidaridad del contrato²⁹, esta doctrina: (i) Le imprime al deudor el deber de hacer todo aquello que sea necesario para que el acreedor obtenga el denominado resultado útil, como objetivo de la obligación (Grondona. 2011, p. 296), y (ii) Repudia las actitudes contradictorias en las que podrían incurrir los agentes negociales, de tal forma que se impone a cada contratante -con el fin de preservar el orden jurídico que debe imperar en una sociedad-, el deber de no contradecirse en perjuicio del otro. Así, el solidarismo contractual imprime un nuevo vigor a las ya elaboradas teorías de los actos propios, del "Venire contra factum proprium, not valet³⁰ ", del estoppel del derecho anglosajón y del verwirkung del derecho alemán (Bernal, 2007, p. 20, Sacakakini, 2012, p. 21, Castañeda & Corredor, 2011, p. 32).

2.3. El deber de lealtad

Este deber³¹ que encuentra su base en la confianza que debe existir entre las partes, no solo al momento de celebrar el contrato, sino durante todo el iter contractual³², busca evitar todos aquellos actos dirigidos a hacer más gravosa la carga contractual del otro y, por ende, se erige como una eficaz herramienta para impedir la ruptura intempestiva de las negociaciones, el uso abusivo de la información que se ha compartido en esta etapa y la terminación injusta del contrato (Bernal, 2007, p. 21 y Sacakini, 2012, p. 21).

3. Doctrina de la solidaridad del contrato e iter contractual

3.1. La formación del contrato

Sin lugar a dudas, el derecho contractual contemporáneo le da a la etapa de las negociaciones –entendida como período previo a la formación del contrato³³-una importancia que no tenía en el derecho clásico y, en consecuencia, la doctrina de la solidaridad contractual: (i) Le impone a las partes un estricto deber de información para con su co-contratante, como una expresión del postulado de la buena fe, para de esta forma superar la tan arraigada idea de que se hace un buen negocio cuando se saca provecho de la debilidad del otro³⁴ (Bernal, 2007, pp. 22-23), (ii) Se deben interrumpir las tratativas cuando se advierta que no se desea o no es posible llegar a un acuerdo definitivo y (iii) Es obligación de las partes guardar silencio acerca de la información a la que tuvieron acceso en la etapa precontractual (Sacakini, 2012, p. 24).

3.2. La celebración del contrato

La visión solidaria del contrato demanda equilibrio en las prestaciones, y exige que las partes informen sobre los vicios de validez que eventualmente puedan recaer sobre el negocio, so pena de indemnizar los perjuicios que lleguen a ocasionarse (Sacakini, 2012, pp. 24).

3.3. La ejecución del contrato

A la luz del solidarismo contractual, durante la ejecución del contrato: (i) Los contratantes deben adecuar su comportamiento a estándares aceptados social, ética y jurídicamente (Sacakini, 2012, p. 25) y (ii) Las partes no deben limitarse a respetar a su co-contratante, sino que se hace necesario que contribuyan de manera activa a la realización del objeto contractual (Bernal, 2007, p. 24).

3.4. La terminación del contrato

En esta etapa del contrato, al igual que en todo el iter contractual, la teoría de la solidaridad del contrato propende porque cada una de las partes considere los intereses de la otra, aspecto que cobra especial relevancia al momento de manifestar una causal de terminación unilateral del convenio.

3.5. Fase poscontractual

La doctrina del solidarismo contractual exige estricto respeto de lo ejecutado, de manera tal que los contratantes deben abstenerse de realizar ciertas conductas que eventualmente menoscaben las ganancias a las que tenga derecho la contraparte, así, al igual que en la etapa precontratual, es deber de las partes no revelar la información a la que tuvieron acceso (Sacakini, 2012, pp. 26-27).

4. El concepto de información en la Ley 1480 de 2011 como una manifestación de los deberes que se desprenden de la doctrina del solidarismo del contrato, durante toda la relación contractual de consumo

Para lograr que el contrato de consumo satisfaga los intereses encontrados de las partes, y así lograr que la ejecución de la prestaciones que emanan de esta relación contractual resulte lo más ventajosa, tanto para el consumidor como para el productor (deber de cooperación); para que quien adquiere bienes y servicios obtenga un resultado útil de la relación contractual de consumo, y ninguno de los sujetos que intervienen en la misma se contradiga en perjuicio de su contraparte (deber de coherencia); para que no se hagan más gravosas las cargas contractuales de consumidor y productor (deber de lealtad); para que en la formación de la relación contractual de consumo se supere la tan arraigada idea de que se hace un buen negocio, cuando se saca provecho de la debilidad del otro; para que en la celebración del contrato de consumo las partes informen sobre los vicios de validez que eventualmente puedan recaer sobre el negocio; para que en la ejecución de la relación contractual de consumo, se pueda llegar a la realización del objeto contractual; y para que en la terminación y en la fase poscontractual del contrato de consumo, tanto productor como consumidor consideren los intereses del otro, el Estatuto del Consumidor colombiano erige el concepto de información como principio, derecho y deber.

En efecto, la Ley 1480 de 2011 erigió a la información como uno de sus principios generales³⁵, para de esta forma enarbolar el concepto de información, en el derecho del consumidor colombiano, como un instrumento para salvaguardar la dignidad del consumidor a través de la protección, promoción y garantía efectiva del libre ejercicio de sus derechos y demás intereses económicos, como parte débil en la relación contractual del consumo.

Como una clara expresión del deber de cooperación, el artículo 3º del Estatuto del Consumidor colombiano establece que es un deber del consumidor "Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso oconsumo, conservación e instalación", haciendo de esta manera recaer sobre el consumidor lo que en el léxico del derecho obligacional se conoce como una carga de derecho sustancial³⁶. En efecto, ha sostenido la doctrina sobre el concepto en mención:

la carga se diferencia de la obligación en que implica la subordinación del interés de quien está sujeto a la carga a otro interés suyo y no estrictamente al de otro, y en esa medida el cumplimiento de la carga no puede ser exigido coactivamente, simplemente, si la carga no se cumple los efectos previstos por quien debe cumplirla no se verán realizados (Ordóñez, 2004, p. 9)

Y que la carga es

un deber de observar determinada conducta, no para satisfacer un interés ajeno, como sucede en la obligación propiamente dicha, sino para satisfacer un interés propio. La desatención de ese deber no constituye una conducta antijurídica, pero si priva al sujeto de las ventajas que su atención le generaría (Gómez, 2008, p. 167).

La obligación de información a cargo de productores y/o proveedores de bienes y servicios, consagrado en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, y el cual se concreta en el deber de "...hablar claro y no incurrir en reticencias sobre aspectos que, de ser conocidos, llevarían a la no celebración del contrato o a su celebración en otras condiciones...", halla su fundamento en la buena fe: principio, obligación y carga rectora del derecho privado que asigna a los agentes contractuales el deber de obrar con lealtad y corrección en todo el iter contractual, y que, en materia del derecho del consumo se hace una de las más efectivas herramientas para: (i) La protección de los derechos de los consumidores, (ii) Prevenir la configuración de vicios del consentimiento, y (iii) Morigerar la desigualdad existente entre productores y consumidores habida cuenta de la dificultad de estos últimos para acceder a toda la información que sobre un producto y/o servicio necesitan o les conviene conocer antes de adquirirlo (Namén, 2009, p. 3).

Conclusión

La doctrina del solidarismo contractual poco a poco se ha venido abriendo paso en el derecho privado patrio, y a pesar de las duras críticas que esta teoría ha recibido por parte de varios operadores jurídicos que la tildan de "moralista" y hasta "romántica", lo cierto es que podemos encontrar expresiones de sus postulados fundamentales en el Estatuto del Consumidor colombiano, de manera muy especial en la regulación que del concepto de "información" trae la Ley 1480 de 2011, porque en una relación contractual como la del consumo, marcada por una notoria asimetría jurídico-económica entre productores y consumidores de bienes y servicios, se hace necesario que una normativa de protección al consumidor le imprima a cada una de las partes el afán no solo de considerar sus propios intereses sino también los del otro extremo contractual, con el consecuente beneficio no solo para quienes intervienen en el contrato de consumo, sino también para la economía nacional como resultado de la confianza para adquirir bienes y servicios producidos y comercializados en nuestro país.

Notas

³ "...Un conjunto de ideas sociales, políticas, sociológicas, económicas, jurídicas y antropológicas, que son sostenidas por un grupo más o menos determinado de individuos..." (Pico &Rojas, 2013, p. 40).
⁴ "... es Émile Durkheim, sociólogo francés de fines de siglo xix quien introduce el concepto de "solidarismo contractual". Identifica al contrato como un instrumento destinado a conseguir fines sociales, siendo su mayor característica la justicia. El contrato es, y debe ser, por esencia, justo". (Sacakini, 2012, p. 13). Para una aproximación mucho más cercana a la evolución histórica del concepto de solidaridad, puede verse: Pico & Rojas, 2013, pp. 67-73 y Castañeda & Corredor, 2011, pp. 39-42.
⁵ Aunque en criterio de Pico Zúñiga y Rojas Quiñones: "... si se emplea la expresión derecho social, no se transmite la idea precisa sobre la figura de que se trata, ya que, al fin y al cabo, todo derecho debería ser social. Lo propio sucede con solidaridad jurídica, colaboración contractual, entre otras denominaciones similares..." (2013, p. 48).
⁶ Principios que: critican el rol de la autonomía de la voluntad como garante de la celebración de contratos y pregonan más bien una interdependencia entre las partes contratantes...". (Sacakini , 2012, p. 13). "... la incorporación de los postulados solidaristas en la esfera jurídica se materializa en una serie de principios, deberes e institutos que, si bien no son el solidarismo contractual propiamente dicho, si lo integran o hacen parte del mismo (Pico & Rojas, 2013, p. 49).
⁷ Sin que se pueda desconocer el aporte político, filosófico y sociológico que a esta doctrina hicieron autores como Comte, Duguit, Saleilles, Gurvitch y Demogue. (Bernal, 2007, pp. 15-16).
⁸ "la solidaridad es abordada como un valor y un principio constitucional, que supone a adhesión a la causa o empresa de otros; la colaboración recíproca entre los individuos; la colectivización de los objetivos sociales; el soporte y sustento intergeneracional; y, en fin, la cooperación y la comunidad en la consecución de intereses grupales. Así, la solidaridad, desde esta perspectiva, es un mandato de optimización para todo el ordenamiento...implica una concordia: unión de individuos, en pro de un objetivo común, normalmente con intereses altruistas, pero no siempre limitados a ellos" (Pico & Rojas, pp. 51-52).
⁹ "la libertad de contratación no sólo puede estar viciada por las clásicas circunstancias establecidas al efecto (error, fuerza y dolo), sino también, como se dijo, por condicionantes sociales, culturales, económicas, ya sean previas, coetáneas o posteriores al acuerdo, y que hacen de él, un contrato, en teoría válido (pues no hay error, fuerza o dolo), pero desequilibrado en su esencia." (Sacakini, 2012, p. 16).
¹⁰ De este modo, sostuvo Durkheim, creador del concepto de "solidarismo contractual" que: "En consecuencia tenderemos más firmemente la mano para que el régimen contractual ponga a los unos y a los otros en una balanza igual. Exigiremos más justicia en los contratos. No quiero decir que llegará un día en que esta justicia sea perfecta, en que la equivalencia será completa entre los servicios cambiados. Puede decirse con razón que en rigor aún no es posible. Hay servicios que están por encima de toda remuneración y, por otra parte, tal correspondencia no podía nunca ser más que groseramente aproximada. Pero con certeza la que existe hoy en día es insuficiente respecto de nuestras ideas actuales de justicia y, cuanto más avancemos, más intentaremos acercarnos a una proporcionalidad más exacta. Nadie puede fijar un término a ese desarrollo". (Sacakini, 2012, p. 13).
¹¹ Así el reconocido profesor Fabricio Mantilla Espinosa, refiriéndose a los principios del solidarismo contractual sostiene: Su aplicación generalizada puede conducir a graves situaciones de inseguridad y ansiedad jurídicas. Para evidenciarlo, basta con formularse unas preguntas simples: ¿cuál es el supuesto de hecho del principio que me exige actuar de buena fe o de forma solidaria? En virtud de los famosos deberes contractuales, ¿qué comportamiento tengo que asumir?, ¿qué actos precisos debo llevar a cabo?, ¿y cuáles serían las consecuencias de no hacerlo?, ¿qué sanción recibiría? y ¿cuánto me costaría no actuar así (¿de qué forma?)? ¿cómo discutir un argumento que se dice equitativo y solidario?, ¿cómo oponer los intereses moratorios, las cláusulas compromisorias y las cláusulas penales a la libertad, la igualdad y la justicia?(2011, pp. 11-12). Pero si se quiere revisar un estudio más generoso con el desarrollo jurisprudencial de los postulados del solidarismo contractual en nuestro ordenamiento jurídico, puede verse el enjundioso trabajo de Pico & Rojas (2013).
¹² Para sustentar esta opinión, se suele citar, entre otras, algunas de las consideraciones de la Corte Constitucional contenidas en la sentencia T-468 de 2003: Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe sin mencionar que, entre otros fallos, en la sentenicia C-409 de 2009 se hizo una clara referencia al solidarismo contractual francés.
¹³ En efecto, sostienen los autores en cita: nótese cómo, si bien comparte algunas características similares a las del solidarismo –lo que se refleja, entre otras, en que parte de las críticas que se le hacen a ambas figuras, sean comunes-, lo cierto es que se trata de dos teorías que apuntan en dos sentidos bastantes diferentes: el neoconstitucionalismo... pretende un sistema jurídico estructurado sobre principios, en el que la Constitución, a través de esquemas de ponderación y de aplicación directa de garantías, permee todo el ordenamiento, con lo que supera su papel de fuente de fuentes (propio del Estado liberal de derecho), para convertirse en fuente de derecho autónoma... El solidarismo... es un poco más modesto: su cometido... no es otro que el de abogar por la incorporación de la solidaridad y la cooperación en los negocios jurídicos, a través de herramientas que hagan efectiva dicha solidaridad y que permitan exigirla (Pico & Rojas, 2013, p. 77).
¹⁴ Tanto así, que llegó a identificarse derecho privado y autonomía de la voluntad, "queriendo significar la equivalencia inequívoca de los dos conceptos y sus innegables características comunes" (Arrubla, 2007, p. 39), así, el artículo 1602 del Código Civil colombiano, redactado en el auge del culto a la voluntad, es del siguiente tenor: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Ahora bien, sobre el símil que el legislador hace entre contrato y ley, expresa Sacakini: darle al contrato un valor obligacional equivalente al que tiene la ley, no significa atribuirle a él características propias de ésta. Así por ejemplo la ley manda, prohíbe o permite de manera general y abstracta, mientrasque el contrato regula una situación particular que vincula, en principio, sólo a aquellos que concurren a su celebración; la ley se crea a través de un procedimiento especialmente regulado al efecto, mientras que los contratos se celebran ya de forma real, solemne o consensual; los contratos suelen tener una vida efímera, cumplida las obligaciones que de ellos emanan llegan a su término, mientras que la ley perdura en el tiempo por su ordenación hacia el bien común"(2012, pp. 7-8).
¹⁵ El gran objetivo fue consagrar a la voluntad personal como autónoma. La libertad de cada individuo se transformaría en la base de la contratación privada. Cada persona, de forma libre y soberana, autonorma sus relaciones patrimoniales... Nace así un sistema cuyo sustento se encuentra en las libertades personales. La voluntad de cada individuo adquiere la suficiente fuerza vinculante para que sean las propias personas, de forma libre y autónoma, las que regulen sus relaciones privadas (Sacakini, 2012, pp. 5 y 12).
¹⁶ ¿Liberalismo napoleónico codificado? (Sacakini, 2012, pp. 5 y 13).
¹⁷ En el Código Civil francés de 1804, se erigió: la autonomía de la voluntad como un principio informador de esta nueva legislación común y general, de modo tal que las relaciones privadas tengan como exclusiva fuente la inteligencia de cada individuo. La libertad de cada uno de ellos actúa como garantía de validez de los contratos. Un contrato cuya fuente no sea la voluntad personal autónoma no nace a la vida del Derecho. Con justa razón Napoleón expresa: Sembré la libertad por doquier a plenas manos donde planté mi Código Civil. (Sacakini, 2012, pp. 5-6).
¹⁸ "que en el fondo no es otra cosa que buscar satisfacer el propio interés a la vez que se ayuda a la otra parte para hacer lo mismo" (Bernal, 2007, p. 22).
¹⁹ Sobre este punto resultan de trascendental importancia las reflexiones de Duque: será útil reconocer al menos dos niveles de jerarquía normativa: en un primer nivel las normas que de rango constitucional protegen derechos, ventajas o privilegios esencialísimos de la persona humana (como individuo y como ser social) y en un segundo lugar las demás normas jurídicas creadas a través de las normas jurídicas sobre producción de normas jurídicas...Las normas del segundo nivel pertenecen al sistema jurídico por referencia a las normas del primer nivel. Una norma de segundo nivel será únicamente válida cuando cumpla con los requisitos de validez, tanto formales como materiales. Formales serán los requisitos que como condición de aplicación para crear la norma establecen las normas sobre producción de normas. Referidos particularmente al contrato (y nos adelantamos señalando que desde la posición asumida el contrato es fuente formal del derecho) podemos señalar, principalmente, los llamado requisitos de validez tales como la capacidad, el consentimiento manifestado en debida forma y libre de vicios, las formalidades de ley, etc... La condición de validez material se satisface comprobando que la norma de segundo nivel no contraría el contenido establecido en una norma de primer nivel o superior. La norma de segundo nivel, según este criterio, es válida cuando su contenido, esto es, lo que manda, prohíbe o permite, coincide con el contenido de una norma de primer nivel del sistema. Es pues necesario que las normas jurídicas, sea cual sea su fuente, y dentro de ellas el contrato, cumplan con el doble requisito de adecuación formal y material para predicarse su plena validez -que no su vigencia, aunque ésta debe ser consecuencia de aquella (2008, pp. 466-467).
²⁰ Objetivo asignado al juez. Ahora bien, El juez, desde el punto de vista de la doctrina solidaria, no es un mero espectador del acuerdo celebrado entre privados, sino un órgano llamado a identificar los abusos de una relación contractual y evitar sus perjudiciales consecuencias. Es decir, no sólo sanciona una conducta antisolidaria, sino también se encuentra facultado para reorganizar el contrato. Así por ejemplo revisar el contrato por causales de imprevisión, considerar como no escritas cláusulas abusivas de responsabilidad, vigilar que la aplicación de la cláusula resolutoria sea efectuada de buena fe, determinar el sentido y alcance del contrato en miras de utilidad social, etc (Sacakini, 2012, p. 19).
²¹ Al contrario, dentro de una concepción individualista del contrato al legislador sólo le interesa la correcta celebración del contrato, sin darle importancia a su fin. Es decir, no se toma en consideración si los fines del contrato son individuales o colectivos, si los intereses son convergentes o divergentes, o si cede el acuerdo algún tipo de utilidad al grupo social. La libertad de contratar sólo está limitada por la moral, el orden público y las buenas costumbres, mas cumplido con ello, y celebrado legalmente, el contrato adquiere fuerza vinculante protegida constitucionalmente, amenazando el equilibrio del acuerdo y en definitiva poniendo en riesgo su cumplimiento (Sacakini, 2012, pp. 17-18).
²² "Como lo aclara CHRISTOPHE JAMIN, la voluntad sigue considerándose fuente del efecto de las obligaciones, pero su validez debe someterse a las exigencias del solidarismo". (Bernal, 2007, p. 18). Al decir de Castañeda & Corredor: "consideramos la solidaridad contractual un límite de la autonomía contractual pero no su enemigo" (2011, p. 32). En criterio de Grondona: el actual enfoque solidarista no se traduce en un genérico ataque contra el individualismo contractual en sí (según la idea superada del rechazo a la libertad individual y, entonces, al mercado), sino, más bien, un ataque contra la específica concepción del individualismo contractual fundada en asumir que el contrato es tendencialmente un producto de la libertad y de la elección consciente (si bien no necesariamente racional, es decir, que maximiza la utilidad marginal) del individuo, y no tendencialmente el producto de la prevaricación y del atropello ajeno" (2011, p.292). Sobre el particular, expresa Arrubla: Lo primero, no es del caso hablar de "autonomía de la voluntad", porque ésta ya no existe. La misma expresión indica una relevancia de la voluntad, como raíz, como fuente y causa de efectos jurídicos del contrato, desaparecida desde hace mucho tiempo. La expresión autonomía privada, sería más aceptable para acercarnos a la problemática que la materia encierra... "La autonomía privada", sería el poder que se confiere a los particulares para crear normas jurídicas, poder conferido por el sistema jurídico estatal. La manifestación de la voluntad, deja de ser el presupuesto fundamental del negocio jurídico, apenas pasa a ser uno de los supuestos y no el único, pues a veces los hechos pueden conducir al mismo negocio; cuando la manifestación de la voluntad actúa, pone en marcha el negocio, que es una fuente creadora de derecho objetivo, pero es la ley la que otorga y señala los efectos de tal manifestación (2007, p. 55). De otra parte, se puede leer en la monumental obra del Maestro Hinestrosa: ...la libertad consiste en hacer cada cual su antojo y va hasta donde tropieza con el derecho ajeno, y a esta visión o, mejor fantasía, insisten en adherirse tanto los propugnadores de un individualismo absoluto –con nostalgia de un sueño que nunca tuvo realidad- como los detractores de aquél y vaticinadores de la desaparición de libertad e iniciativa individuales o de su restricción a proporciones minúsculas. No sobra, por consiguiente, tener en cuenta que jamás ha existido, y tampoco es concebible, una libertad completa, entendida como un poder en blanco que solamente se vería limitado por el aparecimiento del derecho ajeno..." (1986, p.14).
²³ "el individuo tiene derechos pero no por su carácter de tal (por ende no son derechos inalienables, sagrados, subjetivos o imprescriptibles), sino que los tiene porque el legislador como representante del grupo social se los confiere en atención a la sociedad. Los derechos son creados por la colectividad misma y conferido por su representante, el legislador, a cada individuo con el fin de obtener el objetivo perseguido al establecérselo". (Sacakini, 2012, p. 17).
²⁴ El cual es definido por Duque como: la juridización de un hecho social y un negocio económico, en el cual se manifiesta la contradicción de intereses (como proceso de interacción), y donde cada persona o agente económico trata de lograr en esa tensión la maximización de su beneficio: la empresa, la tasa de ganancia, y el consumidor, la tasa de satisfacción (2008, p. 462).
²⁵ Acerca del particular expresa Chamie: En este mismo sentido, resulta evidente que la protección del consumidor debe ser ex constitutione (art. 78 C.P.) y que dicha protección debe ser parte de la tutela de la persona humana; por esto dicha protección ha de erigirse como límite interno a la iniciativa económica privada que no debe ofender la dignidad, la seguridad y la salud de las personas y ha de estar acorde con la utilidad publica y social y el interés general (2013, p. 117).
²⁶ Sobre este punto sostienen Plata López & Monsalve Caballero: desde la entrada en vigencia de la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto de protección al consumidor, la jurisprudencia ha sido enfática, coherente y uniforme en asegurar que las reglas tradicionales de interpretación contractual, contenidas en el Código Civil, son inaplicables en estos negocios, dado que existe una limitada manifestación de voluntad del que adhiere y se hace impensable aplicar reglas hermenéuticas que partan del supuesto de un contrato celebrado entre iguales...Es esa misma desigualdad del contrato de consumo, la que justifica una intervención especial del Estado, bien sea vía legislativa, como en el caso de la positivación del principio de interpretación favorable al consumidor, con reglas tales como la interpretación contra preferente, la prevalencia de la condición más beneficiosa, ente otras, o vía judicial, mediante la aplicación efectiva de pautas para reconstruir el equilibrio perdido en el contrato (2014, pp. 45-46).
²⁷ Sobre este deber expresa el profesor Monsalve: un actuar de cooperación permanente y constante, valorando siempre las expectativas legítimas de la contraparte, ello incluso puede representar la obligación de una parte de comportarse de tal forma que se logren los objetivos a los que sabemos aspira la otra parte... la cooperación... implica de manera positiva las actitudes y comportamientos convergentes al servicio del interés contractual común (2008, p. 144).
²⁸ Pero valga aclarar, siguiendo a San Martín, que: se impone a las partes de la relación obligatoria la necesidad de colaborar entre sí a fin de superar las dificultades que puedan surgir durante la vida del contrato, lo cual implica que tanto deudor como acreedor deben llevar a cabo comportamientos positivos tendientes a dicho fin, siempre que ello no conlleva a un apreciable sacrificio de sus propios intereses (2011, p. 278).
²⁹ En efecto, dentro del conjunto de ideas y teorías que integran a esta figura, es claro que, desde la perspectiva del derecho, ella opera, trabaja, analiza y se fundamenta en la buena fe negocial..." (Pico & Rojas, 2013, p. 65). Porque "... la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente (Neme, 2006, p. 90). Ahora, para un estudio mucho más profundo del concepto de buena fe desde una perspectiva solidarista, puede verse: Grondona, 2011.
³⁰ Sobre el deber de coherencia y la regla del venire contra factum propium sostiene la profesora Bernal (2008, p. 294): Bajo la influencia individualista y voluntarista del Código de Napoleón, el principio de buena fe fue reducido a lo que estuviese acorde con la voluntad de las partes, por lo que reglas como la prohibición del venire contra factum proprium, se dejan de lado. Sin embargo, la buena fe cobra una nueva vitalidad,con el movimiento del solidarismo contractual. Este movimiento aparece en Francia a fines del siglo XIX como oposición a los abusos de la autonomía de la voluntad, y busca darle un contenido preciso a la noción de equilibrio contractual al pretender que las partes tengan en cuenta el interés del otro y buscando la conciliación de esos intereses bajo principios de colaboración, lealtad, y coherencia, entre otros. Los solidaristas critican el derecho subjetivo clásico por tener una finalidad egoísta, y consideran que la ley y los jueces deben intervenir para evitar abuso y restablecer el equilibrio en los contratos.
³¹ El cual, al igual que los deberes de información, de confidencialidad, de secreto y de consejo, hace parte de los denominados "deberes secundarios de conducta", o "deberes contiguos de comportamiento", y debe ser acatado por las partes así no se haya estipulado expresamente en el contrato (Bernal, 2007, p. 21). Sobre la noción de "deberes secundarios de conducta" dicen Pico & Rojas: son débitos que, aun cuando no hacen parte de las prestaciones principales que llevaron a los sujetos a contraer la relación jurídica, si resultan ínsitos en la obligación, en la medida en que contribuyen a la realización de esas prestaciones principales... no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran importancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que con ellos, en el primer caso, se prepara adecuadamente el cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa "liquidación" de los efectos que la relación contractual haya producido incluso después de su consumación... (2013, pp. 136 y 140).
³² Sobre este concepto, apunta Monsalve: La lealtad, ese concepto general cimentado en el deber moral o ético de actuar en forma leal frente al otro sujeto de derecho con quien nos encontramos en una relación de confianza, es el principio en el que se fundamenta el contrato justo, el cual se impone como un punto cardinal de una auténtica ética de desarrollo contractual. Lealtad viene del latín legalis que significa en sentido estricto de conformidad con la ley. Desde un punto de vista menos formal se asocia la palabra sinceridad, como sinceridad contractual (en la formación del contrato). El principio de lealtad es un principio de acción que guía la actividad contractual a fin de que el acuerdo de voluntad sea concluido en condiciones justas y equilibradas... La confianza es el soporte de cualquier vínculo obligacional que pueda regir las conductas humanas, de hecho es el fundamento de derecho de los negocios. Desde los inicios de las mismas negociaciones, de conformidad con el tráfico normal, las partes interactúan y comienzan a cimentar las bases de un futuro acuerdo basado en los actuares leales y concretos, y justo en ese estado de negociación en el cual las partes se entregan confiadamente a la concreción de unas expectativas legítimas que se puedan tener, se justifica en todo la imposición del deber de lealtad (2008, p. 143).
³³ "tratativas preliminares (entendiéndose por ellas simples conversaciones, sondeos, reconocimientos previos)" (Sacakini, 2012, p 23).
³⁴ Al decir de Monsalve: "Son claramente repudiables los comportamientos maliciosos y las segundas intenciones, pues la buena fe comprende una exigencia perceptible cada vez más notoria en el moderno derecho de los contratos. Es la autenticidad de los comportamientos" (2008, p. 144).
³⁵ "...El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas...". (num. 2 del artículo 1º).
³⁶ De la misma opinión la profesor Isler (2011, p. 81), quien para el caso chileno sostiene: el deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos. se trata de una carga consagrada junto al derecho del consumidor a una información veraz y oportuna y por la cual se le exige al sujeto más débil de la relación de consumo un nivel de diligencia en la disminución de la asimetría de información que lo distancia del proveedor.

Referencias

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