Premisa

La violencia es un fenómeno con graves consecuencias sociales a todos los niveles, que se difunde y perpetúa gracias a la complicidad silenciosa de las prácticas que tienden a 'normalizar' los actos violentos como un aspecto cotidiano. Por ello, la superación de la violencia trasciende la intimidad de los involucrados en el acto violento, para exigir de la sociedad entera una adecuada intervención, para prevenirla, sancionarla y brindar protección a las víctimas. En este escenario, la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, merece una mirada atenta, pues juega un rol esencial en el desarrollo de las libertades individuales y en el desarrollo de la personalidad de sus miembros, siendo así el escenario natural de la libre expresión del propio ser (^{Ferrando, 2013}, p. 2; ^{Rueda, 2016b}, p. 87).

De modo que "en la familia, se puede encontrar amor, pero también abandono, abuso, degradación. Además, la familia reproduce aquello que contiene: así como, con frecuencia, es una escuela de virtud, del mismo modo (y muchas veces al mismo tiempo) es una escuela de desigualdad sexual, alimentando comportamientos que [...] influencian el más amplio mundo político y social" (^{Nussbaum, 2011}, p. 293).

Ciertamente la eliminación de prácticas de agresión en todos los niveles constituye un problema complejo que no se puede resolver mediante fórmulas cerradas, sino que, reproduciéndose a través de prácticas reiteradas e institucionalizadas (^{Bourdieu, 2015}, p. 48), requiere de un cambio de percepción, así como de una actuación decidida de todos los agentes sociales. Por ello conviene preguntarse por aquello que la sociedad y el derecho están llamados a hacer para superar la violencia (Cfr. Fernando ^{Hinestrosa, 2016}).

De allí la importancia de la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana (Sala de Casación Civil, Sentencia STC10829-2017, 2017), sobre la posibilidad de indemnizar los daños causados al cónyuge por una conducta abusiva o violenta. Aunque la Corte haya desaprovechado la oportunidad para ilustrar las reglas de procedencia y aplicación de la responsabilidad civil, esta sentencia representa un hito en la jurisprudencia colombiana porque por primera vez se reconoce abiertamente la posibilidad de indemnizar los daños causados a un familiar¹. Motivo por el cual merece una lectura crítica, pues permitirá construir algunos elementos que sirvan a la mejor comprensión de los daños intrafamiliares y de las reglas de resarcimiento de los mismos.

Por ello, este artículo pretende abordar el problema de los daños intrafamiliares por violencia y abuso en el ordenamiento colombiano; a partir del estudio de la sentencia de la Corte Suprema, se identificará la legislación -y sus antecedentes- en materia de violencia en la familia para establecer los posibles remedios al daño intrafamiliar.

El objetivo es demostrar que la responsabilidad civil no es una institución ajena al derecho de familia y que, por el contrario, constituye un instrumento idóneo de tutela de la persona, porque satisface intereses que otras soluciones jurídicas (como las del derecho penal) no pueden. Considerando las reflexiones de la Corte Suprema, se analizarán dos categorías que pueden confundirse con la indemnización: la obligación alimentaria posterior al divorcio, y la pensión compensatoria reconocida en otros ordenamientos.

El daño intrafamiliar, noticia de un cambio en Colombia

El problema que subyace a la discusión sobre la indemnización de este tipo de daños, trasciende el juicio de responsabilidad frente a un daño de origen común pues, en este caso, la doctrina y la jurisprudencia, colombiana y extranjera, no encuentran un punto de equilibrio, toda vez que la aplicación desprevenida de la responsabilidad civil no se concibe como natural en el ámbito familiar.

A favor de la tesis según la cual se trata de dos ámbitos mutuamente excluyentes, se ha afirmado que una actuación cada vez más incisiva de la responsabilidad civil en la familia conduciría a una 'hiper-juridización' de las relaciones familiares (^{Balestra, 2010}, p. 10; ^{Mormile, 2013}; ^{Paradiso, 2011}, p. 21). Además, la aplicación de la responsabilidad civil distorsionaría el verdadero sentido de la familia, centrada cada vez más en los derechos individuales que "en el sacrificio necesario que cada miembro debe hacer por el bien común de todos los familiares" (^{Bianchini, 2010}, p. 979). En consecuencia, la responsabilidad civil se entiende como fuente de destrucción de la familia antes que como instrumento de tutela de los intereses individuales.

Sin embargo, frente a esta concepción que hace del daño intrafamiliar un tabú para el civilista, aparece la crítica a la idea de la neutralidad de la familia y del derecho como fuentes de sustento del status quo, y funcionales a la visión autoritaria de la familia, la sociedad y el Estado (^{Marella & Marini, 2014}, p. 7; ^{Rubio-Marín, 2016}, p. 176). Esta crítica se extiende a la visión institucional y patriarcal de la familia de acuerdo con la cual la indemnización de los daños (aún culposos o dolosos) en la familia es innecesaria (^{Andò, 2011}, p. 119), dejando el daño en una esfera de irrelevancia jurídica en la cual la víctima debe soportar sola y sin ningún apoyo todas las consecuencias del daño, situación del todo contraria a la esencia y razón de ser del derecho de daños (^{Hinestrosa, 2017}, p. 10) y al principio de igualdad material, en este caso, entre todos los miembros de la familia.

Por ello, se parte aquí de la premisa según la cual no existe un impedimento a priori para que el daño intrafamiliar constituya fuente de una obligación indemnizatoria. En consecuencia, conviene distinguir entre las dos esferas de interés para la responsabilidad civil cuando se causa un daño a un miembro de la familia.

De una parte, están los daños producidos por un tercero, ámbito en el cual no hay lugar a dudas sobre la procedibilidad de la indemnización, sean estos patrimoniales o extrapatrimoniales, por lo que el juicio de responsabilidad se debe adelantar como cualquier otro, considerando sí el carácter pluriofensivo del hecho lesivo, pues los familiares del lesionado directo también pueden sufrir daños².

De otra parte, y decididamente más complejos, están los daños producidos por otro miembro de la familia, de modo que el causante del daño y la víctima están ligados por un vínculo claramente distinto de aquel que se produce entre las partes de un contrato, lo que impide ver una hipótesis de responsabilidad contractual. Esta consideración es igualmente válida respecto de los daños entre cónyuges pues, aunque el código civil impropiamente defina el matrimonio como un contrato, no es posible considerarlo como tal (cfr. ^{Jaramillo Sierra, 2013}, p. 214 ss.) sino como un negocio jurídico (^{Hinestrosa, 2015}, p. 363). No existiendo obligaciones en sentido estricto (Cfr. ^{Scotti, 2010}), este tipo de responsabilidad corresponde más a la noción de responsabilidad abstracta (^{Cubides Camacho, 2009}, p. 289).

Estos daños se han descrito como "intrafamiliares" (intra-family torts, danni endofamiliari, préjudice familial). En otras latitudes, como en Italia, Francia, Estados Unidos, Inglaterra, España o Portugal, se ha discutido ampliamente este problema, dando como resultado una profusa doctrina y jurisprudencia, de las cuales se pueden extraer las más variadas hipótesis de hechos dañosos con matices igualmente diversos y, por ello, no siempre reconducibles a las hipótesis tradicionales de responsabilidad, se trata entonces de:

Hechos dolosos antes que culposos, de tipo comisivo u omisivo, conductas más o menos graves desde el punto de vista de las consecuencias; daños instantáneos o duraderos, correspondientes o no a un delito específico; lesiones limitadas a disidencias entre cónyuges o relativas a los hijos, quizá a los hermanos, a los nietos o sobrinos, relevantes en términos patrimoniales o no patrimoniales. Con víctimas -y esta, la novedad más significativa-distintas respecto al pasado en términos de aquiescencia o reactividad, o sea: personas (i) siempre menos dispuestas a soportar abusos o descuidos del familiar culpable; y (ii) orientadas cada vez más a defenderse de aquel, también mediante el recurso al instrumento aquiliano (^{Cendon, 2006},p.3).

En Colombia, en cambio, es difícil encontrar un punto de referencia sobre la posible interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. De allí la importancia de la Sentencia de la Corte Suprema antes referida, pues constituye un hito en el ordenamiento colombiano y abre la puerta a los daños intrafamiliares.

Sin embargo, esta sentencia refleja cierta timidez de parte del juez, pues no estableció de forma precisa los criterios de aplicación del juicio de responsabilidad a las conductas lesivas de un individuo contra los intereses o derechos de un familiar. Todo ello pese a que la violencia o el abuso constituyen las hipótesis más fáciles de encuadrar dentro del esquema de responsabilidad aquiliana, por cuanto se trata de un fenómeno que puede involucrar también a sujetos no vinculados por una relación familiar. La particularidad que ofrece el hecho de que se presente en el marco de una relación de familia, proviene de la mayor gravedad de las conductas y de las consecuencias, así como de las mayores dificultades para exteriorizar y, por ende, remediar los daños.

La fuente del cambio

Al partir de la Sentencia de la Corte Suprema, es necesario precisar que no se trata de una decisión de casación sino de una tutela contra una sentencia judicial (cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU659 de 2015 y C-590 de 2005). Esto determina tanto las consideraciones de la Corte como los efectos de la decisión, pues la pretensión principal de la acción de tutela era la de eliminar todo efecto de una sentencia violatoria de los derechos fundamentales de la actora. Por ello, aunque el caso se refiere a la violencia intrafamiliar y a la eventual indemnización de perjuicios a cargo del cónyuge culpable del divorcio, la Corte no la ordena ni establece los criterios para calcularla.

Los hechos que fundamentan la decisión se pueden resumir así:

La violencia Intrafamiliar como problema relevante para el derecho

La violencia intrafamiliar es un fenómeno frecuente que ha sido objeto de preocupación por parte de los Estados y las organizaciones internacionales. Debido a su magnitud y a las graves consecuencias en materia de salud pública, se han establecido políticas públicas dirigidas a la prevención y sanción, así como a la protección de las víctimas, creando circunstancias de agravación punitiva de los delitos asociados a este tipo de violencia, el aumento de las penas o la adopción de sanciones civiles.

Según la Organización Mundial de la Salud, OMS (2016), la violencia en la pareja se refiere al "comportamiento de la pareja o ex pareja que causa daño físico, sexual o psicológico, incluidas la agresión física, la coacción sexual, el maltrato psicológico y las conductas de control". Por ello, la violencia en este contexto comprende distintas conductas, referidas todas a la provocación de un daño físico, sexual o psicológico.

Se trata de un problema de la mayor importancia, no solo porque se presenta una conducta violatoria de la dignidad humana, sino por su magnitud, pues es un fenómeno ampliamente difundido, y por las graves consecuencias que se pueden producir en la esfera más íntima de la persona y en la familia misma. Según estudios de la OMS (2016), que recogen datos de más de 80 países,

(...) Alrededor de una de cada tres (35%) mujeres en el mundo han sufrido violencia física y/o sexual de pareja o violencia sexual por terceros en algún momento de su vida. La mayoría de estos casos son violencia infligida por la pareja. En todo el mundo, casi un tercio (30%) de las mujeres que han tenido una relación de pareja refieren haber sufrido alguna forma de violencia física y/o sexual por parte de su pareja en algún momento de su vida. Un 38% de los asesinatos de mujeres que se producen en el mundo son cometidos por su pareja masculina.

Ciertamente, en este escenario no cabe discutir eventuales matices en relación con la gravedad de la conducta, pues la violencia, por mínima que parezca, debe ser rechazada y sancionada por el ordenamiento jurídico, porque cualquiera de sus manifestaciones constituye una grave violación de la integridad psicofísica de la persona. Especialmente aquella intrafamiliar debe provocar la más enérgica reacción de los ordenamientos para impedir que nuevos casos se presenten, para sancionar a los responsables y, sobre todo, para reparar a las víctimas.

Dicha reacción encuentra un primer fundamento en instrumentos internacionales como la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, 1993), en particular el art. 4 o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará" (Organización de los Estados Americanos, 1994), especialmente el art. 3.

A nivel interno, además de las disposiciones constitucionales relativas a los derechos a la vida, la integridad personal, la dignidad humana, la igualdad, la libertad y la protección de la familia, se tienen los principios que orientan la protección contra la violencia intrafamiliar en el art. 3 de la ley 294 de 1996, a través de la cual se desarrolla el art. 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar³.

Esta ley, al establecer dichos principios, pretendía ofrecer una protección efectiva de la familia como institución básica de la sociedad y de la igualdad que debe gobernar las relaciones entre los miembros de la familia, todo a través de distintas medidas de protección y prevención que han sido objeto de reformas posteriores. El devenir de esta ley demuestra la tendencia del ordenamiento jurídico frente al problema de la violencia intrafamiliar, pero también en relación con la posibilidad de indemnizar los perjuicios que pueda sufrir la víctima de la violencia. Por ello se cree necesario dar una rápida mirada al texto original de la ley, así como al texto de las reformas: en un principio, el texto original de la ley (art. 5, lit. c.) otorgaba la posibilidad expresa de reclamar del agresor el pago de la indemnización de todo daño, así:

En todos los casos de violencia el Juez ordenará al agresor el pago, con sus propios recursos, de los daños ocasionados con su conducta, en los cuales se incluirán los gastos médicos, sicológicos y psiquiátricos; los que demande la reparación o reposición de los muebles o inmuebles averiados, y los ocasionados por el desplazamiento y alojamiento de la víctima si hubiere tenido que abandonar el hogar para protegerse de la violencia.

De esta previsión normativa se puede concluir que la violencia se consideraba como una posible fuente de daño y, en cuanto tal, era susceptible de reparación. Al respecto, la redacción de la norma sugiere una aparente limitación de la reparación del daño a los perjuicios materiales a título de daño emergente; sin embargo, una interpretación en tal sentido no se compadece con el sistema de la responsabilidad civil en Colombia, que (desde hace casi un siglo) admite y privilegia la indemnización del perjuicio extrapatrimonial (^{Koteich, 2012}, p. 187 ss.).

Posteriormente, el art. 5 de la ley fue modificado por la ley 575 del 2000, que eliminó la posibilidad para la víctima de reclamar la indemnización de perjuicios, sin que en la exposición de motivos se advierta una explicación que justifique la supresión de esta medida, pese a que, del examen de la reforma aparece que el legislador reconoce que la violencia intrafamiliar tiene el poder de causar una serie de daños graves en la esfera personal y familiar de la víctima (^{Piñacué Achicué, 1998a}, ^1998b; ^{Vives Pérez, Bazán, & Paredes, 1999}; ^{Vives Pérez, Paredes, & Pinto Afanador, 1999}).

Sorprende pues que la respuesta sea la de suprimir la indemnización de los perjuicios que se causen a un familiar con la conducta violenta. Puede ser que se haya pasado por alto la importancia de indemnizar los daños a la víctima de la violencia, dadas las pretensiones principales del proyecto de ofrecer una atención especializada a los casos de violencia intrafamiliar, trasladando la competencia a los comisarios de familia -allí donde existieran-, como una forma de descongestionar los juzgados y de ofrecer un apoyo inmediato a las víctimas (^{Vives Pérez, Paredes, et al., 1999,} p. 5).

Probablemente, por el vacío que representaba no ofrecer instrumentos de protección para la víctima, para el cuarto y último debate se presentaron reflexiones sobre la violencia intrafamiliar que condujeron a modificaciones importantes al proyecto inicial, que había eliminado las medidas de protección de la ley y se concentraba en el aspecto puramente punitivo (^{Piñacué Achicué, 1998a}). El último proyecto cambió perspectiva y amplió las medidas de protección incluyendo una que quedó en la ley: "si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos médicos, psicológicos y psíquicos que requiera la víctima".

Esta modificación significó un retroceso para el sistema de protección de la víctima de violencia intrafamiliar y de la familia misma, pues tal como está previsto no garantiza una eficaz respuesta a la violencia. La nueva redacción demuestra una interpretación reductiva del daño por violencia, que lo limita al daño emergente por una eventual asistencia médica a la víctima. El legislador excluye así otro tipo de daños, como el daño moral individualmente considerado; y aún más grave, concibe como posible la existencia de casos en los que, pese a la verificación del hecho violento, el agresor se pueda sustraer a la obligación derivada del principio neminem laedere. Sorprende esta solución si se considera que en la ponencia afirma el legislador que

(…) La violencia intrafamiliar suele sobrellevarse reservadamente por la valoración de la familia como ámbito privado por excelencia, y por la exaltación de los afectos conyugales, filiales y fraternos. El encubrimiento de sus modalidades nace de la elevada valoración social de que es objeto la familia (^{Vives Pérez, Paredes, et al., 1999,} p. 4).

La posición del legislador conduce a una inaceptable legitimación de la violencia, cuando sus efectos no trasciendan al punto de requerir atención médica profesional, como puede ocurrir con la violencia económica, definida por la Corte Constitucional como aquella en la que existe un aprovechamiento del poder económico para controlar las decisiones y proyecto de vida:

Es una forma de violencia donde el abusador controla todo lo que ingresa al patrimonio común, sin importarle quién lo haya ganado. Manipula el dinero, dirige y normalmente en él radica la titularidad de todos los bienes. Aunque esta violencia también se presenta en espacios públicos, es en el ámbito privado donde se hacen más evidentes sus efectos. (Sentencia T-012 de 2016)

Al retomar el análisis del texto de la reforma, la solución final adoptada por el legislador es igualmente incompatible con su propio esfuerzo por describir los distintos comportamientos violentos que pueden producir daños a un familiar, y la manera como estos se pueden proyectar en la esfera personal de la víctima, de acuerdo con lo cual:

(...) Su efecto [de la violencia intrafamiliar] es profundo y sus proyecciones pueden relacionarse directamente con diversas modalidades de criminalidad. En la vida personal causa no solo padecimiento físico a quienes sufren las agresiones, sino daños emocionales, la disminución de la autoestima, el deterioro de la imagen personal; ocasiona el resentimiento y crea desconfianza hacia los demás y hacia el medio social. Por lo mismo, limita las capacidades para establecer relaciones, cooperación y solidaridad y crea inhabilidades para interpretar y responder de manera no violenta a las demandas o exigencias planteadas por la familia o el círculo social.

[…] La posición de cada integrante en el núcleo familiar, su edad o su sexo, determinan particularidades en los ataques y abusos de sus allegados. En este sentido, están más expuestos a la intolerancia y a la violencia los miembros más indefensos, o sea los niños pequeños, que dependen de sus padres o sustitutos de éstos para la satisfacción de sus necesidades fundamentales y que, por lo mismo, plantean mayores exigencias fundamentales y que, por lo mismo, plantean mayores exigencias tanto en el orden material como en el afectivo y social.

Son innumerables los casos que atentan contra la vida y el desarrollo integral del niño: la desnutrición, el abandono, las golpizas, el trato cruel y otras, pero que no son exclusivas de éstos. El maltrato afectivo, los insultos, los sarcasmos, las respuestas impredecibles, el comportamiento inconsistente, es más común que el físico y que produce huellas más indelebles en la personalidad del niño.

Las niñas en edad escolar y en menor proporción los varones de la misma edad se hallan expuestos a abusos sexuales. La propia condición femenina, expone a la mujer a distintas modalidades de violencia en la familia que han sido subestimadas.

En las relaciones de pareja, la mujer está expuesta a la violencia del marido, puesto que la socialización la ha moldeado para ser pasiva, tolerante y sumisa, para que acepte con resignación los abusos de los demás, y más específicamente del hombre con el cual conviva. El maltrato del marido a la mujer varía de acuerdo con la condición social, pero esta condición no la protege completamente de los abusos.

Podría afirmarse que el estupro, el encierro, las golpizas y el desalojo son los típicos padecimientos de las mujeres de los sectores más pobres envueltas en conflictivas relaciones con el esposo o el compañero. (^{Vives Pérez, Paredes, et al., 1999,} p. 4), cursiva no original.

Si bien en la descripción de las conductas lesivas se puede ver una propensión a asimilar la violencia a los abusos físicos, ciertamente el legislador identifica en esta conducta un problema de múltiples proyecciones, reiterando así la inconsistencia de la medida de protección consagrada definitivamente en la norma.

Sin conocer los motivos precisos por los cuales se suprimió la indemnización como medida de protección frente a la violencia intrafamiliar, es difícil determinar cuál es la posición del legislador colombiano al respecto. Sin embargo, habiéndose reconocido en 1996 la posibilidad de indemnizar dicho daño, puede concluirse que en nuestro ordenamiento no se considera la responsabilidad civil como extraña a la familia, entre otros motivos, porque hoy debe entenderse como superada la concepción patriarcal e institucional de la familia, que excluye cualquier intervención de parte del Estado (^{Eichler, 2009}; ^{Marella & Marini, 2014}, p. 7; ^{Rubio-Marín, 2016}, p. 161; ^{Rueda, 2016b}, p. 13 ss., 2016a, p. 397 s.).

Adicionalmente, argüir que la familia y la responsabilidad civil son instituciones incompatibles, pone a las víctimas del daño intrafamiliar por violencia en posición de desigualdad manifiesta frente a quien sufre otro tipo de daños, por lo que en el juicio de responsabilidad la condición de miembro de la familia no puede ser un criterio de exclusión de la responsabilidad civil (^{De Verda y Beamonte & Chaparro Matamoros, 2012}, p. 107). Considerar la pertenencia del victimario y de la víctima a la misma familia crea un escenario de inmunidad, entendida esta como:

La exclusión del individuo del derecho común que vale para todos los ciudadanos (en este caso, exclusión del derecho privado común), en razón de la clase social o de la función o de la condición o del estado o cualidad de la persona. (^{Rescigno, 1961}, p. 416) (^{Ashdown, 1974}; ^{Nicola, 2013})

Si se tiene en cuenta el vacío legislativo, jurisprudencial y doctrinario en materia de responsabilidad civil por daños intrafamiliares en Colombia, resulta pertinente aludir a una de las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes mencionada, que advierte que el único escenario en el cual se prevé de manera expresa la indemnización es el de la nulidad del matrimonio; allí, el cónyuge que de mala fe haya dado lugar a la nulidad, deberá indemnizar los perjuicios que ocasione (art. 148 c.c.). Disposición recogida en la norma procesal que establece la posibilidad para el juez de condenar "al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado" (art. 389, c.g.p.).

Ahora bien, como lo señala la Corte, la ausencia de disposiciones especiales relativas a otras hipótesis de daño indemnizable en el ámbito de las relaciones familiares no impide que se pueda ordenar el pago de perjuicios por daños intrafamiliares⁴. Por el contrario, la Corte señala la posibilidad de apelar a las reglas generales en materia de responsabilidad civil para garantizar una mayor protección de las víctimas de daños por violencia intrafamiliar:

(…) Se trata de la propia interpretación que puede hacer esta Sala, desde las entrañas del derecho reparativo que postula las premisas 2341 y siguientes del Código Civil, apalancables por la regla máxima de la supremacía constitucional y que compelen a esta Corte de cuando en cuando para abogar por derroteros que hagan más justa y humana la ardua tarea de aplicar justicia en las controversias de la familia actual para no desamparar al cónyuge o compañero víctima de la intempestiva, irregular o arbitraria ruptura del vínculo jurídico que lo ata con el otro integrante de la relación obligatoria causante del finiquito.

Esta posición es un gran acierto de la sentencia, justamente porque abre la discusión sobre la posibilidad de indemnizar los daños intrafamiliares aplicando las reglas generales de responsabilidad civil. La especialidad de las relaciones familiares, gobernadas sobre todo por el afecto y la solidaridad entre sus miembros, no excluye, pues, la declaración de responsabilidad civil y la consiguiente condena al pago de los perjuicios causados. Por el contrario, justamente por tratarse de este tipo de vínculos, el daño causado por una persona de la cual se espera una conducta respetuosa de la dignidad de la otra persona y de la relación (de pareja o filial), tiene la potencialidad de socavar en mayor medida y más gravemente los derechos personalísimos de la víctima, aún más grave si se tiene en cuenta que se trata de una situación llamada a prolongarse en el tiempo⁵.

Además, la posición de la Corte confirma que la admisión de este tipo de daños no requiere de grandes cambios legislativos, porque la responsabilidad por daños intrafamiliares no es un tipo especial de responsabilidad, ni contraviene el sistema de daños en Colombia. Al contrario, basta que los jueces, apoyados por la doctrina, hagan una interpretación de las normas generales en clave constitucional para eliminar cualquier forma de discriminación incompatible con los principios fundantes del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, si bien es cierto que la Corte Suprema acierta con ello, también desaprovecha la oportunidad para definir las reglas de juego en materia de indemnización del daño intrafamiliar. De hecho, produce estupor que la sentencia se concentre en el análisis de la obligación alimentaria, del todo impertinente, pues aunque el tribunal haya errado por la incorrecta formulación de la pretensión de la demanda -otorgar la pensión alimentaria a título de indemnización-, un análisis aún superficial hubiera arrojado la conclusión de que la obligación alimentaria y la reparación de perjuicios son figuras distintas, pudiendo concentrarse en el estudio de la interacción entre responsabilidad civil y derecho de familia.

Violencia intrafamiliar como fuente de daño resarcible

Una vez reconocido que la violencia intrafamiliar es una fuente de daños susceptibles de reparación, se puede intentar delinear el marco general de aplicación de la responsabilidad civil en esta hipótesis particular, partiendo de las reglas generales. Es de advertir que se equivoca la Corte en la apreciación sobre la "compensación económica", pues aunque no se detiene a estudiarla, la presenta como una respuesta de ordenamientos jurídicos "pares al nuestro" al problema de la indemnización por los daños intrafamiliares, confundiendo así las dos categorías.

Sin embargo, la pensión compensatoria de ordenamientos como el español, cuya norma de referencia es el art. 97 C.C. ESP. y no el art. 345A que se cita en la sentencia -y cuyo contenido tampoco corresponde a la citación de la sentencia-, tiene una finalidad y unos presupuestos distintos de aquellos de la responsabilidad civil, y además, no está ligada a la noción de daño. Por ello, al igual que con la pensión alimentaria, se trata aquí de dos cosas distintas pero no incompatibles, con lo cual es posible que un juez otorgue la pensión compensatoria y la indemnización de perjuicios en la sentencia de divorcio. En términos concretos, se pueden distinguir las dos figuras así:

Como se ve, la figura de la pensión compensatoria tampoco es pertinente para el análisis de la responsabilidad civil por daños intrafamiliares derivados de la violencia.

Se debe concluir entonces que la responsabilidad civil se configura como instrumento de tutela idóneo, por lo que corresponde examinar la configuración de los elementos estructurantes de la responsabilidad civil, esto es: el daño indemnizable, el título de imputación y el nexo de causalidad. Para ello, se propone la aplicación de las reglas generales y no la elaboración de una nueva y especializada teoría en materia de daños intrafamiliares por violencia y abuso, se cree que basta interpretar las normas aplicables existentes para identificar la configuración de los elementos estructurantes de la responsabilidad.

Por lo tanto, lo primero a tener en cuenta es que la violencia intrafamiliar representa una conducta lesiva per se, que puede producir distintos tipos de daños y, así, requiere respuestas que tiendan a la reparación de la víctima. Conclusión compatible con la legislación colombiana, según la cual, las distintas formas de violencia se concretan en un daño para la víctima⁸, y se puede proyectar en distintas esferas de la intimidad de la persona, de allí que la ley incluya una descripción de los distintos tipos de daño que puede producir la violencia:

(...) Daño psicológico como la "consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal"; daño o sufrimiento físico como "riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona"; daño o sufrimiento sexual como las "consecuencias que provienen de la acción consistente en obligar a una persona a mantener contacto sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal. Igualmente, se considerará daño o sufrimiento sexual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas"; y daño patrimonial como la "pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer".

A partir de los criterios legales se debe concluir que la violencia intrafamiliar, que se traduce en lesiones a la integridad psicofísica, puede producir tanto daños patrimoniales como daños extrapatrimoniales (^{Bonilla Correa, 2012}, p. 181 ss.); y para su liquidación se considerarán el daño emergente y el lucro cesante en el caso de los daños patrimoniales; mientras que el daño moral se indemnizará bajo la forma de pretium doloris, categoría útil para indemnizar las lesiones a la integridad psicofísica, pero solo si se considera que no son equivalentes a aquel y, en consecuencia, se siga un aumento de la indemnizaciónpor el puro pretium doloris (^{Koteich, 2012}, p. 256)⁹. Aquí pueden entrar en juego variantes como la gravedad de la conducta o la prolongación de las agresiones en el tiempo (^{Favilli, 2015}, p. 467). Configurado el daño, corresponde entonces al juez examinar la existencia de una conducta negligente o culposa y, por supuesto, la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta y el daño.

Una vez declarada la responsabilidad corresponde otorgar la indemnización, sin lugar a consideraciones sobre la compatibilidad o no de esta con otras medidas compensatorias previstas por el ordenamiento, pero no dirigidas a reparar el daño, pues ello estaría ligado a la carga ideológica de las discusiones que involucran a la familia (^{Cortés, 2009}, p. 31), pero no resuelve el problema concreto de la reparación del daño intrafamiliar.

En conclusión, la responsabilidad civil se revela como el instrumento jurídicamente idóneo para reparar este tipo de daños, pues ciertamente la normativa sectorial no satisface la exigencia de reparación integral, principio cardinal de nuestro derecho. Acudir a la responsabilidad civil, ofrece una respuesta solidaria para las víctimas de la violencia intrafamiliar, que se verán tratadas en condiciones de igualdad sin padecer consecuencias adicionales. Es una tarea impostergable superar los estereotipos que conducen a la violencia, comenzando por la familia, pues es la única manera de aliviar efectos devastadores de la violencia en el individuo y en la colectividad, en una sociedad sometida a relaciones de conflicto de manera habitual, como la colombiana.