Perspectivas críticas ao estado de direito liberal a partir de Pachukanis e Carl Schmitt

Critical perspective on the liberal rule of law from Pachukanis and Carl Schmitt.

Prospective critique sur l'Etat libéral de Droit par Pachukanis et Carl Schmitt.

Perspectiva crítica sobre el Estado liberal de derecho por Pachukanis y Carl Schmitt

Caio Henrique Lopes Ramiro¹
Josué Justino do Rio²

¹ Professor no curso de Direito da Faculdade Cidade Verde – FCV em Maringá-PR-Brasil. Mestre em Teoria do Direito e do Estado pelo UNIVEM – Marília/SP. Possui especialização em Filosofia Política e Jurídica pela Universidade Estadual de Londrina – UEL/ PR. Integrante do grupo de pesquisa Bioética e Direitos Humanos, vinculado ao CNPq – UNIVEM liderado pelo prof. Dr. Oswaldo Giacoia Junior. Líder do Grupo de Estudos Schmittianos – FCV (linha de pesquisa: Carl Schmitt como teórico da Constituição: a guarda da Constituição e o debate com Kelsen), vinculado a Rede Internacional de Estudos Schmittianos. Membro da Rede Internacional de Estudos Schmittianos – RIES.
² Aluno Especial do Programa de Pós-Graduação em Educação (Doutorado) na Universidade Federal de São Carlos (UFSCar). Mestre em Teoria Geral do Direito e do Estado pelo Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Eurípedes de Marília (Linha de pesquisa: construção do saber jurídico). Bolsista CAPES. Integrante do Grupo de Pesquisa "Constitucionalização do Direito Processual" e do Grupo de Pesquisa "Reflexões sobre o Ensino Jurídico Brasileiro". Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público. Professor de Processo Penal e Prática Processual Penal. Monitor na disciplina "Acesso à Justiça" no Programa de Mestrado do UNIVEM. Possui graduação em Direito pelo Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro - Victório Cardassi (2009). Advogado. Correos electrónicos: josue_rio.direito@hotmail.com - caioramiro@yahoo.com.br - http://orcid.org/0000-0002-1050-1875

Cómo citar este artículo: Ramiro, C. & Do Rio, J. (2015). Perspectiva crítica sobre el Estado liberal de derecho por Pachukanis y Carl Schmitt. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 45(123), pp. 365-399.

Recibido: 22 de enero de 2015. Aprobado: 7 diciembre 2016

Resumo

O presente trabalho objetiva investigar os "extremos do direito", ou seja, do saber jurídico e de perspectivas críticas ao Estado de Direito, levando em consideração os argumentos apresentados por Pachukanis e Carl Schmitt. Para tanto, a partir do método hermenêutico procedeu-se uma revisão bibliográfica de cunho analítico de textos de literatura primária de ambos os autores. Nesse sentido, a partir de Pachukanis (1891-1937), verificou-se que a noção de Direito, assim como a humanidade, passou por constante mutação ao longo da história. No feudalismo, o Direito possuía estreita relação com a Igreja, única instituição culta da época, que dominava a leitura e a escrita, e seus membros eram os responsáveis por interpretar e criar o Direito. Com o declínio do sistema feudal aliado ao desenvolvimento dos novos modos de sociabilidade com o surgimento do sistema capitalista, o Direito tomou novos rumos, sendo moldado de acordo com os interesses daqueles que haviam tomado o poder político e econômico, sobretudo após a queda do absolutismo. Uma nova concepção jurídica do mundo nasce com a consolidação do modo de produção capitalista, pois permite a criação das figuras do sujeito de direito, do Direito e do Estado, figuras, ademais, indissociáveis e imprescindíveis à manutenção do capitalismo. Na extremidade que partiu de Carl Schmitt (1888-1985), leva-se em consideração sua análise e crítica ao liberalismo dos séculos XIX e XX, observando-se sua crítica a concepção liberal do sistema parlamentar consolidado na ideia de Estado de Direito pelo viés do conceito do político.

Palavras-chave: Carl Schmitt; crítica aos fundamentos da dogmática jurídica; Estado de Direito; Liberalismo; Pachukanis.

Abstract

This paper aims to investigate the "extreme right" or critical perspectives to the rule of law, taking into account the arguments presented by Pachukanis and Carl Schmitt. Therefore, we proceeded to a literature review of texts, and took into account the hermeneutic method of analysis. In this regard, from Pachukanis, it was found that the concept of law, and mankind, passed through constantly changing throughout history. In feudalism, the Right had a close relationship with the Church, the only institution cultured time, which dominated the reading and writing as well as its members were responsible for interpreting and creating law. With the decline of the feudal system together with the development of new modes of sociability with the emergence of the capitalist system, the law has taken new directions, being shaped according to the interests of those who had taken the political and economic power, especially after the fall of absolutism. A new legal conception of the world is born with the consolidation of the capitalist mode of production, as it allows the creation of figures of the legal, law and the state, figures, moreover, inseparable and indispensable to the maintenance of capitalism. In the end that left Carl Schmitt (1888-1985), takes into account their analysis and critique of liberalism of the nineteenth and twentieth centuries, ie, there is a critique of the liberal conception of the parliamentary system consolidated the idea of state right by the concept of political bias.

Key words: Carl Schmitt; criticism to the foundations of legal doctrine; rule of law; Liberalism; Pachukanis.

Résumé

Ce document vise à examiner de plus près « le droit suprême » ou les perspectives critiques de l'Etat de droit, en tenant en considération des arguments présentés par Pachukanis et Carl Schmitt. Par conséquent, nous avons procédé à une révision littéraire des textes, et avons pris en compte la méthode herméneutique d'analyse. A cet égard, du point de vue de Pachukanis, il a été trouvé que le concept de droit et d'humanité passe par des transformations constantes à travers l'Histoire. Pendant le féodalisme, Le Droit avait un « lien étroit » avec l'Eglise, étant celle-ci, la seule institution cultivée que maîtriser la lecture et l'écriture. De même, ses membres étaient responsables de l'interprétation et de création du droit. Avec le déclin du système féodal accompagnée du développement de nouveaux schèmes de sociabilité ainsi que l'apparition du système capitaliste, le droit à adopté de nouvelles directions et furent modelés en accord avec les intérêts de ceux qui possédaient le pouvoir politique et économique, notamment après la chute de l'absolutisme. Une nouvelle conception légale du monde naîtra avec la consolidation du mode de production du capitaliste. Ce qui permit la création de données en droit, de l'Etat et de la juridiction, de plus, des chiffres seront inséparables et indispensables à la maintenance du capitalisme. La fin que nous laisse Carl Schmitt (1888- 1985) tient en compte ses analyses et la critique du libéralisme du dix-neuf et vingtième siècle, parmi les exemples, il y a une critique sur le concept libéral du système parlementaire, appuyé sur l'idée de l'Etat de droit et le concept de partialité politique.

Mots clés: Carl Schmitt, critique aux fondements de la doctrine juridique, État de Droit, Libéralisme, Pachukanis.

Resumen

Este escrito se propone investigar la "extrema derecha" o las perspectivas críticas al imperio de la ley, tomando en consideración los argumentos propuestos por Pachukanis y Carl Smith. Por tanto, procedimos a un estudio literario de los textos y tomamos en consideración el método hermenéutico de análisis. En este respecto, por medio de Pachukanis, encontramos que el concepto de derecho y humanidad, pasaron por constantes cambios a través de la historia. En el feudalismo, la derecha tenía una relación cercana con la iglesia, la cual era la única institución ilustrada en la época, que dominaba la escritura y la lectura además de que sus miembros se encargaran de la creación e interpretación de la ley. Con el decline del sistema feudal junto con el desarrollo de nuevos modelos sociales producto del surgimiento del sistema capitalista, el derecho ha tomado nuevas direcciones, siendo moldeado acorde a los intereses de quienes detentan el poder político y económico, especialmente después de la caída del absolutismo. Una nueva concepción del mundo nace con la consolidación del sistema capitalista de producción, ya que permite la creación de figuras de derecho y de estado, además, inseparable e indispensable al mantenimiento del capitalismo. En el final que nos deja Carl Schmitt (1888-1985), tomó en consideración los análisis y críticas del liberalismo de los siglos diecinueve y veinte, esto es, una crítica a la concepción liberal de que el sistema parlamentario consolida la idea de derecho de estado por el concepto de parcialización política.

Palabras-clave: Carl Schmitt; critica a las fundaciones de la doctrina legal; imperio de la ley; Liberalismo; Pachukanis.

Introdução

O presente trabalho pretende investigar as estruturas do Estado (democrático) de Direito, bem como de sua roupagem liberal, levando em consideração o pensamento de dois teóricos jurídicos que marcam diferentes paradigmas de uma crítica radical à democracia liberal e ao Estado de Direito, que segundo Alysson Mascaro (2002, p. 135) se encontravam nos porões do século XX, quais sejam: Pachukanis e Carl Schmitt.

Nesse sentido, ao partir da crítica radical ao Direito de Pachukanis, constata-se que a ordem jurídica, para atingir o estágio no qual se encontra modernamente, passou por mutações ao longo da história da humanidade. Com efeito, no sistema feudal, o Direito sofreu forte influência dos dogmas religiosos, tendo em vista que a Igreja, com o fim do Império Romano, havia se tornado a única instituição organizada da época; some-se a isso, a supremacia cultural de seus membros, que dominavam a leitura e a escrita, importantes instrumentos do exercício da dominação do homem sobre homem. Destarte, a compreensão evolutiva do Direito, como se pretende demonstrar ao longo deste escrito, está intimamente ligada ao progresso dos meios de produção; por isso, o exame de alguns fatores que determinaram o fim do sistema feudal e a passagem para o capitalismo mostra-se necessário.

Uma abordagem das formas de sociabilidade após o declínio do sistema feudal e a consolidação do sistema capitalista é importante para se compreender as figuras do sujeito de direito, do Estado e do próprio Direito. Este último, ao lado do Estado, com a afirmação do modo de produção capitalista, tornase uma figura indispensável à manutenção e à legitimação da dominação pelos proprietários dos meios de produção, e da exploração da mão de obra assalariada. Essa incursão pelo feudalismo e pelo capitalismo deixará patente uma relação caracterizada por determinantes que influenciaram as concepções econômicas, jurídicas e sociais do mundo, principalmente quanto à capacidade do capitalista em gerar, indefinidamente, o seu capital sem sofrer qualquer restrição, pelo contrário, encontrando sua legitimação no Direito, no Estado e no homem, como livre sujeito de direito. Assim, o trabalhador, antes escravo, entra em cena, e está "disposto, voluntariamente" – sublinhe-se que ele não tem alternativa –, a vender a única mercadoria que possui: a sua "força de trabalho". Surge a figura sujeito de direito, em consequencia do contrato, como forma jurídica; o proprietário de mercadorias, então, é considerado sujeito de direito. Entender a essência do sujeito de direito no interior do sistema mercantil é fundamental para compreender a lógica do próprio capitalismo. Em seguida, será feita uma análise do surgimento e transformação do Estado moderno, que exerce um importante papel dentro do modelo econômico vigente, pois é um ente abstrato situado acima da sociedade civil e dotado de autoridade coativa psicológica e material.

No outro "extremo" da filosofia do direito, pretende-se investigar a proposta crítica de Carl Schmitt, sendo que o texto se inicia por sua análise e crítica ao liberalismo dos séculos XIX e XX, sob o viés do político, ou seja, sua crítica ao liberalismo e seu sistema parlamentar consolidado na ideia de Estado de Direito pelo viés do conceito do político. Nesse ponto convém considerar que o Kronjurist talvez já não se encontre profundamente inserido "nos porões do saber jurídico", tendo em vista a consolidação de certa perspectiva de estudos acerca de suas teorias, o que Atílio Boron classificou como sendo "moda schmittiana", que contém leituras, do ponto de vista das ideologias políticas, tanto de autores de perspectiva liberal, como de outros provenientes de outros confins e partes do arco ideológico.

A investigação aproximar-se-á do texto Politische Theologie (Teologia Política) de 1922 e do Conceito do Político de 1932, tentando apreender os argumentos schmittianos acerca de sua crítica ao liberalismo e ao Estado de Direito, apresentando esta perspectiva dentro de uma chave que entendemos de uma crítica radical, contudo, conservadora.

Por fim, ter-se-á, ainda, como parâmetro metodológico, o materialismo histórico, adotado por Pachukanis, quando da análise feita pelo pensador russo acerca da inter-relação existente entre a evolução dos modos de produção, o sujeito de direito, o próprio Direito e o Estado. A base teórica é encontrada em obras escritas por Marx, Engels, Pachukanis, Edelman, dentre outros.

1. Breve síntese histórica acerca da produção econômica e da forma jurídica

Em primeiro lugar, importa ressaltar que não é objetivo da presente investigação um levantamento acerca do legado de uma concepção marxista do direito –se é que seja possível em falar em uma teoria do direito marxista-, ou mesmo construir uma teoria jurídica marxiana. Ainda, não se admite como tarefa um inventário das perspectivas de historiadores marxistas, mas, tão somente, conforme mencionado no título do presente tópico, uma breve localização histórica do modo de produção capitalista e o aparecimento da forma jurídica, já acompanhando as reflexões de Pachukanis.

De início, é importante consignar que o feudalismo se caracterizou por ser um modo de produção agrícola, com mão de obra eminentemente servil. Embora a sociedade feudal tenha sido fundamentada nas relações de dominação direta – do homem pelo próprio homem –, não era uma sociedade, em si, escravocrata. O Direito e a Igreja, nessa época, possuíam uma relação umbilical, razão pela qual a concepção jurídica do mundo era tida como, essencialmente, teológica, já que a Igreja, com o declínio do Império Romano, se consolidou como a única instituição culturalmente organizada.

A Igreja, aliás, nascida com o Império Romano, preencheu as lacunas por ele deixadas. Isso permitiu que o cristianismo fosse reconhecido como religião oficial do feudalismo, fazendo, assim, da Igreja, o substituto natural do Império Romano: "a herança espiritual e política de Roma passou para a Igreja Cristã" (Ferraz, 2003, p. 63). O Direito leigo, por sua vez, encontrava a sua fundamentação no Direito Canônico, cuja interpretação dava-se por meio dos "doutores universitários", a partir do discurso Papal³. Críticas voltadas à Igreja equivaliam ao crime de lesa-majestade. E mais, a Igreja, por não admitir questionamentos, teve de mobilizar uma tecnologia repressiva a fim de controlar possíveis revoltosos.

Sob o viés socioeconômico, a partir do século XIV, uma crise generalizada atingiu grande parte da Europa e ocasionou a falência do sistema feudal. Frise-se que um dos fatores determinantes para a depressão na Baixa Idade Média, foi a grave crise agrária. A agricultura desenvolvida em condições climáticas desfavoráveis, aliadas a solos muitas vezes medíocres e a práticas primitivas, foram fatores que influenciaram a produção de trigo, provocando fortes irregularidades (Franco, 1986, p. 81).

De outro lado, as guerras constantes ocorridas naquele período – em especial a Guerra dos Cem Anos – causaram muita destruição no campo, o que agravou ainda mais a crise. Outro acontecimento na Idade Média, que causou uma séria crise demográfica, foi a epidemia da Peste Negra⁴, que se desenvolveu sob duas modalidades: a peste bubônica – cuja contaminação ocorria por meio da pele tendo a pulga do rato como agente causador – e pneumônica – transmitida pelo homem, que ocasionava a morte quase que na totalidade dos casos, após dois ou três dias de contaminação.

Com efeito, esses problemas socioeconômicos influenciaram as novas características do Estado, até então Absolutista, e fortaleceram a sua política intervencionista, representada pelo poder real, que, aliás, utilizou esse Estado como meio de consolidação do seu poder político. Tais fatores simbolizaram a decadência do feudalismo e direcionaram o mundo para perspectivas inovadoras de sociabilidade, mediante o nascimento da sociedade moderna.

A crise na Idade Média, portanto, é o grande divisor de águas – entre a Idade Média e a Idade Moderna –; pois, além de direcionar os rumos da sociedade, permitiu a consolidação das novas relações econômico-jurídicosociais do mundo ocidental: os "trabalhadores", antes escravos, vêem-se obrigados a romper com os processos de identificação e dependência que tinham com a terra, e se adaptar às novas formas de sociabilidade urbana. O fim do feudalismo contribuiu significativamente para o desenvolvimento da nova classe social – a burguesia –, cujas principais características são a detenção dos meios de produção, da mais-valia e da exploração da mão de obra assalariada⁵.

Essa afirmação da classe burguesa, somada à sedimentação do sistema de produção capitalista, é explicada em Marx sob a perspectiva histórica, tendo em vista que se trata de um modo de produção de mercadorias, iniciado na Idade Moderna, mas que se desenvolveu mais intensamente na Inglaterra, com a Revolução Industrial.

Segundo Pachukanis (1989, p. 38):

A sociedade burguesa é a organização histórica da produção mais desenvolvida e mais variada que existe. Por este fato, as categorias que exprimem as relações desta sociedade, e que permitem compreender a sua estrutura, permitem ao mesmo tempo perceber a estrutura e as relações de produção de todas as formas de sociedade desaparecidas, sobre cujas ruínas e elementos ela se edificou, e que certos vestígios, parcialmente ainda não apagados, continuam a subsistir nela.

Anote-se, porém, que o capitalismo não se resume apenas e tão-somente à produção de mercadorias, mas, pelo contrário, é um sistema em que a força de trabalho é transformada em mercadoria e disponibilizada no mercado para circular como objeto de troca. É fundamental acentuar, no entanto, que para a consolidação do sistema, houve a necessidade de se concentrar a propriedade dos meios de produção nas mãos de apenas uma classe social – a burguesia – e a existência de outra classe – proletários –, de modo que a venda da mercadoria força de trabalho fosse o único meio de subsistência da classe trabalhadora. Por isso, em a Ideologia alemã, Marx destaca que:

O primeiro ato histórico é, portanto, a produção dos meios que permitam que haja a satisfação dessas necessidades, a produção da própria vida material, e de fato esse é o único ato histórico, uma exigência fundamental de toda a história, que tanto hoje como há milênios deve ser cumprido cotidianamente e a toda hora, para manter os homens com vida. (Marx & Engels, 2005, p. 53).

A troca torna-se um requisito essencial na manutenção da subsistência de todos na sociedade capitalista, em que o produto permutado, decorrente de um trabalho, denomina-se mercadoria. Insta salientar, contudo, que o produto desenvolvido por esse trabalho somente se transforma em mercadoria quando encontra as condições favoráveis de sociabilidade: além da troca, a propriedade privada e a divisão social do trabalho. E isso só é possível porque toda a produção econômica e social, no sistema capitalista, é obtida pela produção de mercadorias e fundado na propriedade privada do capital e na relação social do trabalho abstrato.

O primordial nessa troca é o seguinte: o trabalho particular do produtor de sapatos e do marceneiro é equivalente, porquanto, produtos específicos poderão ser trocados; o que há de comum em todas as mercadorias não é o trabalho concreto utilizado na produção do sapato ou do móvel, mas no trabalho humano abstrato. Assim, todas as mercadorias produzidas são, na verdade, produtos do trabalho humano abstrato, que gera valor de troca. Porém, registre-se que a força de trabalho nem sempre foi considerada mercadoria. Basta lembrar os artesãos, que tinham como meio de subsistência a venda de produtos confeccionados por eles mesmos. Os artesãos eram proprietários dos seus meios de produção; todos os instrumentos e matérias primas lhe pertenciam; isso fez deles senhores do seu próprio trabalho.

De acordo com Giannoti (1984, p. 234-235):

A equação da mercadoria abole qualquer referência a outrem. [...] Um valor de uso exprime seu valor por meio duma dada quantidade de outro valor de uso, tomado como encarnação do igual subjacente aos dois pólos da equação. [...]

Quando resulta de um trabalho isolado, o produto corta suas amarras imediatas com o outro. Deixa de ter sentido qualquer comparação entre os trabalhos particulares enquanto tais. O vendedor oferece sua mercadoria como produto, trabalho inscrito numa coisa, a qual se identifica por meio de sua outra. Isto afeta o próprio trabalho, que passa igualmente a identificarse por seu outro. O trabalho de produzir o linho, colocado na equação de troca identifica-se por meio do trabalho de produzir o casaco, os livros, a máquina de escrever e assim por diante. Como tais objetos comparecem identificando-se entre si, o trabalho de tecer encontra assim sua identidade por meio de qualquer um desses trabalhos, por conseguinte como trabalho abstrato de produzir indiferentemente esta ou aquela coisa que compareça na seqüência dos valores de troca.

Com a expansão do capitalismo os artesãos foram sendo eliminados, pois não tinham como concorrer com as indústrias, que se desenvolviam a todo vapor, graças à mecanização e ao desenvolvimento das novas tecnologias. A aniquilação dos seus meios de produção foi inevitável; o artesão era o mais novo integrante da classe trabalhadora e mais um dependente do homem do dinheiro, do novo senhor dos meios de produção; o artesão tornou-se assalariado, e foi obrigado, para sobreviver, a vender sua força de trabalho em troca de salário. Salário este que, segundo Marx, "[...] é apenas um nome especial dado ao preço da força de trabalho, a que se costuma chamar preço do trabalho; é apenas o nome dado ao preço dessa mercadoria particular que só existe na carne e no sangue do homem". (Marx. 2006, p. 36).

É no sistema de produção capitalista, por meio da circulação mercantil, que a força de trabalho humana se realiza como mercadoria e todos os objetos, ao serem transformados em mercadorias, podem ser trocados por produtos equivalentes. A força de trabalho, nessa conjuntura, é mais uma mercadoria que será trocada por dinheiro, pois a moeda é o meio de troca por excelência, por constituir um meio de estabelecer a equivalência em geral. Consequentemente, como qualquer forma mercadoria, a força de trabalho, ao mesmo tempo é valor de uso e valor de troca. A mercadoria, no capitalismo, consolida a sua forma existencial como um objeto necessário à sobrevivência do homem, por isso, com essa característica, pode ser oferecida e trocada por outra mercadoria considerada equivalente. Todavia, é importante assinalar que a mercadoria adquirida pelo consumidor deve, sobretudo, ter uma utilidade específica, gerando, para ele, um valor de uso.

No sistema assalariado, a força de trabalho, ao ser disponibilizada como mercadoria, permite a reprodução de diferentes tipos de forças de trabalho – isso se deve à quantidade de trabalho abstrato necessário na confecção de um produto –, motivo pelo qual existem preços distintos para cada categoria de força de trabalho. Por isso, pontua Marx, exigir uma distribuição equitativa no sistema assalariado, "[...] é o mesmo que pedir ‘liberdade' na base do sistema escravocrata". (Marx, 2006, p.112)

O valor do salário pago ao trabalhador não deve ser mais do que o indispensável à sua sobrevivência, porque, caso contrário, o lucro do capitalista será menor, o que contraria a lógica do sistema. A lógica, aliás, é constituída por um círculo, mas que gira sempre a favor da classe detentora dos meios de produção, porquanto, ao passo que o trabalhador vende a sua força de trabalho para sua subsistência, o capitalista a compra, produz o excedente, e ainda enriquece, graças à geração da mais valia.

A transformação do dinheiro em capital não é o suficiente para manter o capitalista imune. É preciso também que seus negócios sejam expandidos continuamente, convertendo grande parte da sua mais-valia em capital, o que lhe dá suporte para comprar seus meios de produção e a força de trabalho. Entretanto, seria impossível esse desenvolvimento econômico por meio da garantia da propriedade privada, da exploração da mão de obra do trabalhador e da detenção dos meios de produção, sem a existência das figuras do Direito e do Estado – além do sujeito de Direito.

O Direito exerce uma importante função dentro do sistema de produção capitalista: tornar realizável qualquer contrato juridicamente possível, principalmente porque, diante de um eventual descumprimento da obrigação, esse contrato pode ser executado, mesmo por um terceiro estranho à relação, o Estado. O capitalista, portanto, não encontra óbice algum para contratar a mão de obra de um trabalhador, pois tem consciência de que, caso o trabalhador descumpra esse contrato de compra e venda – aqui preferível denominá-lo contrato de compra e venda a somente contrato de trabalho, pelo fato de o trabalhador vender sua força de trabalho e o empregador comprá-la –, encontrará instrumentos jurídicos aptos a fazê-lo executar.

Além do Direito, o Estado moderno, com se verá mais adiante, apareceu como uma estrutura organizada e necessária à manutenção da burguesia que havia ascendido ao poder e precisava unificar os territórios feudais a fim de aumentar o mercado consumidor, criando, por conseguinte, uma nova forma de relação social fundada na igualdade formal. Se o Direito, no feudalismo, tinha uma estreita relação com Igreja, única instituição organizada hierárquica e culturalmente, modernamente, ao lado do Estado, exerce um importante papel nas instâncias de transações mercantis, já que detém a capacidade de colocar todos os desiguais igualmente, ao garantir a liberdade de contrato.

Enquanto no feudalismo o tipo de dominação ocorria de forma direta, no capitalismo, a dominação se dá de forma indireta, e mais, os intermediadores dessa relação primordial são o Direito e o Estado. Uma constatação há de ser feita: é no modo de produção capitalista que o detentor do capital, explora a mão de obra, obtém os lucros, e ainda tem o Direito e o Estado como intercessores. Se inexistisse essa intermediação, a forma de dominação indireta seria quase impossível.

Na Idade Moderna, o Direito legitima os interesses da classe dominante pela lógica capitalista da liberdade e igualdade, que, para Mascaro, são essenciais para o mercado e para a lógica da reprodução econômica, tendo como fundamento da propriedade dos meios de produção. Para esse autor, a propriedade privada, como fundamento do Direito, ao lado da igualdade formal e da liberdade negocial, constitui o corpo do Direito Privado. "A produção, e não a circulação, é que permite a plenitude da autorreprodução do capital e a exponenciação da acumulação privada". (Mascaro, 2003, p. 32)

O Direito, portanto, nessa sociedade, ao tomar a forma da lógica mercantil, garante o desenvolvimento do sistema, ao chancelar a igualdade formal, a liberdade contratual e a propriedade privada, estruturas indispensáveis na exploração mercantil. O Direito, na verdade, se aperfeiçoa tomando a forma das grandes produções fabris, visando sempre resguardar os interesses da classe que detém a propriedade dos meios de produção pela técnica de decisões, especialmente, por meio dos procedimentos jurídicos.

Para Stücka (1973, p. 32):

A própria produção do direito assumiu a pura forma das grandes produções fabris e, para a sua aplicação e interpretação, criaram-se autênticos templos cujas solenes cerimônias dos sacerdotes do direito se processam com os mesmo métodos da grande produção. Porém, apesar de tudo isso, o âmbito do direito continua a ser um mistério, algo incompreensível para os simples mortais, muito embora sejam obrigados a conhecer todo o direito e apesar deste disciplinar as relações humanas mais correntes.

Desse modo, o Direito torna-se o grande legitimador da estrutura de dominação pela classe que detém a propriedade dos meios de produção, e somente pela luta revolucionária será possível a concretização de uma ordem jurídica transformadora, com objetivos de justiça e igualdade reais. O Direito, no sistema capitalista, somente poderá atingir seu objetivo, a justiça, a partir do instante em que for utilizado como um mecanismo de transformação, mas isso só será possível quando romper com a lógica de funcionamento estrutural do sistema mercantil.

2. O extremo materialista revolucionário: para uma crítica aos fundamentos da ordem jurídica a partir de Pachukanis

O sistema capitalista, como analisado anteriormente, encontra o seu fundamento no modo de produção de mercadorias, ou seja, na circulação e troca mercantis; por isso, a partir do momento em que o Direito passou a sofrer a influência dessa circulação, a forma jurídica tornou-se também um reflexo da economia mercantilista, criando-se, assim, diversas novas figuras de direito. Como acentua Pachukanis, toda relação jurídica desenvolvida é, de fato, uma relação entre sujeitos, por isso, tem-se que o sujeito é o átomo da teoria jurídica, seu elemento indecomponível. (Pachukanis, 1989, p. 81)

Com efeito, na sociedade feudal não havia uma forma jurídica plenamente explicitada, apta a criar as figuras de direito como existente no capitalismo, sobretudo devido à inexistência da divisão social do trabalho e pela restrita produção econômica de subsistência. Não havia a preocupação com a produção de um excedente, como se vê no sistema capitalista⁶, em que o objetivo final é a produção da mais-valia e a transformação do dinheiro em capital.

Contudo, o capitalista, para atingir o seu objetivo – a transformação do dinheiro em capital –, necessitava encontrar, na circulação mercantil, uma mercadoria cujo valor de uso pudesse ser, também, uma fonte de valor de troca. Foi, então, que o detentor do capital encontrou no mercado a força de trabalho, cuja grande virtude é que, ao mesmo tempo em que realiza trabalho, também cria valor. Todavia, para que essa mercadoria fosse encontrada no mercado era necessário que estivesse disponível, e mais, que o seu possuidor a oferecesse no mercado, alienando-a voluntariamente. Mas, para tanto, o trabalhador precisava ser um sujeito livre, e em duplo sentido – ser tanto o proprietário quanto a única mercadoria que possuísse –, porquanto somente assim ele poderia se relacionar com o detentor do capital em "condições formais de igualdade", ou seja, sendo ambos possuidores de mercadorias, distinguindo-se, apenas, no seguinte: "[...] um compra e o outro vende" (Marx, 2004, p.88).

É justamente neste cenário das relações de produção capitalista que a figura sujeito de direito livre se manifesta com total evidência, como forma jurídica essencial – sendo todos livres para contratar; significa dizer, o trabalhador, para vender sua força de trabalho, e o capitalista, para comprá-la. Esse fato nada mais é do que uma legítima relação jurídica entre sujeitos. Portanto, ao tornar todos os homens sujeitos de direito, todos são convertidos formalmente em iguais, sobre a base de desigualdade.

Pachukanis (1989, p. 83) argumenta que os idealistas do direito desenvolveram uma definição de sujeito a partir uma perspectiva especulativa: "o conceito fundamental do direito é a liberdade [...] O conceito abstrato de liberdade é a possibilidade de se determinar qualquer coisa [...] O Homem é sujeito de direito porque possui a possibilidade de determinar-se, porque possui uma vontade". Hegel assinala que a

[...] personalidade contém principalmente a capacidade de direito e constitui o fundamento (ele próprio abstrato) do direito abstrato, em consequência formal. O imperativo do direito é então: seja uma pessoa e respeite os outros como pessoas. [...] O que é imediatamente diferente do espírito livre, e considerado este como em si, é a extrinsidade em geral: uma coisa, qualquer coisa de não livre, sem personalidade e sem direito (Pachukanis. 1989, p. 83)

O sujeito de direito é a primeira ferramenta técnica relacionada diretamente com a norma jurídica, o que faz da figura sujeito de direito pedra fundamental, tanto do Direito quanto da contemporânea sociedade capitalista. Dessa forma, os juristas antigos associavam o conceito de sujeito de direito somente ao indivíduo como ser humano, por entenderem que o sujeito de direito era o indivíduo apto a ter direitos. Essa mística foi derrubada com o surgimento do capitalismo, substancialmente porque existe uma grandiosa modalidade de sujeitos que não é composta apenas de seres humanos. (Mascaro, 2007, p. 11)

Michel Miaille, na sua Introdução crítica ao estudo do direito, assevera que o sujeito de direitos é um sujeito de direitos virtuais e abstratos, tendo em vista que, "animado apenas pela sua vontade, ele tem a possibilidade, a liberdade de se obrigar, designadamente de vender a sua força de trabalho a um outro sujeito de direito" (Miaille, 1994, p.118). Esse sujeito pratica um ato livre, que somente uma pessoa dotada de personalidade jurídica pode exercer.

O sujeito torna-se objeto e organismo determinante das relações de produção jurídica e social, por isso, Edelman sustenta que: a forma sujeito de direito é "aporética", pois coloca um problema que não se pode resolver. Desta feita, se o homem é, para si, o seu próprio capital; para que esse capital circule é indispensável que possa dispor dele em seu nome, ou seja, em nome do capital que o constitui. Na visão de Edelman, essa "aporia" se resume no seguinte: o homem, simultaneamente, é sujeito e objeto de direito, portanto, o sujeito só poderá se realizar no objeto como o objeto no sujeito. Nesse contexto, toda a forma sujeito de direito é analisada diante da "[...] decomposição mercantil do homem em sujeitos/atributos", logo:

[...] sendo o homem reconhecido "como essência" da propriedade, qualquer produção do homem é a produção de um proprietário: melhor, de uma propriedade que frutifica e produz a renda e o lucro. A valorização dele próprio constitui o seu capital; não um vulgar capital-dinheiro, mas um capital digno da essência humana, um capital "moral". (Edelman, 1976, p. 94)

O homem sujeito de direito tem a propriedade de si mesmo constituída na sua própria estrutura, o que o torna mais uma mercadoria dentro do sistema de circulação mercantil, até porque, por estar não apenas na condição de sujeito, mas, sobretudo, como um proprietário de si mesmo, o faz circular dentro do sistema como objeto de troca, efetivando a sua suposta "liberdade". A categoria sujeito de direito decorre do ato de troca que ocorre no mercado, pois é neste ato de troca que o homem realiza a sua "liberdade formal de autodeterminação" (Pachukanis, 1989, p. 90).

A sua "liberdade", portanto, existe somente – quando há possibilidade de escolher – se puder contratar com o empregador de sua escolha, visto que, sendo a força de trabalho uma mercadoria, ela precisa, obrigatoriamente, circular no mercado, o que de algum modo coage subjetivamente o trabalhador na venda da força de trabalho, pois sabe ele que, se não vender rapidamente sua mercadoria por um preço pelo qual o detentor do capital está disposto a pagar, mesmo que não seja o justo, existe um grande exército de reserva "livre" e disposto a vender a mesma mercadoria. Edelman, aliás, sustentava que essa liberdade é comprovada pela alienação do trabalhador pela liberdade; por isso, "[...] a exigência ideológica da liberdade do homem se desdobra na estrutura sujeito de direito constituído em objecto de direito [...]" (Edelman, 1976, p. 97).

Não obstante, essa liberdade só existe por ser o elemento fundamental a alimentar a circulação mercantil, sem a qual seria impossível uma relação de troca produtiva entre os sujeitos de direito. O capital somente se desenvolve nas ocasiões em que "[...] o detentor dos meios de produção e de subsistência encontra, no mercado, o trabalhador livre que vem aí vender sua força de trabalho, e essa única condição histórica contém todo um mundo novo" (Marx, 2004, p. 90).

O trabalhador, para alienar sua mercadoria, como frisado, necessita ser proprietário de si, o que é possível mediante a forma sujeito, porque a propriedade de si mesmo faz do sujeito de direito um objeto do próprio contrato, obrigando o homem a tomar a sua forma jurídica fundamental dentro da relação contratual realizada livremente sob a circulação mercantil. A ideia da "livre propriedade de si mesmo" constitui estrutura essencial da figura sujeito de direito, porquanto, o homem, a partir do instante em que investe sua vontade em si mesmo como objeto, torna-se mais um produto das relações de sociabilidade.

Nas palavras de Pachukanis (1989, p. 94):

O sujeito de direito é, em consequência, um proprietário abstrato e transposto para as nuvens. Sua vontade, em sentido jurídico, possui seu fundamento real no desejo de alienar na aquisição e de adquirir na alienação. Para que esse desejo se realize é necessário que os desejos dos proprietários de mercadorias concordem reciprocamente. Juridicamente esta relação exprime-se como contrato, ou como acordo entre vontades independentes. É por isso que o contrato é um conceito central no direito. Dito de maneira mais enfática: o contrato representa um elemento constitutivo da ideia de direito. No sistema lógico de conceitos jurídicos, o contrato nada mais é do que uma variedade do ato jurídico em geral, isto é, nada além do que um dos meios de manifestação concreta da vontade com a ajuda da qual o sujeito age na esfera jurídica que o cerca.

Demais disso, a circulação mercantil detém a sofisticada e importante capacidade de suprimir todas as diferenças formais existentes entre os sujeitos, convertendo todos os homens em sujeitos de direito "livres" e "iguais", mas apenas formalmente. Por isso, o trabalhador, ao vender sua força de trabalho, encontra-se juridicamente em igualdade de condições para contratar com o adquirente dessa mercadoria. Mas essa igualdade é garantida por um elemento subjetivo que é denominado elegantemente como "autonomia da vontade". Nessa perspectiva, a troca da mercadoria força de trabalho somente é viável porque o homem é portador de um elemento subjetivo quando elevado à categoria de sujeito livre, podendo expressar, por meio dessa "autonomia da vontade", a relação jurídica consensual com outros sujeitos que também possuem essa mesma "virtude" individual.

O sistema capitalista, ao criar no homem a noção de sujeito de direito livre, e fazendo da sua capacidade de produção a forma jurídica da liberdade, descobriu a fórmula necessária para o homem se alienar num processo de trocas mercantis, e ainda criou a falsa ilusão de efetividade da liberdade e da igualdade. Ilusão esta que: "[...] nada mais é do que o reflexo das contradições reais do sistema do valor de troca [...]" (Edelman, 1976, p. 133), principalmente porque o sistema não permite a produção de uma verdadeira igualdade e de uma verdadeira liberdade.

E é por intermédio da forma sujeito de direito "livre" que o capitalista transforma-se em proprietário do produto produzido por esse sujeito, porquanto, no momento em que o capitalista compra a força de trabalho do operário, ele adquire o direito de utilizá-la, pagando por esta mercadoria um determinado preço de uso, denominado salário, e realizando, assim, a troca entre equivalentes. Contudo, o capitalista consome a força de trabalho adquirida mediante um contrato, gera um produto, que posteriormente é posto em circulação. A contradição, porém, é evidente, pois o produto confeccionado durante processo de produção pertence "apenas" ao capitalista.

A constituição da forma sujeito de direito, como se vê, está umbilicalmente ligada ao aparecimento de certas relações sociais de produção, de modo que a relação voltada à troca de mercadorias se dá de modo extraordinário, abrangendo inclusive a força de trabalho humana.

O Estado como organização jurídica, sob uma visão histórico-materialista, surgiu da necessidade de conter e resolver os conflitos entre as classes sociais. Contudo, vale sublinhar que foi com a consolidação do sistema capitalista que ele se tornou uma estrutura sofisticada e organizada, passando a garantir os interesses da classe dominante. Friedrich Engels, em sua obra A origem da família, da propriedade privada e do estado, sustenta que

[...] o Estado surgiu da necessidade de conter as oposições de classes, mas ao mesmo tempo surgiu no meio do conflito subsistente entre elas, ele é, em regra, o Estado da classe mais poderosa, da classe economicamente dominante, classe que, por intermédio dele, converte-se também em classe politicamente dominante, adquirindo assim novos meios para a repressão e exploração da classe oprimida. Assim, o Estado antigo, era sobretudo, o Estado dos donos de escravos para manter os escravos subjugados, tal como o Estado feudal era o órgão de que se valeu a nobreza para manter a submissão dos servos e camponeses dependentes. E o moderno Estado representativo é o instrumento da exploração do trabalho assalariado pelo capital. (Engels, 2009, p. 186)

É importante assinalar que, nos fins da Idade Média, embora o "Estado" – ainda absolutista, já que o domínio estava restrito às mãos da nobreza – procurasse garantir as relações jurídicas contratuais da burguesia, as regras não eram respeitadas, sobretudo porque a nobreza precisava assegurar os seus privilégios. Por isso, a Revolução Francesa, cujo fundamento era a necessidade de por fim ao sistema absolutista, na verdade, não passou de uma revolução estritamente burguesa.

Com efeito, a partir do momento em que o Estado passou a tratar todos os cidadãos como sujeitos iguais em direitos, os privilégios da nobreza deixaram de ser garantidos. Assim, ao dispensar um tratamento igualitário – formalmente – a todos, o Estado permitiu o fortalecimento da burguesia, pois seus contratos, obrigatoriamente, haveriam de ser cumpridos, haja vista que esse novo ente político, equidistante das partes contratantes, executaria os contratos imparcialmente. Nessa ótica, os lucros e a exploração do trabalho estavam sendo legitimados.

A ascensão da burguesia ao poder estatal fez com que ela passasse a legislar somente sob a perspectiva da garantia dos seus próprios interesses, relegando ao Estado a aplicação de um Direito definido a partir de um "[...] sistema de relações sociais correspondentes aos interesses da classe dominante e tutelado pela força organizada desta classe [...]"(Stücka, 1973, p. 34). Para Marx, o Estado e o Direito têm um papel fundamental, uma vez que são os intermediadores e legitimadores da dominação na sociedade capitalista. Em a Ideologia alemã, Marx, ao tratar das relações do Estado e do Direito com a propriedade privada, advertia que:

[...] o Estado, pois, é a forma pela qual os indivíduos de uma classe dominante fazem valer seus interesses comuns e na qual se resume toda a sociedade civil de um período, segue-se que todas as instituições comuns são mediadas pelo Estado e dele adquirem uma forma política. Daí a ilusão de que a lei se baseia na vontade e, mais ainda, na vontade destacada de sua base real. Do mesmo modo, o direito é reduzido, pelo seu turno, à lei (Marx, 2005, p. 98).

Ao contrário do afirmado por Hegel, de que o Estado é um poder que surge fora da sociedade ou advém da racionalidade, Engels sustenta que, na verdade, o Estado é produto da própria sociedade civil, por ter chegado a um certo estágio do seu desenvolvimento e, acima de tudo, pelo reconhecimento de que esta sociedade está em contradição consigo mesma. O Estado é uma superestrutura abstrata acima das classes em conflito, mas que garante a "ordem social". O Estado é:

[...] antes, um produto da sociedade, quando essa chega a um determinado grau de desenvolvimento. É o reconhecimento de que essa sociedade está enredada num irremediável contradição com ela própria, que está dividida em oposições inconciliáveis de que ela não é capaz de se livrar. Mas para que essas oposições, classes com interesses econômicos em conflito não se devorem e não consumam a sociedade numa luta estéril, tornou-se necessário um poder situado aparentemente acima da sociedade, chamado a amortecer o choque e a mantê-lo dentro dos limites da "ordem". Esse poder, surgido da sociedade, mas que se coloca acima dela e que se aliena cada vez mais dela, é o Estado (Marx, 2005, p. 184).

A existência de um terceiro situado sobre as partes depende de um circuito de trocas mercantis com a finalidade de criar as condições essenciais para a separação entre o público e privado. Esse caráter público do Estado somente se mostrou possível porque a sociedade capitalista é organizada sob o princípio da troca mercantil entre equivalentes, cujos sujeitos são proprietários livres para circularem no mercado sem serem coagidos. Isso ocorre quando o trabalhador vende a sua força de trabalho ao homem do dinheiro. Ele não o faz por estar sendo coagido fisicamente, mas o faz livremente – coação abstrata –, mediante um contrato, exercido por um "ato de vontade" – autonomia da vontade.

Para Pachukanis (1989, p. 118-119)

Na medida em que a sociedade representa um mercado, a máquina do Estado se realiza efetivamente como a vontade geral e impessoal, como autoridade de direito, etc. No mercado, como já vimos, cada comprador e cada vendedor é sujeito de direito por excelência. Onde as categorias valor e valor de troca entram em cena, a vontade autônoma dos trocadores é uma condição indispensável. O valor de troca deixa de se valor de troca, a mercadoria deixa de ser mercadoria quando as proporções de troca são determinadas por uma autoridade situada fora das leis imanentes do mercado. A coação, enquanto uma função baseada na violência e endereçada por um indivíduo a outro indivíduo, contradiz as premissas fundamentais das relações entre proprietários de mercadorias. É por isso que, uma sociedade de proprietários de mercadorias e no interior do ato da troca, a função da coação não pode aparecer como função social, dado que ela não é impessoal e abstrata. A subordinação a um homem enquanto tal, como indivíduo concreto, significa na sociedade de produção mercantil a subordinação ao arbítrio, pois isto significa a subordinação de um produtor de mercadorias a outro. Por isso a coação não pode surgir sob a sua forma não mascarada, como um simples ato de oportunidade. Ela deve aparecer como uma coação proveniente de uma pessoa coletiva e abstrata e que não é exercida no interesse do indivíduo do qual provém – pois cada homem é um homem egoísta na sociedade de produção mercantil –, mas no interesse de todos os membros partícipes das relações jurídicas. O poder de um homem sobre um outro homem é transposto para a realidade como o poder de uma maneira objetiva, imparcial.

A longa transcrição se justifica na medida em que, a partir de sua análise, torna-se possível identificar a estratégia do pensamento liberal, ao vincular a ideia do poder à estrutura do Estado, ou seja, o poder está estruturalmente atrelado à esfera estatal e é representado pelo conceito de soberania, que pode ser entendido como uma regulamentação jurídica da ação política, na medida em que é o Estado o detentor do monopólio jurídico da violência legítima.

Pachukanis (1989, p. 126) destaca que:

[...] A norma de coexistência não é determinada pela possibilidade da coexistência, mas pela dominação de uns sobre os outros. O Estado como fator de força na política interior e exterior: esta é a correção que a burguesia deve fazer à sua teoria e à sua prática do "estado jurídico". Quanto mais a dominação da burguesia for ameaçada, mais estas correções se tornam comprometedoras e mais rapidamente o "Estado jurídico" se transforma em uma sombra material, até que a agravação extraordinária da luta de classes force a burguesia a rasgar inteiramente a máscara do Estado de direito e a revelar a essência do poder do Estado como a violência organizada de uma classe social contra as outras.

Nessa linha, o Estado, ao mesmo tempo em que é membro do sistema capitalista é também um mero espectador, em constante alerta (vigilante noturno) – no sentido econômico-jurídico –, tendo em vista que a sua intervenção econômica tem de ser mínima. A economia capitalista tem que se desenvolver de acordo com os interesses dos detentores do poder econômico, enquanto que a figura do Estado exerce sua função social, qual seja: garantir que todo o sistema funcione de forma a proteger os interesses da classe exploradora.

Porém, no momento em que o sistema necessitar, pelo fato de ter entrado numa profunda crise, esse aparelho estruturado, o Estado, tem que intervir, a fim de salvar o sistema do colapso; e mais, evitar que a classe dominante desapareça. Nessa concepção, nas palavras de Pachukanis (1989, p. 122): "O Estado jurídico é uma miragem, mas uma miragem muito conveniente para a burguesia, pois ele substitui a ideologia religiosa em decomposição e esconde, dos olhos das massas, a realidade da dominação burguesa".

Isso se mostrou na crise econômica que balançou as estruturas do sistema capitalista no ano de 2008, oportunidade em que o Estado deixou de ser apenas espectador econômico ou um terceiro estranho à relação, e exerceu sua função social, intervindo na economia por meio da introdução de trilhões de dólares para salvar empresas privadas e grandes bancos de irem à falência. Tal constatação ainda se apresenta possível em virtude da crise econômica que atinge a Europa, sendo que pode-se perceber a ação estatal tanto do ponto de vista econômico quanto juridicamente, uma vez que há um franco processo de retirada de direitos (estado de exceção econômico)⁷ em especial dos direitos sociais conquistados pelos trabalhadores, bem como uma ação violenta no sentido de "manter a ordem" e frear as manifestações coletivas e populares em defesa da manutenção dos direitos supramencionados.

A função social do Estado, enquanto o sistema estiver funcionando e gerando lucros, é garanti-los, mantendo-se equidistante, mas atuante na criação de leis destinadas a assegurar o seu bom funcionamento jurídico. Seu objetivo maior dentro do atual sistema será sempre o de garantir os interesses de uma minoria opressora em face de uma maioria oprimida; melhor quando isso ocorre legitimado pelo Direito, pois, estar-se-á, por via oficial, garantindo a paz econômica e social. Na assertiva de Lenin (2007, p. 108): "no regime capitalista, temos o Estado no sentido próprio da palavra, isto é, uma máquina especialmente destinada ao esmagamento de uma classe por outra, da maioria pela minoria".

Dirá, então, Pachukanis (1989, p. 112-113):

O Estado, enquanto organização do poder de classe e enquanto organização destinada a realizar guerras externas, não necessita interpretação jurídica e não permite de forma alguma. É um domínio no qual reina a chamada razão de Estado que não é outra coisa que simplesmente o princípio da oportunidade. Em sentido inverso: a autoridade como garante da troca mercantil só pode ser expressa na linguagem do direito, apresenta-se a si própria como direito e somente como direito, isto é, confunde-se totalmente com a norma objetiva abstrata.

Qualquer teoria jurídica do Estado que queira alcançar todas as funções do Estado é, no presente, necessariamente inadequada. Não pode ser o reflexo fiel de todos os fatos da vida do Estado e apenas parece uma reprodução ideológica, deformada, da realidade.

A dominação de classe, em sua forma organizada como em sua forma desorganizada, é muito mais ampla do que o domínio que podemos designar como sendo a esfera oficial da dominação do poder estatal. A dominação da burguesia se exprime tanto na dependência do governo aos bancos e grupos capitalistas quanto na dependência de cada trabalhador particular em relação ao seu empregador, e no fato de que os funcionários do aparelho de Estado são intimamente vinculados à classe dominante.

Diante da conjuntura exposta até aqui, conclui-se que, o Estado constitui um elemento fundamental ao conhecimento do Direito; por isso, "[...] se o direito é feito pelo Estado, não é inocente esconder-se-nos o que é o Estado!"(Miaille, 1979, p. 114). Assim, o Estado como instituição situada acima da sociedade civil é a característica mais clara do Estado burguês, pois "enquanto existir Estado, não haverá liberdade; quando reinar a liberdade, não haverá mais Estado" (Lenin, 2007, p. 113).

3. A extremidade antiliberal de schmitt e a crítica do estado de direito por meio do elogio do político.

Inicialmente, é importante destacar que o presente trabalho não tem por objetivo sustentar a hipótese de que o pensamento de Pachukanis tenha alguma ligação com a obra schmittiana. Teria algum sentido pensar em um diálogo do jurista russo com o pensamento de Hans Kelsen, uma vez que Kelsen é um dos interlocutores escolhidos por Pachukanis em seu Teoria Geral do Direito e Marxismo. Desse modo, o que se pretende é apresentar as linhas de força de dois modelos ou perspectivas de crítica ao Estado de Direito Liberal, a partir de obras que aparecem no início do século XX. Assim, não se admite como tarefa a tentativa de apresentar um cruzamento das obras ou um diálogo entre esses dois autores.

Antes mesmo de se investigar o "outro extremo" de crítica ao saber jurídico e ao Estado de Direito, parece oportuna alguma consideração preliminar. Qualquer proposta de aproximação ou de reflexão acerca do pensamento de Carl Schmitt deve levar em consideração não só a complexidade de suas formulações teóricas, mas, acima de tudo, a vastidão de sua obra.

Não obstante, também parece de fundamental importância que uma pretensão de aproximação do pensamento schmittiano deve se despir o máximo possível de preconceitos, muitas vezes ideológicos, bem como resistir ao chamado das rotulações fáceis. Carl Schmitt, conforme destaca José Villacañas Berlanga (2012, p. 1), apresenta-se como um desses pensadores e figuras humanas excepcionais, encarnando "as mais ímpares e as mais sombrias, mas igualmente as mais fecundas e as mais luminosas contradições de um pensamento sempre activo e sempre desigual [...]".

Ainda, na tentativa de aproximação da reflexão e do vocabulário schmittiano precisa-se de cautela, pois sua teoria é mais que um dicionário de filosofia política e teoria da constituição, apresentando-se como uma verdadeira pinacoteca, tendo em vista a linguagem "febril" e a capacidade dramática do discurso e das palavras, como demonstram os conceitos alinhados em dualismos como amigo-inimigo; soberano como aquele que decide na situação de exceção; a constituição como decisão, etc (Herzog, 1996, p. 150).

Assim, o presente esforço de reflexão se concentrará na crítica feita por Schmitt ao Estado de Direito de verniz liberal. Em primeiro lugar, destaca-se que para a análise de tal perspectiva crítica, os textos de Schmitt que estarão na base do presente trabalho serão Teologia Política, datado de 1922, e o Conceito do Político de 1932. Na tentativa de se colocar nos trilhos do pensamento schmittiano, levar-se-á em consideração que um dos elementos ou a ideia que se apresenta como o essencial em jogo é a imagem da soberania dentro de uma perspectiva do político (Herzog & Márquez, 1996, p. 150).

É importante notar que Schmitt ao pensar o universo do direito destaca três tipos de pensamento jurídico, sendo estes elencados como um pensamento que trabalha com regras ou normas, um saber jurídico decisionista e outra forma de conhecimento jurídico que pensa o ordenamento ou a estrutura jurídica. Ao estabelecer as possibilidades do pensamento jurídico Schmitt ressalta que este se realiza genuinamente no direito público, devido a sua pretensão de aproximar do campo do conhecimento jurídico a realidade política, em nítida postura de crítica ao normativismo (Schmitt, 1972, p.247-248).

No entanto, destaca-se que a relação ou o conceito mais conhecido, a categoria do político em Schmitt é o dualismo amigo-inimigo, normalmente pensado a partir de o Conceito do Político. Esta referência ao importante escrito do início dos anos trinta se justifica pela pretensão de compreender, em primeiro lugar, a crítica schmittiana ao liberalismo, feita através do político. Além disso, também, a crítica de Schmitt direcionada ao Estado de Direito e ao constitucionalismo liberal levam em consideração a dimensão do político, pois este último nasce para refutar o antipolítico que está localizado no liberalismo (Herzog,1996, p. 151).

Segundo Roberto Bueno (2010, p. 61):

[...] é bem de sublinhar para fins de aproximação das alterações sofridas pela filosofia política schmittiana e de suas aproximações ao totalitarismo, que tal conceito de amigo-inimigo germinalmente apresenta-se já no ano de 1922 quando da publicação de sua Teologia Política (ver Schmitt, 1996b, p. 126-127), oportunidade em que ensaiou os termos do conceito mais acabada e perfeitamente desenvolvidos no Conceito do Político.

Não obstante, parece que a reflexão schmittiana antiliberal também se coloca no texto Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, cuja versão para o português intitula-se Situação intelectual do sistema parlamentar atual, escrito de 1923. A preocupação de Schmitt é refletir acerca da condição de possibilidade de uma relação entre liberalismo e sistema parlamentar como fundamentos da democracia. Schmitt tenciona indicar que a relação entre liberalismo e democracia é inviável, sendo que sua aliança se deu de maneira estratégica no período de luta contra as monarquias absolutas. Mouffe (1992, p. 1) destaca que "uma das teses centrais de Schmitt, é de que a articulação entre a democracia e o liberalismo, efetuada no século XIX, deu lugar a um regime inviável, já que caracterizada pela união de dois princípios políticos absolutamente heterogêneos".

Para Jesús Silva-Herzog Márques, ao escrever o ensaio de 1923, sobre o sistema parlamentar, Schmitt destaca que o governo representativo está ferido de morte, haja vista que seus fundamentos intelectuais (deliberação pública; equilíbrio de poderes), bem como suas promessas de publicidade (fim do segredo de Estado) e limitação do poder não correspondem à realidade, que se transformou em perversão da ação política, impedindo o reconhecimento da identidade entre governo e sociedade, ou em termos schmittianos, a separação ou dualismo entre Estado e sociedade. (Márques, 1996, p. 153).

No diagnóstico de Schmitt o indivíduo burguês, ao chegar ao poder, dá prevalência à esfera privada, o que significa dizer que o modelo de racionalização técnica do liberalismo preconiza a defesa do indivíduo privado burguês em detrimento do político, com a articulação das "despolitizações" e "neutralizações" feitas dentro do cenário da necessidade das discussões. Nesse sentido, ao refletir sobre a coexistência do princípio de identidade (forma democrática) com o princípio de representação (monarquia), "Schmitt declara que [...] o princípio do parlamentarismo, enquanto preeminência do legislativo sobre o executivo, não pertence ao universo do pensamento da democracia, mas ao do liberalismo" (Mouffe. 1992, p. 1).

Nas palavras de Schmitt (1992, p. 47):

A democracia deverá abolir todas as distinções, todas as despolitizações típicas do século XIX liberal, e ao apagar a oposição Estado-sociedade (= o político oposto ao social) fará também desaparecer as contraposições e as separações que correspondem à situação do século XIX [...].

O político deve ser visto como o território do conflito, não sendo possível para o pensamento schmittiano imaginar uma harmonização feita mediante discussão parlamentar, discussão esta que busca um consenso racional no universo do político. Schmitt, a fim de justificar seu ponto de vista e sua crítica à Democracia e ao constitucionalismo liberal, vale-se da reflexão do teólogo católico contra-revolucionário espanhol Juan Donoso-Cortés, que afirmava ser a burguesia "uma classe que discute" (Schmitt, 1996b, p. 125).

Nota-se aqui que Schmitt se coloca nas fileiras de oposição ao liberalismo e ao racionalismo contemporâneo representado, por exemplo, pela corrente do liberalismo kantiano, a saber, por pensadores como Dworkin, Rawls e Habermas. Levando em consideração a forte crítica schmittiana ao liberalismo e ao Estado de Direito, Bernardo Ferreira argumenta que:

A insistência de Schmitt na polaridade entre público e privado resulta do fato de que essa antítese é constitutiva da sua própria concepção da vida política. No seu pensamento, a dimensão pública é a única dimensão verdadeiramente política. Uma breve consideração sobre quem é o soberano e o que é a unidade política na reflexão de Schmitt permite reconhecer esse ponto. O soberano, em primeiro lugar, é, por definição, um sujeito público. Contudo, veja-se bem, trata-se de um sujeito público não apenas porque o seu titular desempenha uma função pública, mas, acima de tudo, porque o soberano não é um sujeito individual determinado e sim um lugar público de decisão a ser ocupado no interior do sistema jurídico-político. A decisão soberana é pessoal sem que seja possível identificar quem é a subjetividade portadora da soberania [...]. Da mesma forma, essa decisão não é uma escolha decorrente de preferências privadas, mas um ato de vontade pessoal determinado pela necessidade de definição das condições da ordem pública. (Ferreira, 2004, p. 173)

A longa citação supra se faz interessante na medida em que demonstra que o decionismo schmittiano pode não ser apenas um mero capricho pessoal de uma subjetividade tirana; por exemplo, podendo se apresentar como um espaço público onde há a necessidade de uma decisão política definida pelas condições da ordem pública. Não é suficiente apenas a discussão pública, representando, inclusive, a partir do soberano, a vontade homogênea do povo⁸.

De acordo com Alexandre Franco de Sá (2003, p. 170) a gênese do decisionismo pode ser assim caracterizada:

Trata-se da distinção entre ordem e ordem jurídica, a qual estará na origem da sua futura distinção entre nómos e lei. É em Politische Theologie, ao defender o carácter ilimitado do poder do Estado, ao argumentar que todo direito é "direito de situação", decidido por um Estado soberano cujo poder decisório é puro e sem vínculos, que Schmitt apresenta a distinção fundamental entre direito enquanto ordem jurídica e ordem propriamente dita. A decisão de um Estado que funda o direito, e que se caracteriza pela possibilidade de abrir uma excepção a este direito, não surge a partir de um puro vácuo. Ela não resulta de uma vontade inteiramente arbitrária, de uma vontade que não se encontra como critério de acção senão a sua própria arbitrariedade. Pelo contrário: uma tal decisão surge em nome de um direito mais fundamental, de uma ordem anterior à própria ordem jurídica por ela efectivada. O Estado decide puramente o direito e, nessa medida, é caracterizado no seu poder, enquanto soberano, pela possibilidade da abertura de um estado de excepção. Contudo, ele não pode abrir um tal estado em nome de um capricho ou de um mero arbítrio, mas sempre em nome de uma ordem superior que, enquanto, superior, se pode assinalar como meta-jurídica.

Para Schmitt a decisão soberana está inserida em uma ordem política contingente e a forma jurídica deve reconhecer esta pressuposição da existência de uma decisão soberana que funda a ordem jurídica (Macedo, 1997, p. 119). Schmitt trata da questão da forma jurídica e sua relação com a decisão soberana levando em consideração a peculiaridade da primeira, portanto, na medida em que para o jurista decisionista a fonte de todo o direito não pode estar na norma, mas na decisão soberana, na autoridade ou soberania de uma decisão final que estabelece a ordem jurídica, o que não significa que a fase anterior a ordem jurídica seja uma espécie de caos ou anarquia (Schmitt, 1972, p. 261), pois a ordem é mantida pelo fato do poder soberano. Sendo assim, ao criticar Kelsen, Schmitt (1996b, p. 108) entende que "na oposição entre sujeito e conteúdo da decisão e no significado intrínseco do sujeito é que reside o problema da forma jurídica. Ela não possui o vazio apriorístico da forma transcendental, pois surge justamente da condição jurídica concreta".

Schmitt (1996a, p.8) destaca que "a situação do sistema parlamentar tornouse hoje extremamente crítica, porque a evolução da moderna democracia de massas transformou a discussão pública, argumentativa, numa simples formalidade vazia". Dessa maneira, para Schmitt a crença em um governo da discussão pertence ao universo intelectual do liberalismo e não à democracia (Schmitt, 1996a, p. 10).

Desse modo, verifica-se que o liberalismo, ao alcançar o poder, modificase no sentido de afastar do político sua imagem contingente ou conflituosa, pugnando pela necessidade e possibilidade de um contexto pacífico de existência social, de um governo das leis, ou do império do direito, e não dos homens. O procedimento adotado pelo liberalismo, pode-se dizer, pretendeu neutralizar o político, ou seja, prender o político ao ético e subordiná-lo ao econômico (Schmitt, 1992, p. 88).

Dirá Schmitt (1992, p. 88):

O liberalismo decerto não negou radicalmente o Estado, mas por outro lado também não encontrou nenhuma teoria positiva do Estado e nenhuma reforma própria do Estado, mas procurou, isto sim, prender o político ao ético e subordiná-lo ao econômico; ele criou uma doutrina da divisão e do equilíbrio dos ‘poderes', isto é, um sistema de obstáculos e controles do Estado que não se pode designar como teoria do Estado ou princípio de construção do político.

Ao que parece a tentativa do liberalismo foi a de exercer o seu controle sobre o Estado, ou seja, a de vincular o poder do Estado a sua esfera de atuação ou, ainda, criando barreiras que poderão servir aos seus interesses ou apenas neutralizando o político com relação aos interesses dos negócios privados, o que caracterizaria para Schmitt uma progressão da concepção teológica para a econômica, passando pela via metafísica (BUENO, 2010, p. 62).

Conforme já mencionado, o liberalismo pretende uma supremacia do seu individualismo sobre o político, almeja uma desconstrução do público, passando este último a ser representado por sua imagem institucionalizada apenas. No entanto, uma reflexão sobre a Democracia pretendida pelo liberalismo, conforme nos sugere Chanttal Mouffe (1992, p. 11):

[...] será capaz de reconhecer que no domínio da política e do direito, encontramo-nos sempre no campo das relações de poder e que nenhum consenso pode ser estabelecido como resultado de um puro exercício da razão. Ali onde se encontra o poder, não podemos eliminar a força e a violência, ainda que se trate da força da ‘persuasão' ou da violência simbólica.

Logo, a crítica schmittiana ao liberalismo parece capaz de apontar ou trazer à luz que o procedimento neutro e despolitizado da democracia parlamentar pode se apresentar como uma estratégica política de manutenção de poder, sendo que tal ação poderá ser garantida pela articulação de conceitos como os de direito e paz, por exemplo (Schmitt, 1992, p. 92-93).

Por fim, observar e refletir sobre as críticas de Schmitt, mesmo que venhamos a não concordar com elas em sua integralidade ou com seus objetivos, apresenta-se como um caminho ou uma forma de resistência ao, se é que se pode chamar assim, desencantamento político contemporâneo, pois como afirma Mouffe (1992, p. 4) a destruição da "vida democrática e a crescente descrença na ação política que constatamos atualmente é sem dúvida o preço que pagamos por termos negligenciado o domínio da reflexão ética e filosófica sobre a democracia, e por termos dado algum crédito a pretensa neutralidade da ciência política".

4. Conclusões

Durante o estudo a partir de Pachukanis, tentou-se demonstrar o quanto as diretrizes evolutivas dos meios de produção influenciaram os modelos de instituições jurídicas existentes atualmente. Aliás, com efeito, essa evolução foi responsável, ainda, pelo nascimento das figuras jurídicas: sujeito de direito, Direito e Estado, indispensáveis ao funcionamento do sistema capitalista.

O homem como sujeito de direito, como visto, somente existe no modo de produção capitalista, pois seria impossível a subsistência dessa figura no feudalismo, devido à sua formação estrutural e conceptiva. É fato que o moderno sujeito de direito é incapaz de esconder a sua melancolia, pois não pode gozar de uma verdadeira liberdade, assim como de uma verdadeira igualdade. A liberdade verdadeira somente se concretizará quando o homem for capaz de fazer as suas escolhas sem depender da "aflitiva" concepção mercantil. A igualdade, na mesma perspectiva, só ocorrerá com o fim do sistema de circulação de mercadorias. Porém, insta salientar que, para que tais situações, num futuro talvez distante, venham a se efetivar, é necessário o fim do modo de produção capitalista, o que, por enquanto, é utopia. A liberdade, frise-se: está apenas em o homem poder vender a sua força de trabalho e em consumir irracionalmente produtos supérfluos, mantendo, com isso, os lucros do capitalista.

O Direito, no interior dessa complexa estrutura, é o importante instrumento para manter a exploração e a desigualdade social, tendo em vista que é moldado de acordo com os interesses dos detentores do poder político e econômico. Destarte, a classe proprietária dos meios de produção, para manter o satisfatória performance do sistema, por meio do Estado e desse Direito, assegura alguns direitos básicos à sociedade, com o intuito de manter a paz social e, com isso, continuarem se enriquecendo. Esse Direito, (im) posto pelo Estado, visa legitimar as relações jurídicas existentes dentro dessa sociedade.

O Estado, como estrutura sofisticada só pode ser encontrada no modo de produção de circulação de mercadorias, haja vista que as instituições jurídicas são criadas e organizadas, especificamente, para garantir a aplicação instrumentalista do Direito, e isso não é encontrado em nenhum outro meio de produção historicamente. Não obstante, anote-se, que é mediante as relações jurídicas instituídas pela classe burguesa que um novo pensamento jurídico se desenvolveu; o Direito, então, passou a ser interpretado como um conjunto de normas postas pelo Estado burguês. O Direito, antes visto sob o prisma da "vontade divina" ou da "arte de solucionar conflitos", se resumiu a técnicas de aplicação das leis. Desse modo, pode-se concluir, a partir da leitura de Pachukanis, que o sujeito de direito, o Direito e o Estado são figuras indissociáveis na manutenção da complexa estrutura de circulação mercantil. Portanto, a ausência do sujeito de direito, do Direito e do Estado impossibilitaria o desenvolvimento do sistema capitalista e a garantia dos lucros.

Por outro lado, o conceito e a imagem da democracia moderna são profundamente intrigantes e há algo certamente enigmático quando nos aproximamos de uma análise pretensamente mais detida de seus fundamentos, não só políticos, bem como, também quando revisitamos criticamente os fundamentos da dogmática e da forma jurídica.

Certamente pode-se divergir das teses de Carl Schmitt em torno de sua crítica a democracia liberal, tendo em vista que Schmitt levou sua teoria a horizontes "extremos" com os quais sem dúvida se pode discordar, pois como afirma Atílio Boron (2006, p. 145) o jurista berlinense pode ser identificado como pertencente ao "núcleo duro do pensamento autoritário e reacionário do século XX" e, em certa medida, atuava como teórico dentro de uma perspectiva "revolucionária-conservadora".

No entanto, o destaque ficaria no sentido de que a divergência teórica não pode significar a negligência, como dito no início, das rotulações ideologicamente convidativas, pois mesmo divergindo de sua obra, Schmitt se apresenta como um interessante pensador dos problemas que afligem nossa frágil democracia contemporânea, sendo que algumas de suas críticas podem auxiliar na melhor compreensão de institutos e argumentos apresentados com o selo da "verdade" em torno do conceito do político, bem como na busca de uma compreensão das atrocidades cometidas no século XX e que foram garantidas por certa concepção da forma e da racionalidade jurídicas.

Portanto, reconhecer criticamente os paradoxos da democracia e do estado de direito contemporâneos, bem como das teorias da Constituição, parece uma alternativa não só fecunda, mas, ao mesmo tempo inevitável a fim de que busquemos aperfeiçoar a Democracia, no reconhecimento da impossibilidade de sua conquista por um viés de totalidade, onde, claramente, se fará um elogio ao político no projeto democrático vivido, observando-se, assim, a pluralidade de sua forma e a tensão dos interesses, existente no espaço contingente da realidade política.

Notas

³ "A Igreja passou a monopolizar a produção intelectual jurídica na idade feudal. Definiu-se a função dogmática dos doutores universitários, doutores não pelo conhecimento, mas pela autorização divina de revelar, ou melhor, de dizer a verdade da lei, legitimando o discurso oficial do papa e da Igreja, de forma extremamente regrada. Tal legitimação deve, assim, ser percebida como fundamentação retórica para um eficaz e real exercício de dominação e submissão levado a cabo pela Igreja na Idade Média: mais que revelar a verdade, o que o jurista canônico externa é a vontade política do poder eclesiástico em fazer valer os seus comandos". (WOLKMER. 2008, p. 224).
⁴ A peste chegou à Europa por meio de navios genoveses que traziam pessoas contaminadas durante as expedições comerciais.
⁵ Na assertiva de Stücka: "[...] a chamada sociedade burguesa, na qual todas as relações se baseiam no livre contrato entre pessoas livres (proprietários da terra e de outros meios de produção) e produtores (pessoas livres, mas livres também da terra e dos meios de produção) reduzidos a trabalhadores assalariados. A propriedade feudal converte-se em propriedade capitalista, enquanto a renda em trabalho ou espécie se converte em renda e dinheiro. O possuidor do capital adquire um lucro, quer dizer, um produto adicional, que o proprietário da terra não consegue auferir. E toda a enorme massa de produtores vê-se reduzida, como dantes, a receber o produto do trabalho necessário, mas agora apenas em forma de dinheiro. O produtor converteu-se num trabalhador assalariado. O que este sistema lhe dá não é a liberdade: formou-se uma nova classe livre de capitalistas, mas o trabalhador caiu novamente na manufactura, sob o domínio do instrumento de produção e, posteriormente na fábrica sobre o domínio da máquina. Se antes era 'possuído´ pela terra e pelo proprietário da terra, agora converteu-se num 'súbtido´ da fábrica e da classe dos capitalistas, personificação do capital". (Stücka, 1973, 71-72).
⁶ Ademais, vale frisar que a produção de um excedente no sistema feudal tornava-se um obstáculo, diante da ausência de um mercado consumidor.
⁷ Aqui não poderemos ingressar na interessante discussão acerca do estado de exceção, contudo, destacamos a importância da reflexão a respeito que pode ser conferida a partir da tradição do marxismo, bem como no pensamento de Schmitt (teologia política, 1921); Giorgio Agamben (estado de exceção), entre nós, a respeito do estado de exceção econômico e permanente, vide Gilberto Bercovici (Constituição e estado de exceção permanente; Soberania e constituição).
⁸ Não ingressaremos aqui na questão da homogeneidade do povo, bem como no importante elemento jurídico da decisão, que para Alysson Mascaro (2002, p. 136) " as primeiras obras de Schmitt situam o fenômeno jurídico não na norma e seus comandos imperativos, mas na decisão [...]".

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