Parámetros internacionales

El derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas ha tenido mayor desarrollo jurídico y político en América Latina. Ello no resulta casual, teniendo en cuenta que la población indígena en la región equivale a más del 8 % del total de la población total y alcanza los 45 millones de personas, quienes, se podría afirmar, pertenecen a más de 800 pueblos distintos (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2015). En virtud de este argumento las disposiciones normativas establecidas en el Convenio 169 de la OIT, así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, prevén la consulta previa como una forma específica de participación de los pueblos indígenas -concretamente en los artículos 6 del Convenio, y 19 y 32 de la declaración- (^{Galvis y Ramírez, 2013}).

Asimismo, varios ordenamientos jurídicos latinoamericanos han reconocido el derecho a la consulta previa como una forma especial de participación, orientada a garantizar los derechos de los pueblos indígenas en el marco de los procesos de toma de decisiones estatales que los afecten (^{Galvis y Ramírez, 2013}). El relator especial de Naciones Unidas, al respecto, ha mencionado que: "El deber de celebrar consultas se deriva del derecho primordial de los pueblos indígenas a la libre determinación y de los principios conexos de democracia y soberanía popular"¹.

No obstante, esta afirmación plantea dos dilemas: por un lado, los pueblos indígenas consideran que el consentimiento libre, previo e informado es un requisito indispensable de la consulta y una manifestación del ejercicio de su derecho a la libre determinación, definido en la normativa internacional de derechos humanos. Y, por otro, los Estados quieren que las normas que regulen el derecho a la consulta señalen expresamente la inexistencia de un "derecho de veto" de las comunidades sobre las decisiones adoptadas por las autoridades (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011).

Esta consideración, no quiere decir que, ante la ausencia de un derecho de veto de los pueblos indígenas, el Estado tenga la libertad o la facultad de tomar decisiones que afecten sus derechos. Esto, al entender que el derecho a la consulta previa no les otorga tampoco a los pueblos indígenas el poder unilateral de vetar las decisiones estatales sin una justificación (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011).

Como es natural los procesos de consulta, se debe propugnar por un entendimiento mutuo y se deben tomar decisiones consensuadas cada vez que se quieran realizar proyectos en territorios indígenas o aprobar leyes o medidas administrativas que podrían afectarlos (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011). De lo que se trata es de aplicar el principio de buena fe en todo proceso de consulta -especialmente en las fases de prospección y exploración-, lo cual implica un diálogo permanente en el que todas las partes involucradas estén dispuestas a escuchar y a ceder en sus posiciones mientras defienden sus legítimos intereses (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011).

Este principio se relaciona también con la necesidad de que la consulta no se agote en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como "un verdadero instrumento de participación" (CIDH, 2015). Esto, si el Estado ya contara con una decisión predeterminada antes del proceso de consulta. La participación política como prerrequisito para la realización de aspectos básicos de la inclusión de grupos en condiciones de desigualdad limitaría la autodeterminación y el desarrollo de los pueblos indígenas dentro de un Estado plural y democrático².

De ahí que la consulta previa sea el primer requisito en la participación efectiva de los pueblos indígenas o los tribales y campesinos, pues solo de la adecuada intervención en los procesos de diseño, ejecución, evaluación, desarrollo, inversión, exploración o extracción las costumbres y tradiciones de los territorios ancestrales podrán conservarse (CIDH, 2015). Del mismo modo, la consulta informada, tal como ha sido señalada por la Corte IDH en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam (2007) el Estado debe asegurarse de que los pueblos: "tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria" (párr. 133).

En otras palabras, la consulta siempre debe ser libre, es decir, requiere la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia (CIDH, 2015). En esta misma línea, la Corte IDH ha indicado en el caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012), que la firma de acuerdos o convenios entre los Estados y las empresas extractivas con el objetivo de prestar de seguridad privada de parte de las fuerzas armadas o policía nacional, no favorece un clima de confianza y respeto mutuo para alcanzar consensos entre las partes.

Cuando la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas no fuese posible, el Estado debe respetar la decisión de la comunidad y suspender el proyecto³, ya que si continuara con los proyectos se configura una restricción ilegítima del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas y tribales (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011).

Los casos hasta ahora identificados y estudiados en el ámbito internacional evidencian los siguientes parámetros globales para explotar los recursos naturales por parte del sector extractivo, es decir, debe existir la consulta previa y el consentimiento en la prospección y exploración, cuando:

No obstante, a pesar de existir parámetros internacionales⁸ para explotar los recursos naturales por parte del sector extractivo, la dinámica global vigente denota que no hay una uniformidad en torno a dichos criterios para explotar los recursos naturales por parte del sector extractivo -especialmente en la explotación subterránea-. De manera que países como Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Guatemala, Perú y Ecuador no tienen desarrollos jurídicos ni normativos fuertes o vinculantes en esta materia.

De ahí que los principales parámetros internacionales solo hagan referencia a la minería hidrocarburífera (cielo abierto). Bolivia, especialmente, consagra el derecho a la consulta previa y consentimiento en la prospección y exploración. Reconocimiento legal amplio en materia de actividades hidrocarburíferas y avance normativo que han sido acogidos con beneplácito por la OIT, la CIDH⁹ y la ONU (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011). Como ejemplo se puede resaltar el proceso desarrollado en el territorio indígena de Charagua Norte e Isoso, el cual se realizó en coordinación con el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, y cumplió con los objetivos y resultados esperados en todas sus etapas y fases, bajo los mecanismos e instituciones propios del pueblo indígena guaraní (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011). Aunque en otros casos la actividad hidrocarburífera que se ha desarrollado principalmente en el chaco boliviano tiene una larga data y ha ocasionado una serie afectaciones negativas con pasivos ambientales de consideración en la región (CIDH, 2015).

En últimas, obtener el consentimiento de las comunidades indígenas o afrodescendientes no es un requisito que el Estado deba necesariamente agotar, en estos casos, para poder avanzar con el proyecto o la medida legislativa o administrativa. Las salvaguardas que se exigenalEstado, son lashabercumplido con todos los requisitos procedimentales y sustanciales de la consulta previa, para asegurar que el proyecto no tendrá un impacto social, cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indígena, tribales y campesinos afectados y que se tomarán medidas para salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias prioridades para el desarrollo (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011). Conjuntamente, la CIDH ha reiterado que el acceso a la información es un prerrequisito para la participación pública en la toma de decisiones y para que los individuos puedan seguir de cerca y responder a las acciones del sector público y del privado en lo referente al medio ambiente (CIDH, 1997).

El sistema interamericano de derechos humanos

El derecho internacional, en relación con los derechos humanos, ha construido un concepto de propiedad diferente para los pueblos indígenas y tribales, fundado en el reconocimiento del carácter colectivo de la misma y de la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y cultura, a más de integrar los elementos incorporales (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011). Pues solo de salvaguardar este derecho, los Estados garantizan la supervivencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales (Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010). Esto, dado que la continua utilización de sistemas colectivos tradicionales de control y uso del territorio es esencial en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y, en efecto, para la supervivencia de los pueblos indígenas (CIDH, 2002, párr. 128). Esto especialmente, porque el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más generales (CIDH, 2004, párr. 114).

De aquí, que el derecho a la propiedad comunal en el sistema interamericano de derechos humanos no esté en ninguno de sus instrumentos textualmente, pero sí reconozca el derecho de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios tradicionales. Toma como base el derecho a la propiedad privada, la cual está regulada en los artículos 21.1 y 21.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos - en adelante CADH -. Donde la Corte IDH entiende que para los indígenas [o los tribales] existe una tradición comunal sobre la propiedad colectiva, pues consideran que este dominio no se centra en un solo individuo, sino en la comunidad entera (Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010, párr. 86).

Es por dichos motivos que el derecho a la propiedad privada es un derecho humano cuya vulneración es de especial gravedad (Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 181) Por ello, respecto a la propiedad se ha establecido que es:

el requisito según el cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general, lo cual significa que deben haber sido adoptadas en función del "bien común" (Art. 32.2 CADH), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es "la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad." (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, párr. 1)¹⁰

Finalmente, la corte resalta que, tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas [afros y particulares (campesinos)] tienen la protección convencional que les otorga el Artículo 21 de la Convención Americana desde el desarrollo contenido en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005.

Es prudente advertir que la propiedad comunal es un conflicto complejo en la construcción y transformación extractiva, especialmente en cuanto a estándares del sistema interamericano de derechos humanos; pues una comunidad es tribal, respecto a lo establecido por el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, en su Artículo 1.a. Motivo por el cual la corte ha considerado que una comunidad tribal tiene características sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus territorios ancestrales y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones (caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 84).

De la misma forma, el Convenio 169, Artículo 1.b, reconoce a los pueblos indígenas. Este apartado fue desarrollado por Corte IDH, la cual considera que la identificación de una comunidad indígena corresponde a un hecho histórico social que hace parte de su autonomía (comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010, párr. 37). Consideración que igualmente ha sido destacada por la CIDH, ya que lo principal para la determinación del ser indígena, tanto individual como colectivamente, es el criterio de autoidentificación (CIDH, 2007, párr. 217).

Esto nos circunscribe a la construcción y transformación extractivas, pues el derecho a la propiedad comunal se deriva, en primer lugar, del uso y ocupación tradicionales de la tierra y recursos necesarios para la subsistencia física y cultural de los pueblos indígenas y tribales y de sus miembros y, en segundo lugar, a los sistemas consuetudinarios de propiedad que de allí se desprenden. Según ha explicado la comisión, los pueblos indígenas y tribales tienen, por ende, derechos de propiedad, posesión y dominio respecto de las tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente (CIDH, 2004, párr. 115).

Al mismo tiempo, los casos contenciosos de la Corte Interamericana han ido diseñando el marco jurídico internacional para resolver los complejos conflictos que surgen entre Estados y comunidades indígenas o tribales por la falta de reconocimiento -de iure y de facto- de su derecho a la propiedad. Como ejemplo se puede resaltar el caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. En este, la corte resolvió que los conflictos de derechos ocasionados por la falta de delimitación y demarcación de territorio eran daños inmateriales que debían ser reparados por vía sustitutiva mediante una indemnización pecuniaria. Ya que la protección del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe salvaguardar también la estrecha vinculación [que estos tienen] sobre sus territorios tradicionales, y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos inmateriales que se desprendan de ellos (caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012, párr.145).

No obstante, en el ámbito internacional, los tribunales han decidido que, en los casos en que se produjeron graves violaciones del derecho a la propiedad comunal al explotar recursos naturales renovables, las comunidades protegidas habían venido usando tradicionalmente estos territorios, que son necesarios para su propia supervivencia, para el desarrollo y continuidad de su estilo de vida, como es el caso de los recursos forestales. Evidentemente, los pueblos indígenas [o los tribales (campesinos)] tienen derechos sobre estos recursos y el Estado tiene el deber de consultar previamente y buscar el consentimiento (caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, 2008, párr. 122).

De manera que los órganos del sistema interamericano le han prestado una particular atención al derecho de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad comunal, como un derecho en sí mismo en tanto es una garantía del disfrute efectivo de otros derechos básicos, aplicables a la protección del resto de las garantías del derecho de propiedad comunal indígena [o los tribales (campesinos)] (CIDH, 2009). Es por esto que, cuando hay extracción ilegal de recursos naturales en sus territorios, no es necesario que estas comunidades cuenten con un título formal de propiedad para que puedan acceder a los tribunales para exigir la garantía de este derecho, incluyendo la reparación por daños y perjuicios (CIDH, 2009, párr. 392).

De cualquier modo, la cuestión de la titulación no deja de constituir el eje central en la Corte Interamericana, la cual, en el caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001

sostuvo explícitamente que el reconocimiento de los derechos de propiedad comunal indígena debe garantizarse a través del otorgamiento de un título de propiedad formal u otra forma similar de reconocimiento estatal, que otorgue seguridad jurídica a la tenencia indígena [o los tribales] de la tierra frente a la acción de terceros. (párr. 3).

Sumado a lo anterior, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, la corte ha tomado en cuenta las normas de interpretación aplicables. Es decir, que esto sucede de conformidad con el Artículo 29.b de la convención -que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-. El derecho internacional en la rama de los derechos humanos protege los derechos de los pueblos indígenas, y tiene, cada vez, más influencia en las decisiones de los jueces nacionales, quienes han incorporado en los ordenamientos jurídicos internos las normas y la jurisprudencia internacionales por medio del control difuso de convencionalidad (^{Galvis & Ramírez, 2013}).

Quizás lo más importante es que, en poco tiempo, se ha producido un importante cuerpo de decisiones que protegen los derechos de los pueblos indígenas, tribales y campesinos. En particular, en lo atinente a la jurisprudencia interamericana y a los países andinos como Colombia, Bolivia, Perú y Ecuador, los cuales, a su vez, han tomado como referente los pronunciamientos del relator especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (^{Galvis & Ramírez, 2013}).

De esta manera, las características especiales de la propiedad comunal requieren del Estado reales esfuerzos para superar la exclusión histórica de los pueblos indígenas y las comunidades rurales o los tribales, pues los conflictos más complejos se dan durante la construcción y transformación extractiva de los recursos naturales, donde acontece una superposición histórica de derechos de terceros sobre los derechos de propiedad comunal. Prevalencia dada, en muchos casos, por el Estado a los terceros, compromiso surtido de la visión estatal de progreso y desarrollo (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2011).

Marco normativo disperso

Origen y fundamento de los derechos sobre la tierra

Los derechos sobre la tierra, especialmente en lo referente a resguardos indígenas, junto con las encomiendas y las mitas, son instituciones de origen colonial en América Latina. En Colombia, los resguardos indígenas se entienden como una forma de propiedad colectiva de la tierra y han sido definidos como:

una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena que, con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de este y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales. (Decreto 2001 de 1998, artículo 2).

Asimismo, los artículos 63 y 329 de la Constitución Política de Colombia, garantizan que las tierras tradicionales de los pueblos indígenas sean de propiedad colectiva, inalienable e inembargable. Además, el Artículo 246 de la Carta Magna dispone que los territorios indígenas tengan su propio gobierno y autoriza una conformación que les garantiza una jurisdicción indígena con normas tradicionales.

No obstante, a pesar de existir el mandato constitucional hay una falta de consenso en el ordenamiento jurídico, lo que ha ocasionado una inseguridad jurídica, particularmente, a luz del Artículo 332 de la Constitución, el cual establece que: "el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes".

En este sentido, los citados derechos comparten las prerrogativas inherentes de la propiedad privada, las cuales han sido reconocidas por la propia Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación 510 de 1998, la cual indica lo siguiente:

La Corte no ha dudado en reconocer, con base en las declaraciones constitucionales e internacionales respectivas, que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no solo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia, sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el Artículo 669 del Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber de los terceros de respetar el anotado derecho. [...]

De igual manera, la Corte Constitucional ha enfatizado que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad. Al respecto, en la Sentencia T-617 de 2010, se explicó:

[…] el factor territorial debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena.

En definitiva, el derecho a la propiedad colectiva es fundamental en tanto la tierra o el territorio colectivos se desprenden, en el orden interno del Artículo 329 superior, que le atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en armonía con el Artículo 58, que ordena proteger todas las formas de propiedad; y el Artículo 63 de la Constitución Política de Colombia, que les atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles (Sentencia T-235 de 2011).

En virtud de lo expuesto, las comunidades indígenas, de conformidad con reiterada jurisprudencia, son sujetos constitucionales de especial protección, en razón a la situación de marginamiento y discriminación a la que tradicionalmente han estado sometidas (Sentencia C-180 de 2005). Adicionalmente, con fundamento en el principio constitucional que reconoce el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, en el Artículo 7 y en el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), la Corte Constitucional ha reconocido a las comunidades indígenas como sujetos colectivos, titulares del derecho a la diversidad e integridad étnica y cultural.

En síntesis, la Constitución colombiana les brinda a las comunidades étnicas una protección especial sobre las costumbres, la autonomía y el territorio, salvaguarda que no solo se extiende y termina en la norma. Desconocer dichas garantías pondría en peligro la identidad de los pueblos étnicos y llevaría a destruir la independencia que las caracteriza, con notorio daño para la conservación y adecuado desarrollo de sus culturas y creencias, ya que el principal desarrollo ha recaído sobre las comunidades indígenas (Sentencia T- 129 de 2011).

Leyes dispersas en el ordenamiento jurídico colombiano

En Colombia, la implementación del derecho a la consulta se ha dado a través de distintos cuerpos legales y mediante instrumentos jurídicos de rango infra legal, sin que exista hasta el momento una ley general. De ahí que la Constitución Política de Colombia establece el derecho a la participación en su Artículo 40; el derecho a un medio ambiente sano, en su Artículo 39, y la planificación estatal del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en el Artículo 80. No obstante, el derecho a la consulta previa no se menciona expresamente en el texto constitucional. Sin embargo, ha sido configurado bajo el derecho a la participación (Artículo 40) y teniendo en cuenta el Artículo 330, que dispone que la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas se realice sin daño a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas.

De esta manera, el marco jurídico de Colombia ha estado caracterizado por una reglamentación inconclusa, a pesar de haberse ratificado el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En este orden de ideas, cabe enunciar que en la Ley 99 de 1993 -Ley General Ambiental-, establece que la explotación de recursos naturales deberá hacerse previa consulta con los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En ella, en el Artículo 76, sobre las comunidades indígenas y negras, se señala:

La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el Artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades (Ley 99 de 1993, artículo 76).

Es decir, cuando existiese un proyecto de explotación de recursos naturales, es necesario involucrar y consultar a las comunidades, pueblos y organizaciones indígenas [afros y particulares (campesinos)] para poder establecer que no se podrá otorgar ninguna licencia ambiental sin la realización de estudios de impacto económico, social y cultural, los cuales deberán ser completados con la participación de las comunidades, sus autoridades y sus organizaciones (Decreto 1397 de1996, artículo 7).

Sin embargo, en 1998 se adoptó el Decreto 1320, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. No obstante, el procedimiento ha sido ampliamente criticado nacional e internacionalmente, puesto que tanto la Corte Constitucional como la Organización Internacional del Trabajo han concluido que dicho decreto es incompatible con el Convenio N.° 169 de la OIT y han solicitado a los ministerios competentes revisarlo y suspender su aplicación (Fundación para el Debido Proceso & Oxfam, 2015).

En esta misma línea y con el propósito de subsanar las leyes y decretos expedidos con anterioridad, se ha expedido, por ejemplo, la directiva presidencial 001 de 2010, que busca la garantía del derecho a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales, para establecer las acciones que requieren y los mecanismos para realizarla.

El Decreto 2893 de 2011 instauró, en el Ministerio del Interior, la dirección de consulta previa, la cual, de acuerdo con los artículos 13 y 14, tiene como función apoyar a la dirección de asuntos indígenas, rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en la realización de los procesos de consulta previa que se efectúen en terreno, para que los proyectos de desarrollo tengan estrategias de corto y largo plazo para el manejo de crisis en el entorno de las comunidades y minorías étnicas. Adicionalmente, el Decreto 2613 de 2011 estableció la coordinación interinstitucional para la consulta previa.

Finalmente, la directiva presidencial 10 de 2013 estableció una guía para la realización de la consulta preliminar con comunidades étnicas, la cual busca articular la institucionalidad pública en torno a la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior colombiano.

El papel de la Corte Constitucional en el aprovechamiento de los recursos naturales

En Colombia, existe un gran consenso en cuanto al papel clave de la Corte Constitucional para hacer efectivo el derecho a la consulta previa, puesto que, la jurisprudencia sobre la materia inició hacia mediados del siglo XX. En este sentido, la Corte determinó que, frente a la aprobación de medidas que afectaban directamente a los pueblos indígenas, tribales y campesinos, se vulnera sin duda alguna, el principio de participación de los grupos particularmente vulnerables en la nación, motivo por el cual exhorta al reconocimiento de la diversidad cultural y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado.

Mandato constitucional particular, contenido en el parágrafo del Artículo 330 superior, el cual guarda una relación con el Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, donde se prevé un mandato particular en el mismo sentido, que le impone el deber al Estado de consultar con las comunidades toda medida relacionada con la utilización, administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los recursos mineros.

En este sentido tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como los tribunales internacionales de derechos humanos -especialmente la Corte IDH-, coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de las comunidades. De ahí que la consulta previa deba suponer la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe, tendientes a buscar:

[I] […] [El] conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

[II] [El conocimiento] sobre la afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política [...].

[III] La participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual, en la medida de lo posible, debe ser acordada o concertada.

[IV] Que se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.

[V] Que se incluyan temas como la prevención de impactos futuros, la mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, la compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos; la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales. (Corte Constitucional SU-039, 1997, T-652/1998, C-418/2002, C-891/2002, C-030/2008, C-336/2011)

No obstante, la consulta no implica el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que busca propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo. Es decir, cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, el Estado no debe solo consultar sino también obtener su consentimiento previo, libre e informado.

Conviene advertir que en Colombia los recursos minerales son propiedad del Estado, señalando que estos últimos pertenecen de manera exclusiva a la nación, sin importar su clase, ubicación o estado físico natural y, sobre todo, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares, de comunidades o grupos (Código de Minas de 2002, articulo 5).

Sin embargo, la regla contenida en el Artículo 332 de la Carta consagra la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables al Estado, pero siempre respetando los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, cuya protección encuentra motivo en el mismo canon constitucional en el Artículo 58. Por lo tanto:

[...] los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras [...]. (Corte Constitucional C-891 de 2002)

En este sentido, en la explotación y beneficio en la transformación extractiva se hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos:

[...] la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (Art. 80 Const.); y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas y afrodescendientes [así como campesinos] que ocupan dichos territorios [...]. (Corte Constitucional T-769 de 2009).

Adicionalmente, ponderar la explotación económica de los recursos mineros, la protección del medio ambiente, y garantizar el logro del desarrollo sostenible y la identidad étnica y cultural de las comunidades, se hace vital. Es hoy un debate que no tiene conclusiones precisas, puesto que en los diversos territorios se han realizado consultas populares, donde los departamentos y municipios han excluido prácticas mineras. Tensión compleja entre la facultad de la nación para decidir sobre el subsuelo y la autonomía territorial para atender necesidades de los ciudadanos. En otras palabras, los municipios deben considerar, en los planes de ordenamiento territorial, la consulta popular:

Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio. (Ley 136 de 1994, articulo 33)

En definitiva, la nación tiene el deber de concertar con los entes territoriales si la actividad minera amenaza con crear un cambio significativo en el uso del suelo y, por lo tanto, una transformación en la explotación y beneficio extractivos. Aunque no existen reglas concretas en cuanto a la consulta popular, este mecanismo se está empleando para decidir el uso de los suelos, que si bien es un mecanismo legítimo de participación, no puede limitar la administración de los recursos naturales. De esta manera, como lo afirman Pérez, Barreto y Cubides (2017) el medio ambiente debe ser protegido por la población en un territorio, pues es su deber preservarlo, y si se llegare a efectuar una perturbación, deben ejecutar los diferentes mecanismos provistos en la Constitución Política para su protección (p.96).

¿Es la acción popular el mecanismo constitucional idóneo?

La acción popular es un medio constitucional para la protección de los derechos e intereses colectivos. Esta acción se ejerce para evitar daño contingente, es decir, para hacer cesar el riesgo, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos fundamentales o intereses colectivos, o con el fin de restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (Ley 472 de 1998, artículo 2). En este sentido, se busca la salvaguarda de los derechos que estén relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, tal como lo sugiere la carta en el Artículo 88.

En materia de acciones populares podemos encontrar que la Constitución Política de Colombia consagra el deber de actuar conforme al principio de solidaridad, al invocar la protección de derechos que no afectan solo al individuo sino a la comunidad. Por ello, el objetivo de la acción popular no es la entrega de un beneficio económico, sino la defensa de los derechos colectivos que requieran protección inmediata. Es decir, la solidaridad es lo que debe motivar las acciones populares y no la expectativa de esa remuneración (Sentencia C-050, 2012).

En otras palabras, para obtener el amparo de derechos colectivos se debe acudir, cuando fuese posible, a una acción popular:

[Procurando] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos, así como también, desde que sea posible restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, máxime cuando dicha acción tiene un carácter preventivo, con el propósito de suprimir la amenaza, o si se causó el daño, tiene un carácter indemnizatorio, a fin de resarcir el daño, esto es, antes de configurarse la vulneración (Sentencia T-022, 2012).

Son tres, de esta manera, los elementos que identifican y definen a la acción popular:

Se precisa enunciar por qué la jurisprudencia constitucional de Colombia ha reconocido la procedencia de la acción popular y más cuando la afectación recae sobre un derecho colectivo y, al mismo tiempo, puede conllevar a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. A modo de ejemplo conviene señalar cuatro requisitos, los cuales permiten reconocer las violaciones derechos fundamentales y pueden ser revindicados por medio de este mecanismo constitucional:

Para concluir, la explotación y beneficio extractivos de los recursos naturales deben hacerse compatibles con la protección que el Estado debe proporcionarles a las comunidades, dado que, a pesar de existir mecanismos constitucionales idóneos para salvaguardar la integridad social, cultural y económica en cuanto a derechos colectivos, estos están siendo tutelados efectivamente en relación con derechos fundamentales por estar ligados al grupo humano a través de otros mecanismo legales.