Contexto de los Derechos Fundamentales en Colombia

Los derechos obedecen a circunstancias históricas, sin embargo, estos han evolucionado a través de los años, dado que, la sociedad no es estática y se hace necesario que el derecho evolucione en aras de garantizar derechos mínimos.

Para iniciar, es importante hacer una diferenciación entre los derechos fundamentales y los derechos humanos; los primeros son aquellos derechos mínimos que debe de garantizar cada Estado, se encuentren o no consagrados en la Constitución Política, mientras que los segundos, son todos los previstos en los tratados internacionales de derechos humanos. Según Monroy (2015), "la noción de "derechos fundamentales" proviene de la Constitución alemana de 1949, donde en su artículo I reconoce la importancia de estos derechos estableciendo que son inalienables al ser humano y que vinculan a las ramas del poder" (p.376)

Para la época en la que Alemania reconocía los derechos fundamentales, en Colombia regía la Constitución de 1886, este texto, consagraba como fuente suprema de toda autoridad a Dios, a la vez que otorgaba ciertas facultades al presidente de la República, pero dejaba por fuera los denominados derechos fundamentales. Esta Carta Política fue reformada en varias ocasiones, en 1910 se realizó una reforma liberal en la que se eliminaba la pena de muerte y se establecía que la elección de los presidentes se haría de manera directa.

Posteriormente, en 1936 se dio una nueva reforma donde se introdujeron algunos derechos sociales como la huelga, el trabajo, la función social de la propiedad, la reforma agraria, la asignación de tierras a campesinos, pero nuevamente el discurso de los derechos fundamentales quedaba excluido pues no contaban con un mecanismo efectivo para su protección.

Años más tarde, con la Asamblea Nacional Constituyente y la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el concepto de derechos fundamentales llega a Colombia y se establece como uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, junto a los valores y principios constitucionales. Estos derechos en la Carta Política colombiana son una nueva categoría y se encuentran consagrados en la parte dogmática de la Constitución, pero no operan como una lista cerrada de derechos fundamentales. Es importante resaltar que, los derechos fundamentales no se van a definir de acuerdo con su ubicación en el texto constitucional, sino por la protección que brindan a la dignidad humana. (^{Martínez, 2016}, p.123)

Este nuevo ordenamiento jurídico, inicialmente trajo consigo un listado en el que se establecían algunos derechos que serían considerados fundamentales expresamente, estos se encuentran consagrados en el Título II, Capítulo I, es importante resaltar que la Constitución Política no trajo una definición de estos, esta interpretación se ha obtenido a través del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional quien en virtud del artículo 241 de la Carta Política, es el Tribunal encargado de salvaguardar la Constitución y los derechos fundamentales en Colombia y quien los ha definido como "aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concentrarse en derechos subjetivos y (iii) encuentran consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario sobre su fundamentalidad" (Corte Constitucional, 2003).

Según lo anterior, los derechos fundamentales deben entenderse como derechos inalienables, ya que la esencia de estos reside en la dignidad humana, así mismo, según lo establecido por la Corte Constitucional, existe una conexión de estos con los principios constitucionales y tienen una eficacia directa, es decir, que no necesitan un desarrollo legal y son de aplicación inmediata, lo anterior se traduce en un derecho subjetivo que se entienden como competencias y facultades que se le otorgan a un ser humano, como afirma Monroy (2015, p. 379)

Corolario de lo precedente, se logra concluir que con la implementación de la Constitución Política de 1991 se generaron algunos avances significativos respecto a los derechos fundamentales, dado que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 94 constitucional, en Colombia se permiten garantizar derechos fundamentales que, sin encontrarse plasmados de manera expresa en la Constitución Política, son inherentes al ser humano, como es el caso del derecho a "que sea intentado", el cual es el tema central del presente artículo.

En ese orden de ideas, ya teniendo clara la noción de derecho fundamental, se hace necesario conocer la evolución que ha tenido el derecho a la salud en los últimos años, toda vez que a través de este, se permite la materialización de otros derechos. Así mismo, es relevante indagar sobre este tema en el entendido que tanto el derecho a la salud, como el derecho a "que sea intentado", tienen conexidad con otros derechos, tales como a la vida y a la dignidad humana, siendo este último uno de los principios fundamentales en un Estado Social de Derecho.

El Derecho a la Salud en Colombia y su Evolución en el Tiempo

Según el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (2013) se entiende por salud "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". Es por esto por lo que cada Estado debe trabajar para que su población goce del mejor estado de salud posible, además se necesita de este para que haya un desarrollo armónico de los demás derechos.

En razón de lo anterior, la salud en Colombia ha sido de constante debate ya que es un tema esencial y primordial para la sociedad, debido a esto, el Estado ha tenido la necesidad de implementar medidas para su mejoría y a su vez garantizarla como un derecho, dado que inicialmente la Constitución Política lo consagraba como un servicio público esencial a cargo del Estado. Para profundizar lo expuesto, se resalta que el Estado colombiano, ratificó a través de la Ley 74 de 1968 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, acogiéndose en su artículo 12, el cual establece que, "Los Estados

Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental." (p. 5)

Como se mencionó precedentemente, uno de los objetivos de la Carta Política de 1991 fue dotar al pueblo colombiano de derechos fundamentales; sin embargo, inicialmente parecía que dejó el derecho a la salud por fuera de esa categoría, pues contempló a este en el artículo 49 como un servicio público bajo la dirección, coordinación y control del Estado, esto generó múltiples dificultades en cuanto al acceso de la prestación de servicios, debido a que el Estado no contaba con la suficiente capacidad para prestar un servicio real y eficiente.

En consecuencia de lo anterior, se creó la Ley 100 de 1993 con la finalidad de prestar servicios de salud en calidades dignas a través de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS-, sin embargo, nuevamente se presentaron barreras teniendo en cuenta que una gran cantidad de personas no podía acceder a tratamientos médicos ya que se presentaban límites económicos, esto generó en la sociedad colombiana gran preocupación y la necesidad de tomar acciones oportunas e inmediatas, puesto que, los derechos fundamentales no pueden depender de factores económicos. (^{Jiménez et al. 2016}).

Con fundamento en lo precedente, en el año 2012 el juez constitucional comienza a reconocer y a destacar con mayor relevancia el valor de la dignidad humana, al exigir una protección permanente, de igual manera, se empieza a definir la naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales. Un claro ejemplo de esto es a través de la sentencia T-406 de 1992, donde el magistrado ponente Ciro Angarita Barón, argumenta que en ocasiones los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser considerados como fundamentales siempre y cuando sea indudable su conexidad con un principio o derecho fundamental. Debido a esto, dichos derechos son reivindicables a través de la acción de tutela considerando que, según la Corte Constitucional, son "derechos fundamentales por conexidad". (Corte Constitucional, 1992)

En virtud de lo expuesto, en el año 1995 la Corte Constitucional por medio de la sentencia T-207, estableció nuevamente que, al momento de negar una atención médica, sin importar su razón, se afectaba la dignidad humana, por lo que se podía recurrir a la acción de tutela. (Corte Constitucional, 1995)

No obstante, dicho pronunciamiento no fue suficiente para generar el impacto que buscaba el derecho a la salud; por lo tanto, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial SU-111 de 1997, se determinó que el derecho a la salud solo era fundamental cuando se establecía conexidad² entre el derecho a la vida, el servicio de salud y la dignidad humana. Sin embargo, nuevamente se causó una afectación preocupante, pues primero se tenía que evidenciar un grave deterioro en la salud para poder así garantizar la dignidad humana.

Contrario a lo anterior, algo muy diferente ocurría con los niños, niñas y adolescentes pues según el artículo 44 de la Constitución Política el derecho a la salud es catalogado para ellos como un derecho fundamental, y así mismo sucedía con los demás sujetos de especial protección constitucional³ a quienes el Estado sí les garantizaba el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo sin necesidad de establecer relación de conexidad puesto que sus derechos son de aplicación inmediata por su situación de debilidad manifiesta e indefensión.

No fue sino hasta el año 2008 que a través de la sentencia T-760 se pudo establecer el derecho a la salud para todos los habitantes de Colombia como un derecho fundamental autónomo por tratarse de una necesidad básica humana, sin embargo, se pudo constatar con lo anterior el amplio recorrido que tuvo que acudir este derecho para que se reconociera realmente por su inherencia a la persona, sin distinción alguna.

Es menester resaltar que, la sentencia aludida con antelación fue trascendental en el cambio del Sistema de Salud en Colombia, dado que, en esta, la Corte Constitucional analizó un conjunto de casos en los que se vulneraba el derecho a la salud, como consecuencia de múltiples factores, dejando en evidencia la necesidad de una restructuración del sistema.

En consecuencia de lo anterior en esta sentencia, entre otras cosas, se resaltó la obligación que tiene el Estado de establecer las reglas necesarias para que las EPS y las IPS puedan garantizar de manera plena la prestación de los servicios que sean requeridos por las personas y, de esta manera, eliminar los obstáculos irrazonables que impedían la materialización del derecho a la salud a un sector de la población. En esa misma línea, la Corte señaló que todas las personas tienen derecho a que se les garantice el acceso a todos los servicios de salud que este requiera dado que, de esta manera, se asegura una mayor efectividad de este derecho.

Así las cosas, luego de que la Corte Constitucional efectuará un arduo análisis de las problemáticas que impedían que el derecho a la salud fuera garantizado de manera plena, en esta sentencia se impartieron diversas órdenes encaminadas a reestructurar el Sistema de Salud, lo anterior con el objetivo de establecer que el derecho a la salud tiene el carácter de ser fundamental para toda la población, en este punto, es importante advertir que si bien el juez le da el status de derecho fundamental, no será sino hasta la promulgación de la Ley 1751 de 2015 que esto queda positivizado.

Así mismo se hace necesario resaltar que, con la finalidad de solucionar las diferencias de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Protección Social adoptar las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues solo así, podría garantizarse este derecho fundamental a toda la población.

Finalmente, fue tomando en cuenta toda la trayectoria jurisprudencial mencionada anteriormente que nació la necesidad de implementar una ley para lograr la efectividad del derecho fundamental a la salud para todos los habitantes, y a su vez establecer sus mecanismos de protección y aclarar de qué se trata de un derecho autónomo e irrenunciable, no obstante, no fue sino hasta el año 2015 que se logró garantizar este derecho a través de la Ley Estatutaria 1751. Es menester resaltar que esta Ley cumple con todas las órdenes impartidas por la Corte en la sentencia T-760 de 2008, en la Observación 14 y en los instrumentos internacionales en aras de garantizar este derecho sin distinción alguna.

Surgimiento del Derecho Fundamental a "Que Sea Intentado" en Colombia

La jurisprudencia ha sido reconocida históricamente como fuente auxiliar del derecho, es decir, esta solo era aplicable cuando la Ley que era considerada la fuente primaria de derecho guardara silencio sobre un tema específico; es por esto que anteriormente los jueces se encargaban de aplicar mecánicamente la ley sin crearla o modificarla, ya que el paradigma positivista de interpretación sostenía que el juez era la boca de la ley, y solo tenía que aplicarla sin interpretarla (^{Aguiló, 2007} p. 3).

Con el paso de los años y con el auge del neoconstitucionalismo como modelo interpretativo, se le atribuyó gran importancia a la Constitución, toda vez que se reconoció que esta se encontraba sobre las demás normas jurídicas. Así mismo, este nuevo modelo, se fundamentó en la división de poderes y en la defensa de los derechos.

Por otro lado, como se mencionó precedentemente, la jurisprudencia tomó un papel relevante, máxime si se trata de jurisprudencia constitucional que tiene un carácter vinculante; por esta razón, tras la Constitución de 1991, Colombia adoptó un sistema de precedentes fuerte, en el que el papel del juez es fundamental, pues se considera que, actualmente "los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela" (Corte Constitucional, 1992)

La Constitución como base del ordenamiento jurídico debe ser asegurada, por esta razón se emplean modelos de control constitucional, los cuales velan por la efectiva primacía de la Carta Política frente a las demás normas. Como se mencionó anteriormente, en Colombia, se emplea un tipo de control mixto, toda vez que es difuso y concentrado.

Es considerado difuso en el entendido que, según el artículo 4 constitucional, todos los jueces tienen la competencia de dejar de aplicar una ley u otra norma por ir en contravía de la Constitución, además todos los jueces en Colombia conocen de acciones de tutela; en otras palabras, están facultados para pronunciarse en casos específicos sobre la validez de una norma respecto de la Constitución.

Por otro lado, la Corte Constitucional emplea un medio de control concentrado, puesto que, según la Carta Política de 1991, es el Tribunal encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución (art. 241 constitucional) y, por ende, es este el encargado de la acción pública de inconstitucionalidad frente a leyes y otras normas que contraríen el ordenamiento jurídico, además de esto, se encargan de la revisión de tutelas para unificar criterios con las sentencias denominadas T y SU.

Como se ha manifestado precedentemente, la Constitución Política de 1991 trajo un catálogo de derechos que deben tener los habitantes del territorio colombiano, es importante aclarar que esto no es un impedimento para que se pueda dar la creación de nuevos derechos, ya que, el artículo 94 del Texto Constitucional, menciona que los que se encuentran consagrados en este precepto, no deben ser entendidos como negación de otros que no se encuentran consagrados de manera expresa.

Para la determinación de estos nuevos derechos la Corte Constitucional estableció unos criterios para delimitar cuáles pueden ser considerados fundamentales y, por consiguiente, susceptibles de amparo vía acción de tutela, y mencionó que son fundamentales aquellos que tienen un carácter inherente respecto al núcleo jurídico, social, político y cultural del hombre. A este criterio puede llamársele material, de acuerdo con Tulio Chinchilla. Según el criterio material los derechos fundamentales se identifican por su naturaleza misma, puesto que poseen una cualidad valorativa que lo determina así; es decir, se supera el mero criterio formal y se establece que un derecho es fundamental cuando tenga conexión con un principio constitucional, y finalmente son derechos fundamentales aquellos que tengan una eficacia directa y un contenido esencial, esto último según los criterios auxiliares, complementarios o técnicos. (^{Chinchilla, 2009}, p.32),

Es teniendo en cuenta todo lo anteriormente mencionado que la Corte Constitucional colombiana, con el fin de proteger la Constitución y garantizar la dignidad humana de todos los habitantes del territorio, reconoció recientemente a través de la sentencia T-057 de 2015 el derecho fundamental a "que sea intentado", el cual, a pesar de no estar en la Carta Política, fue reconocido y protegido por mecanismos constitucionales dado su conexidad con el derecho a la vida, la dignidad humana y la salud.

En este punto, es importante advertir que el derecho a la vida se cataloga como el primer derecho de la persona humana, este, no se reduce únicamente a la existencia biológica, sino que también se refiere a la posibilidad de desarrollar un determinado proyecto de vida. En ese orden de ideas, se deja en evidencia la trascendencia del derecho a "que sea intentado" dado que, a través de este, se busca que la persona pueda autodeterminarse y tomar las decisiones que considere sean las pertinentes para su vida sin que el Estado y la sociedad en general interfieran en esto. Así mismo, es trascendental tener en cuenta que, como lo señaló la Corte Constitucional, "asegurar la vida, no es solo el derecho subjetivo que se tiene sobre la vida, sino la obligación de los otros a respetar el derecho a seguir viviendo o a que no se anticipe la muerte" (Corte Constitucional, 1996). Es por lo anterior, que la Corte considera necesario, reconocer este nuevo derecho pues, de no hacerse, se estaría en primer lugar, interfiriendo en el plan de vida de las personas que padecen una enfermedad grave, pero que tienen el deseo de continuar viviendo, y en segundo lugar, se estaría anticipando la muerte de aquellos quienes padecen enfermedades que no cuentan con un tratamiento comprobado, sino que, este se encuentra en la fase de experimentación.

Corolario de lo anterior, en este desarrollo jurisprudencial la Corte analizó el siguiente caso: el padre de la joven Mairoby Rivera quien fue diagnosticada en "estado vegetativo persistente"⁴ - después de sufrir un accidente de tránsito - presentó acción de tutela contra la EPS Sanitas y Colsanitas Medicina Prepagada para que le suministraran la debida atención a su hija. El 30 de noviembre del año 2009, el Juzgado 28 Penal de Medellín, ordenó a la EPS antes mencionada brindarle atención integral a la paciente.

Años más tarde, el médico que venía tratando a la joven Mairoby le recomendó realizarse el tratamiento "Estimulación espinal epidural cervical"⁵, pues posiblemente era la única alternativa para mejorar la calidad de vida de la paciente, por lo que el padre realizó la respectiva solicitud, pero ante esta la EPS se negó, argumentando que no funcionaría y que el tiempo para realizar este tratamiento ya había pasado.

Fue por esa respuesta que el padre de la joven, actuando como agente oficioso, presentó incidente de desacato, frente al fallo proferido el día 30 de noviembre de 2009. Mediante auto del 27 de noviembre de 2013, el juzgado se abstuvo de iniciar el trámite de desacato argumentando que el tratamiento se encontraba fuera del POS, por tratarse de un procedimiento experimental.

Es oportuno resaltar que la posición que adoptó la Corte giró en torno a que, aunque el tratamiento ordenado por el neurocirujano funcional era experimental, este habría mostrado algunos avances positivos frente a una posible solución a esta patología, por lo que este tratamiento era una oportunidad que tenía la paciente de mejorar su salud.⁶

Es por lo anterior que la Corte Constitucional luego de un arduo debate, reconoció la existencia del derecho innominado a "que sea intentado" en aquellos pacientes que se encuentren en estado vegetativo persistente o de conciencia mínima, para esto examinó los recientes desarrollos legislativos y los fallos que se han presentado en algunos estados de la Unión Americana y así de esta manera, la Corte Constitucional (2015) definió este nuevo derecho como:

El derecho que tiene un paciente diagnosticado en estado vegetativo persistente o de mínima conciencia, de agotar todas las posibilidades científicas existentes, sin importar el carácter experimental que este tenga, puesto que lo que se busca es preservar o mejorar la calidad de vida de quien padece la enfermedad y correlativamente garantizar la dignidad humana que es inherente a la persona. (Corte Constitucional, 2015)

Finalmente, en esta sentencia, la Corte Constitucional revocó los fallos proferidos anteriormente donde, en primera instancia, el Juzgado 23 Penal Municipal de Medellín declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Mario de Jesús Rivera, quien estaba actuando en representación de su hija, argumentando que, se configuraba la cosa juzgada constitucional, por existir identidad en los sujetos, los derechos reconocidos y las pretensiones; a su vez, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín en segunda instancia, confirmó la sentencia de primera instancia, estimando que, lo pretendido se basaba en los mismos supuestos fácticos de lo solicitado en la primera acción de tutela.

Por consiguiente, a través de la sentencia T-057 de 2015 se amparó el derecho a "que sea intentado" y se ordenó a la EPS Sanitas y Colsanitas Medicina Prepagada a que, en un término no superior a las 48 horas siguientes, autorizara la realización del tratamiento de "estimulación espinal epidural para el tratamiento de estados de subconsciencia y programación de voltajes adecuados para el caso".

Es importante señalar que el fallo de esta sentencia no fue unánime, ya que el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva presentó salvamento de voto argumentando que se podrían generar graves consecuencias al darle el carácter de fundamental al derecho a intentar, más aún cuando un grupo de expertos expusieron los riesgos que se podían presentar al realizar el procedimiento ordenado por el neurocirujano que venía tratando a la paciente.

En último lugar, argumentó que en la Sentencia no se había realizado el ejercicio de valoración probatorio que se exigía por la complejidad del caso, sino que se basó únicamente en la traducción libre de los artículos académicos aportados por el médico tratante. Lo que denota que en el seno de esta decisión hubo un debate técnico especializado, generalmente ajeno a la labor de los jueces.

Capítulo II: El derecho fundamental a "que sea intentado" según La Corte Constitucional y la legislación norteamericana

El "Right to Try" en Estados Unidos

Con la finalidad de regular la conducta de los habitantes de su territorio, fijar reglas en la sociedad y definir su estructura estatal, cada país tiene la potestad y autonomía de implementar su propio sistema jurídico, integrado a través de la Constitución Política, leyes y jurisprudencia.

Desde sus comienzos, Estados Unidos estuvo influenciado por el periodo colonial inglés, es decir, el derecho inglés o common law, no obstante, esto se dio por terminado a partir de la independencia de las trece colonias y la implementación de la Constitución Federal de 1788.

Con lo anterior, Estados Unidos comenzó a transformarse en un sistema jurídico combinado entre los precedentes judiciales y la legislación, toda vez que, ambos se necesitan para la toma de decisiones judiciales. Considerando lo anterior, se abordará el "Right to Try" en Estados Unidos.

El derecho a "que sea intentado" o mejor nominado "Right to Try" debido a su surgimiento en Estados Unidos de América, tiene como finalidad que los pacientes con enfermedades terminales tengan la posibilidad de acceder a tratamientos experimentales o medicamentos que hayan alcanzado la primera fase de la Administración de Medicamentos y Alimentos de los Estados Unidos de América (FDA por sus siglas en inglés)⁷, actualmente, este mecanismo es fácil de acceder en dicho país por su regulación; sin embargo, esto ha sido gracias a la constante lucha de varias organizaciones e individuos, como es el caso de Abigail Burroughs.

Abigail Burroughs fue una gran impulsora de este derecho, pues con tan solo 19 años, fue diagnosticada con cáncer en su cuello y cabeza, por esta razón intentó a través de varios tratamientos médicos mejorar su estado de salud; no obstante, ninguno generó efecto en ella, debido a esto, sus médicos le recomendaron iniciar un tratamiento posiblemente eficaz denominado Erbitux⁸, sin embargo, este no se pudo realizar puesto que no estaba aprobado por la Administración de Medicamentos y Alimentos de los Estados Unidos de América -FDA-.

Lo anterior causó en ella y en su familia gran desesperación, debido a que era su última posibilidad y esperanza médica, incluso, lucharon durante los últimos 7 meses por su acceso. Lamentablemente el 9 de junio de 2001, Abigail falleció a sus 21 años sin la oportunidad de saber si ese tratamiento hubiera efectivamente mejorado su diagnóstico.

Fue debido a estos hechos, que su padre, Frank Burroughs, impulsó la Alianza Abigail (The Abigail Alliance for Better Access to Developmental Drugs) en todos los medios de comunicación; incluso, llegando a las salas de justicia ya que él buscaba impulsar que la Administración de Medicamentos y Alimentos de los Estados Unidos de América -FDA- le permitiera a los pacientes en estado terminal acceder a tratamientos experimentales y medicamentos, pues él consideraba que esto era un derecho constitucionalmente protegido.

Con lo anterior, a pesar de existir varias organizaciones y sujetos en favor del "Right to Try", según un artículo publicado por CNN el 29 de mayo de 2018, existen algunos oponentes, como es el doctor Steve Joffe que argumenta que el derecho a "que sea intentado" podría generar un perjuicio en la salud pública, puesto que, los medicamentos serian facilitados con poco conocimiento acerca de sus riesgos y beneficios, así mismo, ya existía la posibilidad de aplicar y participar en ensayos clínicos. (^{Howard, 2018}).

El "Right To Try" en Estados Unidos y la Ley Federal S.204

Con lo mencionado anteriormente, el "Right to Try" desde el año 2001 empezó a regularse significativamente en 41 Estados, pues consideraban que era un derecho fundamental del paciente intentar mejorar su estado de salud bajo todas las circunstancias posibles, por esto, según un informe realizado en el año 2016 por el diario científico Therapeutic Innovation & Regulatory Science, desde enero del 2005 a diciembre del 2014, la FDA ha recibido 8,922 solicitudes para acceder a medicamentos y tratamientos experimentales, siendo aprobados un 99.3% de estas (Jarow et al, 2016).

No obstante, no fue sino hasta el 30 de mayo de 2018 que el presidente Donald Trump, ratificó la Ley Federal S.204, generando que el "Right to Try" se convirtiera en una ley uniforme para los 50 Estados de Norteamérica y, a su vez, se establecieron ciertos criterios en cuanto a quiénes pueden solicitar y qué medicamentos y tratamientos clasifican. Entre ellos se resaltan dos requisitos: que el paciente debe ser diagnosticado con una enfermedad o afección potencialmente mortal y que haya agotado todas las opciones de tratamiento aprobadas; de igual manera, debe presentar su consentimiento de manera escrita donde se pronuncie con respecto a los posibles riesgos asociados con su procedimiento. En cuanto a los medicamentos y tratamientos experimentales, se hace indispensable que estos hayan aprobado la primera fase⁹ de la FDA y estar en un ensayo clínico activo.

En conclusión, el "Right to Try" ha influenciado en la legislación colombiana con el propósito de generar esperanza y una oportunidad más de vivir, ya que este busca que los pacientes en estado crítico de salud puedan tener la libertad de elegir un tratamiento así esté en fase experimental.

Diferencias del Derecho a "Que Sea Intentado" en Colombia y Estados Unidos de América

En la actualidad, el derecho comparado se ha convertido en una herramienta importante para analizar minuciosamente el desarrollo normativo que han presentado las sociedades del mundo entero respecto a determinados temas que anteriormente eran considerados indiscutibles, pero, que actualmente con la evolución de la sociedad, deben ser evaluados de una manera más razonable y justa, para de esta manera permitir una armonización del derecho en general (Corte Constitucional, 2006).

En relación con Colombia y Estados Unidos de América, se logran evidenciar de manera clara grandes diferencias en su ordenamiento jurídico, entre ellas se puede resaltar que la Constitución Política de los EEUU se caracteriza por encontrarse escrita en términos amplios, es decir, establece de manera general la forma de gobierno, el cual se caracteriza por ser federal; es por esto que cada Estado tiene una Constitución autónoma en la que se establecen de manera detallada los parámetros aplicables dentro de un territorio determinado y, por ende, son Estados soberanos.

Es importante resaltar que una de las principales fuentes del derecho inglés es el derecho común o también denominado common law, este se basa en las decisiones adoptadas por los Tribunales en casos específicos, los cuales crearon un precedente normativo que deberá ser adoptado por los demás jueces cuando se presenten casos análogos, con esto se busca que las decisiones de los jueces sean más estables y predecibles.

Debe destacarse que, por la forma de gobierno de los Estados Unidos, no existen los mismos derechos para todos sus habitantes, toda vez que, cada Estado tiene la potestad de crear nuevos derechos que sólo regirán en un territorio específico, como es el caso del derecho a "que sea intentado" o "Right to Try".

El "Right to Try" como se evidenció en acápites anteriores, se encuentra ampliamente regulado en los Estados Unidos, por esto en los últimos años Colombia, a través de la Corte Constitucional como Tribunal encargado de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, ha adoptado directrices de la regulación americana respecto del "Right to Try" para constituir este derecho en el país, para ello se ha basado en la regulación de 5 Estados que habían establecido parámetros para la aplicación de este derecho.

Si bien la Corte Constitucional reconoció este nuevo derecho, los procedimientos experimentales no pueden ser aplicados en ninguna circunstancia, puesto que se encuentran dentro de la lista de exclusión de la Ley Estatutaria de la Salud, por ende, no serán financiados con los recursos del Estado, con esto se deja en evidencia una de las más sólidas barreras que presentan los pacientes al momento de solicitar la efectividad del derecho a que sea intentado. Corolario de lo anterior, es claro que se presenta una tensión entre este nuevo derecho y la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud, dado que actualmente no se cuentan con los recursos requeridos para suministrar el personal médico y las herramientas necesarias para implementar tratamientos en fase de experimentación, esto sumado a la deuda histórica que ha permeado el Sector de la Salud desde hace varios años.

No obstante, en Colombia se siguen suscitando algunos debates frente a este derecho, puesto que este presenta numerosos vacíos al no estar legislado, lo que genera que no pueda ser aplicado de manera directa y por ende que no sea una alternativa viable para los pacientes que presenten enfermedades terminales. Cabe advertir que, el derecho a "que sea intentado", requiere de una participación de toda la sociedad en los aspectos ético, social, cultural y jurídico.

Barreras de Acceso a la Salud en los Procedimientos Experimentales

Una de las principales características del Sistema de Seguridad Social en Salud, con la creación de la Ley 100 de 1993, es que este contaba con un plan de beneficios conocido como el Plan Obligatorio de Salud (POS) - actualmente Plan de Beneficios en Salud- el cual, era un listado de servicios de salud básicos a los cuales tenían derecho todas las personas que se encontraban afiliadas a este sistema; este plan de beneficios tenía como objetivo central brindar una protección integral a toda la población y fomentar la prevención y tratamiento de todas las enfermedades.

Es importante señalar que en esta lista no se mencionaba los procedimientos experimentales, lo que se convertía en un obstáculo para atender de forma integral todas las patologías, puesto que existen enfermedades que no tienen un tratamiento acreditado, por lo tanto, los pacientes tienen como única alternativa someterse a estos procedimientos que se encuentran en fase de experimentación.

Con el paso de los años y el significativo avance de la medicina, esta lista taxativa de beneficios POS se encontraba desactualizada, a pesar de que debía renovarse cada 2 años, lo anterior llevó a que los derechos fundamentales de los usuarios se vieran afectados y que el Estado adoptara diferentes medidas, como lo fue la implementación de la Ley Estatutaria de Salud, la Ley 1751 de 2015.

Para contextualizar lo anterior, en el año 2008 la Corte Constitucional a través de la sentencia T-760 abordó la necesidad de realmente adoptar medidas para eliminar incertidumbres relacionadas a los planes de beneficios, ya que había pasado un periodo de tiempo suficiente y razonable para verificar y actualizar condiciones en salud, esto en búsqueda de mejorar la prestación de servicios, pues la ausencia de dicha revisión integral daba origen a acciones de tutelas, donde el accionante buscaba resolver sus dudas acerca de lo que se encontraba incluido o excluido del POS. Por lo expuesto, se le ordenó a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS), estableciendo que se encuentra incluido y excluido de los planes de beneficios (Corte Constitucional, 2008).

La Ley 1751 de 2015 introdujo un cambio estructural trascendental en el sistema de salud, dado que eliminó el Plan Obligatorio de Salud y, en su lugar, implementó el Plan de Beneficios en Salud transformando la lista cerrada de servicios por un régimen de exclusión, en el cual se mencionan únicamente los tratamientos que no serán financiados con los recursos del Estado, en el que se resalta entre otros, los procedimientos experimentales.

Colombia como Estado constitucional, social y democrático de derecho, debe velar por una efectiva realización de los derechos fundamentales los cuales, como se ha observado en el presente texto, no son solo los que se encuentran en el Carta Política, sino también aquellos que los jueces reconocen en sus providencias, por lo que el derecho a "que sea intentado" tiene el carácter de fundamental.

Este nuevo derecho reconocido recientemente guarda una estrecha relación con el derecho a la vida y la autonomía ya que el paciente adquiere un rol relevante, y, cuando este decide aceptar o rechazar un procedimiento experimental, está autodeterminándose y esta decisión debe ser respetada por toda la esfera social, por esta razón el Estado debe protegerlo y garantizarlo. En consecuencia de lo anterior, es claro que en este punto se presenta una tensión entre el derecho del paciente y la justicia social en salud dado que, por un lado está la voluntad de la persona, y, por el otro el derecho a la salud en condiciones dignas y bajo parámetros que no atenten contra la vida e integridad de la persona, es por esto que, como se mencionó precedentemente, se hace necesario regular este tema, con el objetivo de establecer algunos límites para su ejercicio, pues de no ser así, el paciente podría presentar un encarnizamiento con relación a estas alternativas experimentales y, simultáneamente, podría atentar contra sus demás derechos.

Así mismo, es necesario que se eliminen las barreras existentes entre el derecho a la salud y el procedimiento experimental, ya que si no se garantiza la realización de estos últimos, el Estado estaría interfiriendo en el plan de vida del paciente y, concomitante a esto, estaría transgrediendo la dignidad humana de este, sin embargo, se resalta que se da lugar a dicha transgresión, siempre y cuando, el paciente o su familia acepte el sometimiento al procedimiento experimental a través del consentimiento informado, pues por medio de este se comparte responsabilidades y se asumen riesgos.

Con el reconocimiento que hizo la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a "que sea intentado" surge la necesidad de que el Estado colombiano lo reconozca plenamente como un derecho inviolable y le permita una aplicación directa, siendo necesaria una modificación en el régimen de exclusión, donde se eliminen los procedimientos experimentales y puedan estos, con la ayuda de la ciencia, ser utilizados en pro de la sociedad eliminando así una de las barreras del sistema de salud.

Mecanismos Idóneos para Hacer Efectivo el Derecho a "Que Sea Intentado"

Para comenzar, se requiere señalar que según el artículo 5 de la Constitución Política, el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona, es decir, los derechos fundamentales, sin embargo, para darles una mayor protección se determinó a través del artículo 241 del mismo texto supremo, que la Corte Constitucional es la entidad judicial encargada de velar por su integridad y supremacía.

En consideración de lo anterior, surgen los mecanismos de protección de derechos, los cuales nacen con el propósito de proteger derechos vulnerados o en situación de amenaza, puesto que no basta con un simple reconocimiento de estos, sino un debido control para garantizar su desarrollo efectivo.

Se hace necesario profundizar en la acción de tutela, por ser este el medio idóneo para reclamar el derecho fundamental innominado a "que sea intentado".

El artículo 86 de la Constitución Política establece que; Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública [...]

Así mismo, para darle un mayor sustento a lo establecido, la acción de tutela se encuentra reglamentado por el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en el cual se establecen sus disposiciones generales y procedimiento, competencia, tutela contra los particulares, la relación existente entre la tutela y el defensor del pueblo y por último las sanciones que se pueden presentar en caso de que la autoridad que se encuentre vulnerando el derecho fundamental lo continúe haciendo a pesar de existir un fallo favorable.

Con lo precedente, se evidencia que la acción de tutela es un medio ágil y eficaz, orientado a ejercer un control constitucional frente a las acciones u omisiones presentadas por las autoridades públicas, y de manera esporádica, por un particular. No obstante, se puede generar una tensión, puesto si el juez accede a las pretensiones de la mayoría de los ciudadanos, se puede generar una afectación económica insostenible para el Estado, lo anterior, ha sido producto de un mal funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por esta razón el juez debe valorar que el principio de sostenibilidad fiscal no puede ser tomado como criterio para negar el derecho a la salud.