Introducción

Desde la época de la conquista europea en América los grupos étnicos han sido estigmatizados y excluidos del poder hegemônico. Así, comunidades afrodescendientes e indígenas fueron cosificadas y despojadas de sus derechos con la Corona española y luego con el mismo Estado en la época republicana.

En efecto, hasta la Constitución de 1886 eran "no personas", es decir, las comunidades étnicas como realidades sociales, históricas y culturales, con derechos aun preestatales, no existían como sujetos de derechos, como explica Ramírez (2007).

La exclusión de estos grupos étnicos fue entonces herencia de la sociedad colonial, pues aún después de la abolición de la esclavitud con la Ley de Manumisión (Ley 21 del 21 de mayo de 1851), expedida durante el gobierno del expresidente José Hilario López y entrando en vigor el 1 de enero de 1852, la multiplicación del comportamiento esclavista fue una constante, pues la colonia se quedó arraigada en el imaginario social como elemento histórico.

Obsérvese, verbi gratia, que aún lejos de la colonia la Ley 89 (noviembre 16, 1890), asumió a los Indígenas como "salvajes" e "incapaces relativos" (art. 1 y 5), coyuntura que es transformada con la promulgación de la nueva Constitución, el 7 de julio de 1991. La Carta magna aparece en un escenario de luchas donde los grupos étnicos, acorde a lo descrito por la Corte Constitucional, son "comunidades culturales diferentes y las personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente" (Sentencia C-139,1996).

En Colombia, entonces, la Constitución de 1991 posibilitó que grupos tradicionalmente excluidos ya no fuesen aspirantes a sufrir el proceso,

[...] benévolo de reducción a la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala. (Sentencia C-804, 2006).

En consecuencia, a partir de este marco descrito, el estudio está dividido en tres partes ligadas entre sí: la primera se centra en contextualizar, partiendo de los antecedentes en la materia, sobre el marco jurídico político que reconoce constitucionalmente los derechos humanos de las comunidades afrodescendientes y pueblos indígenas y tribales en la Constitución de 1991. Lo anterior, en consonancia con los compromisos internacionales contraídos como parte fundante del bloque de constitucionalidad. Esto permitirá reflexionar sobre los avances en la materia desde una perspectiva transversal y multidisciplinaria, pues se acude a fuentes básicas en la doctrina y la jurisprudencia, al tiempo que se nutre del contexto jurídico político que atraviesa el Estado colombiano, impregnando la lucha por el reconocimiento de los derechos étnicos.

Por otro lado, en la segunda parte se cuestiona de manera crítica, cómo a pesar del catálogo de derechos consagrados en la Carta Magna y los avances significativos en materia de políticas públicas, estos grupos étnicos están sobrerrepresentados entre los más pobres y, al mismo tiempo, han estado azotados de manera especial por la dinámica del conflicto armado. En la tercera parte, finalmente, desde una postura contrahegemónica se acude a los estudios poscoloniales, para sustentar cómo pese a los avances constitucionales, raza y pobreza (^{Cuéllar, 2020}; Quijano, 2000), estos se entrecruzan para explicar una de las secuelas arraigadas desde la época de la conquista.

Acorde al marco descrito, se asume como tesis central de estudio que la Constitución de 1991 ha marcado una etapa esencial que visibiliza el proceso evolutivo de reconocimiento amplio a los derechos humanos, pues el corpus iuris existente es reflejo de las luchas sociales por la dignidad, la libertad y la igualdad, no obstante, aún con los derechos ampliamente reconocidos, Colombia mantiene tensiones importantes entre la guerra y la paz que afecta de manera particular a comunidades afrodescendientes y pueblos indígenas en sus territorios. Además, pese a dicho proceso evolutivo, los índices representativos de pobreza y pobreza extrema se acentúan de manera particular en estos grupos, perpetuando las brechas de desigualdad social, afectando los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. La estratificación y la posición económica marginal de los pueblos indígenas y afrodescendientes, por ejemplo, "implica un acceso desigual y menor control sobre las llamadas "oportunidades vitales". Sin desconocer que el sentido y alcances de estas "oportunidades" puede tener un significado muy distinto para estos pueblos que para el resto de la sociedad" (^{Oyarce, 2009}, p. 13).

Diseño y método

Metodológicamente el estudio se apoya en un enfoque cualitativo para describir, comprender e interpretar la realidad, situando a los grupos étnicos como sujetos de protección especial en el proceso. Aunque se sustenta en un estudio socio-jurídico, en igual sentido el abordaje fenomenológico-hermenéutico (^{Fuster, 2019}) es esencial para comprender las necesidades de los grupos étnicos, observando las especificidades derivadas de la Constitución de 1991. Este enfoque, demanda la comprensión de las experiencias, los fenómenos sociales, sin alejarse de los sujetos y la conciencia colectiva en torno a los problemas identificados, al tiempo que busca los significados (^{Hernández, Fernández y Baptista, 2014}), con relación a los fenómenos abordados.

Metódicamente, desde los estándares internacionales para la protección de los derechos humanos este estudio hace referencia a las principales obligaciones internacionales contraídas, tanto el ámbito de la Organización de Estados Americanos - OEA, como en el marco de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, confrontando el Convenio 169 (1989), como instrumento rector en la protección de las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas y tribales.

Por ello, a la luz de los estándares internacionales se integra la normativa nacional al estudio, para entender las implicaciones derivadas de la consulta previa, libre e informada, puntualizando entre otros aspectos, la Ley General Ambiental, Ley 99 de 1993, que estipula en su artículo 76 los procedimientos relativos a la participación de las Comunidades Negras y pueblos indígenas, en materia ambiental; la Ley 70 de 1993 (art. 44); y la ley 21 de 1991 "Por la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes". Lo cual es crucial para entender la incorporación y el lugar que ocupa el derecho internacional en la normativa Nacional, pues el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico interno es capital, asumiendo la doctrina del bloque de constitucionalidad.

Al mismo tiempo, este estudio confronta, contextualmente, cómo la historia de Colombia desde la época de la conquista hasta a la actualidad, mantiene una herencia arraigada en la colonia, no obstante, los avances constitucionales en la lucha por la igualdad y la no discriminación. Factores que junto a la dinámica del conflicto armado han ubicado a comunidades afrodescendientes, pueblos indígenas y tribales en un grado de mayor vulnerabilidad.

La sistematización de la información se asocia, en gran medida, con el método documental, mismo que se sustenta, por un lado, en la doctrina y, por el otro, en la jurisprudencia. Armonizando igualmente, los avances normativos, junto con los documentos, e informes temáticos, liderados tanto por órganos, como organizaciones internacionales defensoras de los derechos humanos. Al tiempo que se nutre de las rondas censales para el reconocimiento étnico en un país multicultural y pluriétnico como Colombia, ligado esto al discernimiento crítico de los estudios étnicos y postcoloniales, con referentes teóricos, tales como Alfredo Molano, Aníbal Quijano, Arturo Escobar y Catherine Walsh, entre muchos otros.

Del mismo modo, la tesis explora como marco epistemológico los estudios decoloniales, desde la concepción de la epistemología(s) del sur, acuñada por Boaventura de Sousa, asumida en este marco comprensivo, como una posición de lucha que demanda la necesidad de crear distancia vis a vis de la tradición eurocéntrica (Sousa, 2018), precisamente en la

[...] búsqueda de conocimientos y de criterios de validez del conocimiento que otorgue visibilidad y credibilicen las prácticas cognitivas de las clases, de los pueblos y de los grupos sociales, que han sido históricamente victimizados, explotados y oprimidos por el colonialismo y el capitalismo globales". (^{Sousa, 2009}, p. 12).

Por ende, queda con suficiente claridad, que las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas y tribales, son actores claves en estos procesos de autoreconocimiento y su visibilización en este estudio es, per se, una apuesta política por el desarrollo progresivo de sus derechos humanos.

Los grupos étnicos y su reconocimiento constitucional

Lo primero por decir es que, la Constitución de 1991 ha sido producto de luchas sociales que implicaron la activa participación de la sociedad civil, incluyendo de manera significativa el movimiento estudiantil de la Séptima Papeleta. El contexto histórico que atravesaba el Estado colombiano para la época reclamaba y exigía una Constitución nueva y distinta. Si bien, ya existía un camino recorrido con la Constitución de 1886, la ola de violencia que tenía décadas marcando el proceso histórico del país, el auge del conflicto armado y la proliferación del narcotráfico, junto con las problemáticas sociales insatisfechas, movilizaron a la sociedad civil en un escenario político que, en definitiva, posibilitó un cambio de perspectiva, con la institución de un poder constituyente legítimo y legitimado y, en suma, el resultado fue, en los términos de ^{Correa (1990}), un país constitucionalizado.

La reforma constitucional impregnó, por un lado, la tradición jurídica que, en parte venía desde la República, pero con diferentes matices. El proceso constituyente, entendido como una actividad política pura, creadora, legitimada e innovadora (Cfr. Naranjo, 2006; Linares, 1976; Xifra, 1962), significó entonces, un nuevo cambio de paradigma. La transformación traía de base la participación de los grupos étnicos tradicionalmente excluidos y gran parte de la población que estaba ausente del escenario político del país y exigía no solo voto, sino la "voz" de los más diversos grupos: indígenas, evangélicos, profesores, estudiantes y la misma clase política tradicional.

Ser escuchado significaba redireccionar el debate político, esto es, sin desmeritar la clase política tradicional, posibilitar la voz de aquellos movimientos o grupos disidentes que apostaban por un país fuera de la violencia y la guerra, en el entendido que algunos movimientos provenientes de los pactos de paz con exguerrilleros estaban ausentes y en Colombia, como precisa ^{Correa (1990}), "era necesario y conveniente (...) un proceso de pacificación que exigía la apertura de espacios para la participación de fuerzas marginadas - guerrilleras o no-". (1990, p. 31).

Ahora bien, de la lectura del artículo primero constitucional, se entiende que, ese pacto producto del proceso constituyente, concluye con una Carta Fundamental, que en los términos de ^{Ferdinand (2005}), reúne los factores reales de poder, convirtiéndose así, como explica ^{Nino (1999}), "en la Carta de Navegación" fundada en un Estados Social de Derecho unitario, donde el papel de la Corte Constitucional como órgano nuevo e independiente, en relación a las anteriores Constituciones, aparece con un rol protagónico, justamente en la defensa de los derechos constitucionalmente reconocidos. La Carta Magna es, en suma, pluralista, participativa y democrática, fundada en el respeto por la dignidad humana y la igualdad. Entiéndase también que,

La Constitución de 1991 abre la puerta a un conjunto de grupos sobre los cuales hasta ese momento -con algunas contadas excepciones- se había tendido un grueso manto de indiferencia o a quienes se había ignorado y condenado a la sumisión, a la dependencia, a la inactividad y a la invisibilidad: las etnias, las mujeres, las ancianas y los ancianos, las personas con limitaciones físicas o psíquicas, aquellas cuyas preferencias sexuales no coinciden con la heterosexualidad, las niñas y los niños (Sentencia C-804, 2006).

El proceso constituyente, por otro lado, también estuvo forjado a la luz de la constitucionalización del derecho internacional y, por ello, la Carta Magna se configura como un catálogo abierto, no limitado, ni exhaustivo. No es gratuito que el artículo 93 reconozca la prevalencia de los derechos humanos y la interpretación conforme, pues los derechos y deberes consagrados en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Ahora bien, la Constitución es un texto abierto en la medida que "la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos" (art. 94).

Los dos artículos descritos son fundamentales para entender la protección de los derechos étnicos a nivel constitucional producto de la interpretación conforme, derivada del derecho internacional de los derechos humanos, toda vez que, debido a la figura del bloque de constitucionalidad, ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias C-139/18, Sentencia T-002/17, C-084/16, T-352/16, C-539/16, C-067/03, C-567/00, C-582/99, C-225/95); los tratados que versen sobre derechos humanos y otras áreas conexas son, al mismo tiempo, parte integra de la Constitución y, en consecuencia, acudiendo al principio pacta sunt servanda, consagrado en la Convención de Viena, en tanto ley para las partes, los tratados son para cumplirse y su quebrantamiento genera responsabilidad internacional.

Lo anterior es importante resaltarlo en tanto el reconocimiento de los derechos étnicos no solo es derivado de manera directa del proceso constituyente sino vía tratados internacionales. Por una parte, el repertorio de los derechos pactados internacionalmente, durante y posterior al proceso constituyente, derivó una Etno-Constitución (véase ^{Gallego, 2007}), novedosa e inspirada en la realidad latinoamericana y en el reconocimiento global, que ha inspirado la observancia de los derechos humanos con la constitución del sistema interamericano para la protección de los derechos humanos, emanado de la Organización de Estados Americanos - OEA.

Por otra parte, desde un proceso constitucional originario, apuntó a reconocer un conjunto de derechos antes ausentes en la historia del país, unidos transversalmente al principio de igualdad y no discriminación, estipulado en el artículo 13, principio que es resultado de la necesidad de superar el pasado esclavista y de las luchas sociales por el reconocimiento a la diferencia, en un país tan diverso como Colombia.

El artículo 7, por ejemplo, reconoce y protege la diversidad étnica y cultural; íntimamente ligados al precepto anterior están los artículos 8 y 9. El primero, establece la obligación del Estado y de las personas de proteger la riqueza cultural de la Nación; y el segundo, incorpora normas sobre el respeto a la autodeterminación de los pueblos; precepto que es imprescindible a la luz de lo consagrado en el Convenio 169 de la OIT, sobre el reconocimiento de los derechos humanos a los pueblos indígenas y tribales.

Por su parte, el artículo 63 se ratifica la protección a la propiedad de las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo, las cuales serán excluidas del comercio por su naturaleza, es decir, son inalienables, inembargables e imprescriptibles. En el artículo 68 (inciso 5to), se proclama el derecho al respeto de la identidad cultural en materia educativa; en el artículo 70, se destaca, entre otros factores, el reconocimiento a la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Por último y no menos importante, el artículo 246 establece que las autoridades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales en sus respectivos territorios y el territorio indígena será, conforme al artículo 286, una entidad territorial.

Todos estos avances en las anteriores constituciones eran impensables, en la medida que, como se explicaba al inicio de este estudio, las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas y tribales, en tanto "no personas" constitucionalmente reconocidas, estaban ausentes como sujetos de derechos, debido a la marcada historia esclavista.

Ahora bien, un gran avance en la forma como se ha integrado el derecho internacional de los derechos humanos lo ha sido, de manera muy puntual, el reconocimiento al convenio 169 de la OIT, como parte integra de la Constitución por el bloque de constitucionalidad. Al respecto, la Conferencia internacional en la que fue adoptado, tuvo como base que,

[...] en muchas partes del mundo estos pueblos no gozaban de los derechos en igual grado que el resto de la población en los Estados donde viven y que han sufrido a menudo una erosión en sus valores, costumbres y perspectivas. Los pueblos indígenas y tribales en América Latina presentan, hoy en día, los peores indicadores socioeconómicos y laborales, y discriminación por origen étnico o racial agrava las brechas de ingreso de manera radical. (Organización Internacional del Trabajo, 2014, p. 7).

La realidad descrita es un espejo que también identifica a las comunidades afrodescendientes, pues diversas fuentes internacionales e investigaciones en la materia (Banco Mundial, 2018); (Campbell, 2018); (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, 2011); (CEPAL, 2020, 2018, 2017a, 2016, 2010); (CIDH, 2017, 2015, 2011) confirman, entre otras cosas que, estas comunidades junto con los pueblos indígenas y tribales, mantienen, no solo en Colombia, sino en el continente americano, elevados índices de pobreza y pobreza extrema, circunstancia que limita, como hecho comprobado, el desarrollo progresivo de sus derechos, al tiempo que el impacto medioambiental que padecen, muchas veces, asociado a las industrias extractivas, también imposibilita que su entorno cultural y ancestral se desarrolle conforme a lo estipulado constitucionalmente.

Obsérvese conforme a información oficial extraída del último censo, desarrollado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE (2018), que Colombia es una Nación multidiversa y multicultural, conformada actualmente, por pueblos indígenas y tribales, población negra o afrodescendiente y población Raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en menor medida, población Rom o gitana. En este contexto, las luchas por el reconocimiento étnico y los derechos derivados tienen una larga trayectoria de lucha, que se pueden remontar (desde la erradicación de la esclavitud), hasta al momento mismo de la reforma constitucional de 1991, con la nueva República de Colombia, cuando el constituyente incluyó en la nueva Constitución, un sin número de derechos desde una perspectiva diferencial, a la luz de las especificidades de comunidades afrodescendientes e indígenas.

Para el caso sub examine, la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, es, según el DANE (2018), un total de 2.982.224 personas y corresponde al 6,8% de la población, aunque se aclara, es una información cuestionada por el Proceso de Comunidades Negras de Colombia (2019), entre otras organizaciones y movimientos sociales, pues hay datos discordantes con relación al último censo. De esta forma, poblacionalmente, las personas afrocolombianas, aunque se pueden encontrar distribuidas en todo el país, se encuentran localizadas, esencialmente, en las zonas costeras que cumplieron un papel clave en la época de la conquista. Específicamente, el censo reveló que la población indígena en Colombia es de 1'905.617 personas y que existen unos 115 pueblos nativos en todo el país, de la población total.

Al respecto, una característica básica y común a las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas y tribales, por sus procesos históricos de lucha después de la abolición de la esclavitud a mediados del siglo XIX, es la riosincrasia como elemento identitario, es decir, suelen estar asentados a lo largo de las corrientes de agua o en pueblos aferrados a los ríos, quebradas y caños, de tal suerte que, el contacto con la naturaleza es vital, lo cual también influye en la economía de la autosubsistencia, que depende, en gran medida, de los cultivos de "pancoger", de la pesca artesanal, de la caza y de la explotación maderera (caso de las Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 2013). En consecuencia, la propiedad colectiva de la tierra y la protección constitucional del derecho al territorio, juegan un papel capital. Entiéndase por tanto que,

El derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional. Y que el derecho de propiedad colectiva en comento comprende, y siempre comprendió la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad (Sentencia T-955, 2003).

Desde 1967, con la aprobación por el congreso de la Ley 31, por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y tribales en los países independientes, adoptado por la cuadragésima reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo.

Se le reconoció a las comunidades negras el derecho a la propiedad colectiva de las tierras que han ocupado ancestralmente. Derecho al mismo tiempo refrendado por el Convenio 169 de la OIT y el artículo 55 transitorio de la Carta.

En desarrollo de este derecho se debe impedir que personas extrañas a los pueblos indígenas se aprovechen de las costumbres de estos o de su desconocimiento de las leyes, con el fin de, entre otros, arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras que les pertenecen (artículo 17 Convenio 169). A lo que se agrega la protección contra todas las intrusiones o usos no autorizados en sus tierras (Sentencia, T-063, 2019).

Se infiere entonces, que el Congreso acogió, en su momento, la comprensión de los bosques y suelos reafirmando la función social y ecológica de dicha propiedad (Sentencia T-955, 2003) y, por ende, protegió las competencias derivadas para la explotación de sus recursos caso en el cual, el derecho a la consulta previa libre e informada (Dplf y Oxfam, 2015), es uno de los derechos que más reivindica la identidad, los derechos a la libre determinación y a la vida, junto con el uso y goce del derecho a la tierra y al territorio, del que son titulares comunidades afrodescendientes, pueblos indígenas y tribales.

Como corolario, los estándares internacionales relativos al derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado (en adelante, CPLI), han desarrollado ampliamente, como norma de obligatorio cumplimiento,

La potestad de los pueblos indígenas y afrodescendientes a dar o negar su consentimiento a las decisiones que los afecten y a los proyectos de exploración y explotación de sus tierras, aguas, bosques, flora y fauna-se ha constituido en una protección contra los impactos devastadores del modelo extractivista. Sin embargo, con frecuencia las comunidades suelen ser excluidas de los procesos de planificación y toma de decisión. (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2018, p. 34).

Si bien, los artículos 6, 15, 17, 22, 27 y 28 del Convenio 169, consagran lo relativo a la consulta previa libre e informada, de manera general, ese pacto atribuye la titularidad a los pueblos originarios a ser consultados de forma previa, voluntaria y sin hostigamiento, sobre las medidas legislativas, administrativas, o de otro carácter, que afecten sus derechos colectivos, o su calidad de vida y existencia física, junto con su identidad cultural. Por ello, la consulta también concierne a las políticas públicas, sean programas, planes o proyectos que afecten individual o correlativamente, estos derechos (Cfr. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 160). En suma, la consulta previa, libre e informada debe ser entendida, acorde a los estándares en la materia como:

[...] derecho fundamental irrenunciable, de titularidad grupal en favor de las comunidades étnicas en procura de la protección de su integralidad y subsistencia como población étnicamente diferenciada. Se debe materializar ante las medidas (normas, políticas, planes, programas, proyectos, etc) que las afecten o puedan afectarlas directamente, estableciendo un espacio de concertación y ponderación, guiado por la participación, activa y efectiva, bajo un modelo de gobernanza, el cual busca establecer las herramientas, adecuadas y necesarias, para hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales reconocidas en beneficios de dicha población. (Sentencia T-063, 2019).

Son variados los referentes normativos en Colombia que regulan los estándares de la CPLI, a saber: los Decretos No. 4633 de 2011 y 4633 (9 de diciembre de 2011); la Directiva Presidencial No. 01 de 2010; el Decreto 1220 (21 de abril de 2005), el Decreto Ley No. 200 (3 de febrero de 2003); Decreto No. 1320 de 1998; Decreto No. 1397 de 1996; la Ley General Ambiental (Ley 99, 1993), que estipula en su artículo 76, entre otras cosas, los procedimientos relativos a la participación de las Comunidades Negras y pueblos indígenas, en materia ambiental; la Ley 70 de 1993 (art. 44); y la ley 21 de 1991 "Por la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes".

La misma Constitución estableció en el artículo 330, puntualmente en su parágrafo

[...] que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Al mismo tiempo, debe decirse que Colombia, producto de la reforma constitucional, fue pionera en la región con la incorporación de la ley 70 de 1993, donde reconoció a las comunidades negras que han venido ocupando, históricamente, tierras en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, inspirándose de base, en la protección a la propiedad colectiva, como derecho esencial de las comunidades afrocolombianas.

En definitiva, sobran argumentos para entender que esa subjetividad negada, es visiblemente reconocida por la Constitución de 1991 y variados procesos subsiguientes que, ligado al activismo fundamental de la Corte Constitucional, incorporaron al proceso histórico y evolutivo de los derechos, no solo la titularidad de derechos diferenciales, sino el reconocimiento de sujetos de especial protección, lo cual deriva profundas implicaciones en el plano constitucional, legal e internacional. No es gratuito entonces, que la figura del bloque de constitucionalidad adhiera todos los tratados sobre derechos humanos a la misma Constitución. Esto ha implicado per se, la constitucionalización del derecho internacional.

El marco constitucional de protección de los grupos étnicos y su afectación en el contexto del conflicto armado

El conflicto armado ha estado impregnado en la historia pasada y presente de Colombia y, de cara hacia el futuro, es un fenómeno que está afectando los procesos jurídicos, políticos y sociales. Por un lado, la historia manchada con sangre de las miles de víctimas siguen reclamando verdad, justicia, reparación y medidas de no repetición, asumiendo por tales, los estándares internacionales como ius necessarium o ius cogens en materia de justicia transicional.

Marco sobre el cual, se desarrollaron los Acuerdos de paz en La Habana, Cuba, de 2016, no obstante, a la fecha, la constitución del Marco Jurídico para la Paz y con él, la Jurisdicción Especial para la Paz, el conflicto armado no termina y el panorama evidencia, en este contexto, grupos disidentes y bandos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC y grupos del Ejército de Liberación Nacional - ELN, que no se pacifican y la guerra de guerrillas junto con el paramilitarismo, aunque con un nivel menor de intensidad, aún continúa.

En este escenario, pese al amplio marco normativo descrito, que protege los derechos reconocidos por la Constitución de 1991, el conflicto armado aparece como un fenómeno que ha impactado, históricamente, los derechos de comunidades afrodescendientes, pueblos indígenas y tribales en sus territorios. De hecho, datos contrastados demuestran que estos pueblos, junto con la población campesina, son los que más han sufrido los estragos del desplazamiento forzado, razón por la cual vivir en el territorio étnico ancestral no ha sido una opción, en tanto la lucha por la supervivencia ha implicado abandonar sus tierras y el territorio habitado. Como ha documentado el Centro Nacional de memoria Histórica, en su informe "¡Basta ya!",

La presencia de actores armados, sus enfrentamientos y ofensivas para dominar, han afectado la relación de las comunidades con el territorio. Entre otras grandes modificaciones, se han trastocado los tiempos para sembrar y pescar, las prácticas productivas sobre huertas, ríos y fuentes de sustento, y el intercambio y aprovisionamiento entre comunidades. Todo ello ha traído hambre y penuria, y ha lesionado habilidades como la transmisión de saberes, fundamentales para el ordenamiento social y espiritual sobre los cuales se construyen, mantienen y recrean estos pueblos. (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2013, p. 279).

En el mismo informe una mujer en Bojayá - Chocó, describió:

Los velorios no los pudimos hacer, sacar su muerto a pasearlo por las calles y enterrarlo, tocó en bolsas porque no había cómo comprar o hacer los ataúdes y a ninguno se le pudo enterrar como es debido... las tradiciones de cantarle, rezarle, velarlo, pasearlo por el pueblo, que son nuestras costumbres, ni siquiera a los chiquiticos pudimos hacerles nada. Es que ni siquiera llorarlos, porque estábamos era huyendo para salvarnos los pocos que quedábamos, y hasta la enfermedad le puede quedar a uno de no llorar a su muerto. (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2013, p. 280).

De manera paralela, sus territorios se han visto afectados por la proliferación de los carteles de la droga y el auge de las industrias extractivas, proceso que si bien, son diferentes, no necesariamente son excluyentes entre sí, pues las guerrillas y los bandos enfrentados (paramilitares y el mismo Estado), en algunos casos, han explotado sus tierras violentando la consulta previa libre e informada. No es gratuito que la misma Corte Constitucional, en el Auto 004 del 2009, haya explicado cómo el conflicto armado ha amenazado con el exterminio cultural o físico a numerosos pueblos indígenas del país.

En el caso puntual, por ejemplo, la sentencia de tutela T-025 de 2004, fue un hito en la historia de la Corte Constitucional, en tanto alertó sobre un estado de cosas inconstitucional, por la gravedad y masividad de los derechos vulnerados a la población desplazada, en el contexto del conflicto armado. Sin embargo, no superándose dicha alerta, en el 2010, en el auto de seguimiento 382, el Tribunal Constitucional retoma nuevamente el estudio y puntualiza que, en el Arauca, por ejemplo, la etnia indígena Hitnu, única en el mundo, constituida por más de 550 habitantes, corre un altísimo riesgo de extinción física y cultural.

A la par, en el pacífico, región que también ha sido golpeada de manera especial por el conflicto armado, las comunidades afrodescendientes y pueblos indígenas del Chocó sobresalen. Por su posición geográfica estratégica y la espesura de su selva, junto con su riqueza en recursos naturales, fauna y flora y sus numerosos ríos, el Chocó ha sido el escenario perfecto para el actuar de diferentes bandos en el contexto del conflicto armado.

Observe que, incluso, en un caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), se condenó al Estado, entre otros factores, por los hechos ocurridos durante el desarrollo de la operación génesis -organizada por las fuerzas militares para contrarrestar a la guerrilla-, escenario donde se menoscabó a los pobladores de la cuenca del Cacarica, a un nivel tal, "que fueron afectados en su derecho a la propiedad "por el desuso y deterioro de sus tierras y de sus bienes muebles e inmuebles, tanto comunitarios como individuales", al tiempo que el desplazamiento afectó sus posibilidades de trabajo. Lo grave en este caso, es que las comunidades afrodescendientes "durante el período de desplazamiento no tuvieron acceso "al uso y goce de los recursos naturales de sus tierras tradicionales -como la madera-, entre otros recursos que han sido usados tradicionalmente por los miembros de las comunidades". (Caso de las Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2013, párr. 339).

Lo anterior ha traído aparejado, como consecuencia positiva, la institución de los Consejos Comunitarios (entiéndase en adelante CCCN), los cuales con fundamento constitucional, han sido creados e inspirados en la lucha de las comunidades negras para, entre otras cosas, asegurar la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales, en consonancia con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21/1991 e impulsado por la Ley 70/1993.

El rol protagónico de los Consejos Comunitarios en estos espacios de lucha por la vida y la dignidad, ha sido resaltado por ^{Escobar (1999}), reafirmando algunos elementos esenciales para el debate, tal como se describe a continuación: "desde finales de la década del ochenta, el litoral Pacífico colombiano está presenciando un proceso histórico sin precedentes: el surgimiento de identidades colectivas étnicas y su posicionamiento estratégico en la relación cultura-territorio" (Escobar, 1999, p. 169). Esas nuevas identidades son, precisamente, la consolidación de los CCCN, autoridad máxima en la administración de sus propias tierras como precepto constitucional y legal, que a la luz de los estándares internacionales derivados del Convenio 169 de la OIT, dan sentido al reconocimiento de la identidad y a las luchas sociales por el territorio.

Es de resaltar también, que numerosas investigaciones en la materia son coincidentes con ese mismo hecho, es decir, resaltan esas políticas de autoreconocimiento de las comunidades negras en términos organizativos, como espacio de lucha por la igualdad y la libertad, empoderando y re-pesando la defensa de los territorios colectivos. Así, por ejemplo, el Trabajo de ^{Molano (2017}) -antes de su fallecimiento, galardonado con el premio más importante del periodismo colombiano- con su obra "De río en río", instituye en términos de dignificación colectiva y comunitaria la lucha que se mantiene en el Pacífico. Otras fuentes relevantes para el debate pueden encontrarse en los estudios de ^{Restrepo (2015}, 2013, 2004) y ^{Escobar (2015}; 2010; 2009), pues ofrecen de manera conjunta, aportes significativos sobre las transformaciones de los estudios afrocolombianos reconociendo como sujeto colectivo y grupo étnico a las comunidades negras.

En Colombia, puntualmente, la reivindicación del territorio como derecho, es una construcción derivada de las luchas sociales, mismas que posibilitaron su nexo con la categoría étnico/ancestral, a la luz de la Constitución de 1991, junto con el proceso evolutivo del significado a través de la jurisprudencia y la doctrina. En efecto, la misma Corte Constitucional, como máxima guardiana de la Carta Magna ha manifestado en reiteradas oportunidades que,

La relación de la comunidad con un territorio determinado es indicativa de su identidad étnica (...). Aunque las minorías étnicas suelen mantener una relación ancestral con sus territorios que, por lo general, incide en su supervivencia, el hecho de que la población afrocolombiana sea una de las más afectadas por el fenómeno del desplazamiento forzado y las falencias institucionales en la protección de su derecho a la propiedad colectiva impiden asociar la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que mantengan un vínculo con sus territorios. [Igualmente, ha sustentado que] el factor racial es indicativo de la existencia de una comunidad étnica si se evalúa junto a otros factores sociales y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada. (Sentencia T-576, 2014).

Aunque estas comunidades siguen resistiendo bajo el horror de la guerra "esta fuerte resistencia viene de una larga historia de dominación y es un elemento clave para lograr entender la defensa del territorio y de lo compartido como una práctica de ontología política" (^{Escobar, 2016}, p. 19).

Esto es, justamente, lo que Fals Borda (cfr. ^{Moncayo, 2009}) y también ^{Galeano (1991}), denominarían desde una postura decolonial, sentipensar desde las luchas sociales, abrazando los procesos y fenómenos que requieren resistir, caso en el cual esta lucha se enmarca en la resistencia por la defensa de la tierra y los territorios étnico/ancestrales, factores que se enmarcan a su vez, en la lucha contra la pobreza de la clase más oprimida. En efecto, como se estudiará en la parte final, la pobreza es una de las muchas facetas de la colonialidad (^{Mignolo, 2007}), aunque hoy nos encontremos lejos de la época de la conquista.

Discusiones desde la colonialidad del poder

Ligado a lo explicado en los párrafos anteriores este apartado pretende, si bien armonizar el valioso proceso constituyente por un lado, incorporar contrahegemónicamente el debate en relación con las intenciones plasmadas en la Constitución de 1991 por el otro, pues aún persisten desafíos importantes, en lo atinente, así como explica ^{Sisti (2017}), al desarrollo progresivo de los derechos humanos. Entendidos estos, de cara a la prohibición de no regresividad, como la obligación que le asiste a los Estados para corresponder evolutivamente, a las necesidades sociales insatisfechas, de tal suerte que, los derechos avancen y jamás retrocedan, con rubros presupuestales suficientes (cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2017), que hagan efectiva, paralelamente, la realización plena de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales - DESCA, máxime cuando se trata de personas y grupos tradicionalmente excluidos.

Ahora bien, aunque los DESCA por su naturaleza, no pueden lograrse en un breve periodo y requieren un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo y las dificultades que implica para cada país el asegurar dicha efectividad (Caso Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2017), también es cierto que,

[...] en el marco de dicha flexibilidad en cuanto al plazo y modalidades de realización, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos. (Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 2018) párr. 141).

No obstante, tal principio internacional, en el caso de las personas afrodescendientes y los pueblos indígenas y tribales, es una constante histórica su concentración desproporcional en las áreas residenciales más pobres y con mayor déficit de vivienda, con medios de transporte inadecuados, ubicados en zonas propensas a desastres naturales y a catástrofes generadas por el hombre y, a la par, suelen estar más expuestos al crimen y a la violencia (CIDH, 2011, párr. 45). En este último caso, una tendencia que se está fortaleciendo es la violencia de índole ambiental, por la constitución de prácticas extractivas que apuntan a un neocolonialismo.

Dicha coyuntura permite resaltar que, en Colombia, se entremezcla la violencia derivada del conflicto armado y la derivada del daño ambiental, puntualmente, por la afectación a comunidades afrodescendientes y pueblos indígenas y tribales en el territorio y en el marco del conflicto armado.

En este contexto el extractivismo puede ser entendido como la apropiación masiva e intensiva de los recursos de la naturaleza, donde de forma intrínseca se generan "pérdidas netas del patrimonio ambiental, puesto que sus impactos no se logran restaurar completamente, ni de forma natural, ni por acciones de remediación ambiental" (Aprodeh, et al, 2018, p. 10). Algunos de estos impactos se extienden a veces de forma interminable y más allá del territorio en que se realizan.

Esta economía del extractivismo comprende la extracción de:

[...] minerales y combustibles fósiles y las operaciones de monocultivos a gran escala, agrícolas, forestales y pesqueras. Las poblaciones de estos territorios de extracción soportan la mayor parte del peso de la economía del extractivismo y con demasiada frecuencia lo pagan con sus propias vidas". (Consejo de Derechos Humanos, 2019, párr. 5).

En un hito histórico, por ejemplo, la Corte Constitucional se pronunció declarando, entre otras cosas, al río Atrato, en el departamento del Chocó, como sujeto de protección especial, debido a la grave afectación que ha padecido (así como se puede observar en las siguientes ilustraciones).

Fuente: Sentencia T-622/16.

Imagen 1 Deforestación producida por la actividad minera en tierra, Fotografía 119. 

Fuente: Sentencia T-622/16.

Imagen 2 Destrucción y contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato), Fotogr. 142. 

Escenario donde la Corte Constitucional también advirtió, esa riosincrasía que antes fue señalada, pues la cuenca del río Atrato es un espacio habitado ancestralmente y en él las comunidades afrodescendientes y pueblos indígenas "han establecido sus formas tradicionales de vida a través de la agricultura, la caza, la pesca y la minería artesanal, actividades con las que garantizan su abastecimiento total de alimentos" (Sentencia T-622, 2016), no obstante, tuvieron que buscar protección vía tutela, pues la vida misma estaba en peligro,¹ por el desarrollo intensivo de actividades mineras y de explotación forestal ilegales, en una región que, como la misma Corte ha ratificado, ha sufrido intensamente los estragos del conflicto armado. Lo interesante en este caso, es que el Tribunal Constitucional acudió, como soporte normativo, a los denominados derechos bioculturales, para hacer referencia:

[...] a los derechos que tienen las comunidades étnicas a administrar y a ejercer tutela de manera autónoma sobre sus territorios -de acuerdo con sus propias leyes, costumbres- y los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su cultura, sus tradiciones y su forma de vida con base en la especial relación que tienen con el medio ambiente y la biodiversidad. En efecto, estos derechos resultan del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión que existe entre la naturaleza, sus recursos y la cultura de las comunidades étnicas e indígenas que los habitan, los cuales son interdependientes entre sí y no pueden comprenderse aisladamente. (Sentencia T-622, 2016).

Al mismo tiempo, es trascendental decir, en cuanto a la Carta Magna de 1991, que es definida en este caso por el Tribunal, como una Constitución ecológica o verde, por su proyección a la máxima defensa no sólo del medio ambiente, sino a la diversidad, la riqueza natural y cultural, emanada ancestralmente de las comunidades afrodescendientes y de los pueblos indígenas y tribales. Si bien, los grupos étnicos han sido afectados por la modernidad/colonialidad (^{Walsh, 2005}; 2007) del sistema-mundo, se instaura un cambio de perspectiva, es decir, ya los colonizados no aceptan esta situación de opresión, prefieren resistir antes que seguir subyugados.

Por eso, en diálogo con las Epistemologías del Sur, se demanda prestar especial atención a las tradiciones "más pequeñas suprimidas o marginadas dentro de la gran tradición occidental" (^{Sousa, 2018}, p. 26). En suma, las actividades extractivas han seguido las lógicas del mercado, donde el desarrollo prevalece, suponiendo impactos físicos, culturales y el despojo de los territorios étnico/ancestrales.

Obsérvese que en América Latina la perspectiva eurocéntrica fue adoptada por los grupos dominantes como propia y los llevó a imponer el modelo europeo de formación del Estado nación con estructuras de poder organizadas alrededor de relaciones coloniales (^{Quijano, 2000b}) y este neocolonialismo se observa, verbi gratia, analizando cómo en la época actual ha surgido lo que algunos estudiosos han designado racismo ambiental (^{Pacheco; 2007}; ^{Moreno, 2019}), cuestionando, entre otras facetas, el extractivismo como fenómeno que influye en el arraigo de la pobreza en los grupos tradicionalmente excluidos.

Desafortunadamente las consecuencias negativas, tanto económicas como de otro carácter, que tiene contar con recursos naturales en abundancia, a menudo, se enmarcan dentro del discurso como una misteriosa "maldición" o una "paradoja" ineludible relativa a los recursos, aunque desde una perspectiva histórica adecuada, está claro que la devastación socioeconómica y política "(...) es producto de una economía mundial del extractivismo profundamente arraigada en una desigualdad estructural". (Consejo de Derechos Humanos, 2019, párr. 7). Situación donde raza y pobreza se entrecruzan, generando regresividad de los derechos humanos.

[...] estas luchas situadas y localizadas posibilitan la conjunción de miradas particulares que emergen para explicar los cambios territoriales que conlleva el modelo extractivista, es decir, integran visiones diferenciadas en la construcción de apuestas comunes: la de resistir a la imposición de raciocinios productivistas que modelan las lógicas territoriales, a la mercantilización de los recursos y los sujetos, a las transformaciones del lugar vital y al deterioro o debilitamiento de sus prácticas culturales, las que se nutren y emergen en conexión directa con el territorio. (^{Sañudo, et, al. 2016}, p. 380).

Esta paradoja permite visibilizar, en conclusión, que muchas veces estas poblaciones viven en condiciones de marginación y exclusión, que están muy estrechamente ligadas al impacto medioambiental por el auge de industrias extractivas. Esto está relacionado, aunque no la parezca, al arraigo extractivo derivado de la conquista, la diferencia radica en que este periodo poscolonial, aparece con, entre otras cosas, "una política autoritaria, el desprecio de los derechos sociales, territoriales y políticos, y la continuación del desposeimiento de los indígenas y afrodescendientes" (Consejo de Derechos Humanos, 2019), pese a que sobresale una era donde la protección de los derechos humanos está en su máximo esplendor.

En definitiva, esta nueva forma de colonialidad, implica como describe ^{Restrepo (2007}), "un 'patrón de poder', que opera a través de la naturalización de jerarquías raciales que posibilitan la re-producción de relaciones de dominación territoriales y epistémicas" (2007, p. 292). De hecho, no es gratuito que se asista a lo que la Organización de Naciones Unidas, ONU, denominó, el decenio internacional de los pueblos afrodescendientes (2015-2024). Esto es, justamente, un reconocimiento al largo proceso de luchas milenarias, pues aún después de la conquista europea en el continente americano, esa etiqueta del pasado colonizador no logra superarse. Por tanto, a partir de esto se pueden extraer las siguientes conclusiones: