Introducción

Mediante un discernimiento razonable, se tiene que el paternalismo médico, se traduce en términos sencillos, como una forma absolutista de la relación médico-paciente, consistente en un autoritarismo en grado sumo por cuenta del profesional sanitario, quien con el argumento de procurar la conservación de la vida y/o salud del paciente, impone su criterio aún en contra del querer y parecer del enfermo, subordinándolo. Con este actuar se quiebran los moldes del debido respeto a la autonomía individual; lo que de suyo trae como consecuencia, la imposibilidad de participar en la toma de decisiones frente a asuntos personalísimos como la salud, la integridad personal, la vida etc.

Este paternalismo a finales del siglo XVIII y principios del Siglo XIX fue reemplazado paulatinamente por el humanismo, una corriente filosófica democrática y ética entroncada en el renacimiento, basada en el antropocentrismo, la racionalidad y el cientificismo, que propugna porque todos los individuos se encuentran facultados para tomar las decisiones correspondientes, que sirvan para moldear y dar sentido a su propia existencia.

Consentimiento informado. Estado del arte

En los últimos 50 años, el mundo sanitario, ha sufrido grandes transformaciones, algunas de ellas jalonadas en mayor medida por el derecho, lo cual incluye, entre otras, la consagración positiva del derecho a la salud y la preocupación social, doctrinaria y legal por cuenta de los derechos de los pacientes. En lo atañedero a este último aspecto, el convaleciente pasa de ser el mero destinatario de los deberes deontológicos y éticos del profesional sanitario, a acreedor directo de una serie de deberes y obligaciones por parte del profesional médico. Actualmente se reconoce entre otros, como derechos íntimamente imbricados en torno al paciente, los derechos a la integridad física, autonomía de la voluntad, libertad de conciencia y el derecho a la información. En la antes descrita racionalidad estriba la profunda metamorfosis que ha sufrido la relación médico-paciente.

En este orden de ideas, el ejercicio de la autonomía de la voluntad por cuenta del convaleciente, en nuestros días, es el mecanismo mediante el cual, se permite la protección de la inviolabilidad de su propio cuerpo, del cual es titular, pues la naturaleza de la ejecución de las actividades médicas, requieren una injerencia sobre el sustrato corporal del achacoso, el cual, para ser licito, por regla general, requiere de su aquiescencia.

Tal y como afirma (^{García, 2012}), el consentimiento informado es una forma de concreción especifica del derecho a la integridad física, puesto que el objeto sobre el cual recae, es el cuerpo humano, lo cual permite definirlo como un derecho humano subjetivo de categoría fundamental, que se cimienta en la existencia de otros derechos; como el derecho a la información, el cual facilita el ejercicio de la libre elección entre las diferentes opciones terapéuticas disponibles para el diagnóstico, pronostico, tratamiento o paliación de la patología que lo aqueja; que se erige a su vez, como una inmunidad de coacción, pues facilita el ejercicio de la libertad de negarse, de forma valida, a las proposiciones terapéuticas señaladas por su médico tratante.

Atendiendo al mismo hilo conceptual y para cerrar, puede añadirse que, de un lado, como ya se dejó expuesto atrás, el consentimiento informado se constituye en un derecho para el paciente, y del otro, es un deber asistencial para el profesional sanitario, pues el consentimiento informado incluye un deber de información adecuado y necesario para el ejercicio de la libre elección y la autonomía de la voluntad, lo cual es presupuesto de la lex artis. En otras palabras, el ejercicio medico contemporáneo valido, requiere de la obtención del consentimiento informado, previo a la concreción de cualquier tipo de esquema diagnostico o terapéutico en la humanidad del usuario de los servicios de salud, pues su omisión o cumplimiento imperfecto, podría constituir al galeno, en acreedor de responsabilidad.

Principios fundantes del consentimiento informado

Para arribar al tema del disentimiento sanitario a nivel local, debemos concentrarnos de forma inicial en la estructuración del consentimiento informado en salud en Colombia, a partir de sus principios fundantes. Según la Corte Constitucional (Sentencia T-406, 1992), los principios se consagran como prescripciones jurídicas generales para el presente, por lo tanto, son de aplicación inmediata. En el actual estado de cosas, el cuerpo armónico de principios coherentes, que sirven de asiento al consentimiento informado son: i) la cláusula general de libertad, ii) el pluralismo, y iii) la dignidad humana.

Respecto al primero de estos principios, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional (Sentencia T-375, 2016), insiste en que, urde las raíces el consentimiento informado en el principio Pro Libertad, contenido en el artículo 13, 16 y 28, del ordenamiento jurídico superior, el cual fue contemplado de forma previa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), consistente en que todo individuo, que actúe dentro de las previsiones legales correspondientes, puede determinar su vida personal y social de acuerdo a sus preferencias y convicciones. En otras palabras, ahora desde la rúbrica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012), esto quiere decir, que todo ser humano en virtud del principio de libertad, puede autodeterminarse y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, de acuerdo con sus propias preferencias y elecciones.

Importa señalar, que este mismo órgano en sentencia, C-221,1994, adujo que, la Filosofía de la ley fundamental de 1991, es libertaria y democrática y por ese simple hecho y siguiendo el legítimo espíritu de la ley, el individuo puede decantarse entre las diferentes opciones que se le presenten, sin que el Estado o ninguno de sus miembros, pueda imponerle su voluntad, pues ni el Estado ni los terceros, son propietarios de la vida de ningún ciudadano y por tanto, no puede ordenarle la elección a seguir, dentro de un abanico de opciones consagradas como igualmente válidas. Así las cosas, es al individuo en ejercicio de su libertad, a quien le corresponde tomar las mejores decisiones en concordancia con sus intereses.

El segundo de los principios que sienta sus bases en la construcción de la figura del consentimiento informado es el pluralismo, expresado en los artículos 1 y 7 de la Constitución de 1991, que implica la existencia de diversas formas de entender y valorar los beneficios de una determinada terapéutica o tecnología médica; y todas ellas son igualmente legítimas, según la misma Corte en sentencia de unificación, 337 de 1999. Como segunda precisión a este respecto, se tiene que, este principio, es el determinante de la riqueza espiritual individual y por ello se requiere que, en la toma de las decisiones del mórbido, se respete su propia cosmovisión, la cual va a depender de su condición social, étnica o cultural. Así, en últimas, lo que protege el pluralismo es el derecho a la diferencia, el derecho a la individualidad y el derecho a ser o pensar diferente (Sentencia T-090, 1996).

Se destaca entonces que, la misma Corporación (Sentencia C-933, 2007) ha advertido que, frente al consentimiento informado y el principio del pluralismo, pueden presentarse diversos problemas éticos y jurídicos, puesto que las sociedades modernas se caracterizan por disimiles concepciones filosóficas, ideológicas, religiosas y culturales, que permiten diversas visiones del universo, dependiendo del esquema donde se encuentre inserto el sujeto, lo cual le permitirá vislumbrar desde distintas ópticas, la bondad o no, de una determinada tecnología o esquema terapéutico.

Respecto al tercer y último principio, el cual corresponde a la dignidad humana, tenemos que, este se encuentra contenido en el artículo 1 de la Constitución de 1991. Según el alto Tribunal Constitucional (Sentencia T- 881, 2002) este debe ser apreciado como una serie de contenidos concretos que le permiten al individuo desarrollarse en su cotidiano vivir, el cual es su ámbito de la intangibilidad del cuerpo y el espíritu y debe ser entendido como el derecho a la integridad física y moral necesarios para la realización del proyecto vital (vivir sin humillaciones).

En desarrollo de esta línea argumentativa, trasladado ahora al tema de fondo, se evidencia que, el máximo jerarca constitucional (Sentencia T-1021, 2003) ha determinado que el consentimiento informado, es un requerimiento de obligatorio cumplimiento en la consecución de la legitimidad constitucional, para la práctica de cualquier intervención sanitaria; su omisión, sería tanto como aceptar de un lado, que solo existe un solo concepto válido respecto a lo que se considera bienestar o salud, el del médico, y de otro, el hecho de que el profesional sanitario no se encuentra facultado para decidir por sus pacientes, so pena de desconocer su condición de individuos libres y moralmente autónomos. Todo ello en menoscabo de la autonomía de la voluntad y de la propia dignidad de los usuarios de los sistemas de salud.

No cabe duda de que los principios que fundamentan el consentimiento informado tienen finalidades asimilables. A renglón seguido, procedamos a aplicar estos principios al campo sanitario, para ello, ejemplifiquemos brevemente. Un médico tratante diagnostica a su paciente con un linfoma, que es una forma de cáncer y recomienda un tratamiento consistente en radio y quimioterapia agresiva, lo cual permitirá una mayor supervivencia; comunica al convaleciente que ese es su consejo; concomitante, advierte que, existe otra alternativa menos agresiva y también menos eficaz, puesto que su aplicación reduce la supervivencia en el 70%, frente a la primera opción, asunto que él no recomienda, pero que está en obligación de informarle. El paciente en virtud de los principios de pluralismo, libertad y dignidad humana puede estimar válidamente, que el tratamiento menos agresivo es más apropiado para él, aunque con ello se reduzca su esperanza de vida.

Sin dubitación alguna, hay que advertir que, las valoraciones del profesional sanitario y la del paciente se desarrollan en diferentes dimensiones. De un lado se encuentra, el postulado del médico, quien le da primacía al número de años de supervivencia, sin miramientos a la agresividad del esquema terapéutico o a la calidad de vida que llevaría el paciente mientras recibe dicho esquema; porque a fin de cuentas su direccionamiento es el de escoger el tratamiento más eficiente en términos meramente asistenciales, y del otro lado, se encuentra el convaleciente, que se decide por una terapéutica menos agresiva y con ello, obtener mejor calidad de vida, aun a costa de menos años de existencia.

No debe perderse de vista que, el ser humano en general, no solo está interesado en una existencia prolongada o meramente biológica, sin otros miramientos, sino que sus expectativas de vida están directamente vinculadas a las convicciones de lo que, para él, considere valioso, por ello el beneficio que le puede reportar un tratamiento estará directamente asociado a las preferencias que contenga su propia opción vital.

Sustentados en las consideraciones mencionadas con antelación, el mismo tribunal (Sentencia T-452, 2010; Sentencia T-1021, 2003) ha señalado que la toma de decisiones que conciernen a la salud individual, son consideradas un derecho fundamental, al ser una concreción del principio constitucional de pluralismo.

Derechos fundamentales asociados al consentimiento informado

Para abordar el primer derecho fundamental sobre el que se cimienta el consentimiento informado, la jurisprudencia Constitucional (Sentencia T-401, 1994; Sentencia SU-337, 1999; Sentencia T-1019, 2006; Sentencia T-216, 2008; Sentencia T-365, 2017) ha afirmado que, de los principios de pluralidad y de libertad emerge el derecho de autonomía del paciente, el cual, a su vez, corresponde a un contenido protegido por el principio de la dignidad humana.

La autonomía individual puede entenderse, según las voces de la corte (Sentencia T-365, 2017; Sentencia C-182, 2016), como la posibilidad de "vivir como se quiera", es decir, de diseñar su propio plan de vida y desarrollarlo de acuerdo con sus convicciones; todo lo cual, se encuentra relacionado con el ámbito de protección del libre desarrollo de la personalidad. De allí que, en materia sanitaria, incluso en los procedimientos preventivos, el paciente se encuentra autorizado tanto para asumirlos o declinarlos según sus propias opiniones y en congruencia con su proyecto de vida, pues el llamado a valorar tanto los riesgos como la benevolencia de una determinada terapéutica y a expresar su anuencia o disentimiento, es el propio paciente, por regla general. En igual sentido, el mismo derecho a la autonomía, faculta al usuario de los servicios de salud, también para inclinarse por una alternativa diferente a la recomendada por el profesional médico, en los casos en que exista esta posibilidad.

Es palmar que, tratándose al ser humano como un agente moral autónomo, es al mismo sujeto a quien le corresponde establecer lo que él considera beneficioso para el cuidado de su salud. Es la propia persona, y no nadie por ella, quien debe decidir a qué tratamientos se va a someter, los cuales deben estar en consonancia con su plan de vida y de acuerdo con sus convicciones. No puede perderse de vista, como atrás se advirtió, que del principio de libertad emana el derecho a la autonomía del paciente, según la corte (Sentencia C-221, 1994; Sentencia T-401, 1994; Sentencia SU-337, 1999).

Al llegar a este punto, es necesario detallar un aspecto cardinal en la relación médico-paciente, que corresponde a la forma en cómo se resuelven los conflictos originados en la diferencia de criterios entre el médico y el usuario de los servicios de salud, es decir, en los casos en que el galeno aconseja una terapéutica determinada y el paciente opta por una no recomendada por el facultativo tratante, y que responden a simples razones de inconveniencia, es decir, a la ponderación de riesgos y beneficios, como ocurre en el ejemplo planteado atrás, en donde el achacoso opta por el tratamiento menos eficiente, en pos de una mejor calidad de vida.

La jurisprudencia constitucional (Sentencia T-452, 2010) ha sido enfática en afirmar que, en este tipo de eventos, debe primar el derecho de autonomía del paciente, con fundamento en el principio de pluralidad y los derechos a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, integridad personal y a la salud, los cuales permiten la posibilidad de asumir riesgos de forma voluntaria.

Simplificando en honor a la claridad, en los casos en que exista tensión entre la autonomía del paciente en la toma de decisiones en torno a su propia salud y el principio de beneficencia que orienta el ejercicio médico, sobra añadir, ambos principios constitucionalmente protegidos; prima el derecho de autonomía.

Es prudente advertir, que la primacía del derecho a la autonomía de la voluntad no es absoluto, en ocasiones es preponderante el principio de beneficencia, como en los casos de urgencia, en donde el paciente no se encuentra en capacidad para emitir válidamente su asentimiento y donde no se cuentan con familiares o tutores que puedan otorgar el consentimiento sustituto y se necesite preservar su derecho a la integridad personal, a la salud y a la vida. En estos precisos eventos, queda relevado el profesional de salud, de adquirir el consentimiento, situación a todas luces, excepcional, y como tal, debe estar suficientemente soportada mediante la descripción fáctica de los eventos, en la historia clínica. A este respecto, el tribunal constitucional (Sentencia C-182, 2016) ha señalado que en los casos en que exista una incompetencia temporal o permanente por parte del paciente para decidir sobre una determinada terapéutica, corresponderá a terceras personas como los familiares o tutores tomar la decisión correspondiente, en busca de la preservación de la vida y salud de los incapaces, mediante el consentimiento sustituto.

Retomando, como ya lo hicimos notar, la consecuencia efectiva del principio de autonomía es el consentimiento, que tiene un encuadre preferencial tanto en los tratados internacionales como en la carta política del 91, muestra de la pluralidad de la sociedad y del reconocimiento de la autonomía individual y de la dignidad humana, consecuencia de los movimientos libertarios que le precedieron.

Así las cosas, no se trata de cualquier tipo de consentimiento; pues el consentimiento que se considera idóneo está caracterizado por ser libre, autónomo, razonado y constante, es decir, que responda al libre querer y sentir del paciente, que solo dependa de su voluntad, en el cual, no existan injerencias injustificadas por cuenta de terceros. Además, que esa voluntad, se encuentre en consonancia con sus valores y convicciones. Igualmente importa que, a pesar de conocer los riesgos y beneficios que encarna la terapéutica determinada, el paciente se mantenga constante en su decisión, como bien ha subrayado el Tribunal Constitucional (Sentencia T-1019, 2006).

A partir de las premisas anteriores, se hace notar, que el paciente está facultado para elegir una determinada opción terapéutica idónea pero riesgosa, incluso en contra de la opinión de su médico tratante, si media el consentimiento informado previo. Alrededor de este punto en concreto se aclara que no se trata de que el paciente escoja una terapéutica irrazonable que no se encuentre en relación con su padecimiento, pues las opciones dentro de las que puede elegir parten del presupuesto de ser los procedimientos propios que resuelven una determinada enfermedad, pero que llevan in situ un nivel de efectividad, riesgos y efectos colaterales diferentes.

En ese contexto, huelga informar que en ocasiones las decisiones tomadas por el usuario de los servicios de salud pueden ser caprichosas, irracionales o fruto de la indecisión y, aun así, deben ser respetadas, porque el individuo está facultado para decidir sobre su cuerpo y para asumir las consecuencias que sus decisiones acarreen en su estado de salud.

Otro de los derechos fundamentales imbricados en el consentimiento informado sanitario, corresponde al libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artículo 16 de la Constitución Política de 1991, el cual se encuentra íntimamente vinculado con los principios de dignidad humana, pluralismo y la cláusula general de libertad. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, en una sociedad que promulgue el respeto por la autonomía y la dignidad humana, como la interna, a quien le corresponde definir su plan vital, su estilo de vida, determinar cómo actuar o sentir, o establecer el sentido de su existencia de acuerdo con sus deseos o preferencias, es al propio individuo, por ello, sus decisiones deben estar blindadas de injerencias externas indebidas (Sentencia C-639, 2010).

En el mismo sentido, también ha señalado el máximo intérprete del texto superior (Sentencia T-565, 2013; Sentencia C-246, 2017), que aquellas conductas que solo incumben al individuo y que no interfieran con los derechos de terceros, en términos generales, no pueden ser válidamente orientadas, ni restringidas ni prohibidas. Una máxima ética que se desprende en torno a los derechos en cuestión según la corte (Sentencia T-365, 2017; Sentencia T-823, 2002; Sentencia T-1229, 2005), consiste en que nadie puede disponer de otra persona, en tanto que, cada individuo es libre y actúa como un agente autónomo, es por ello, que solo a él mismo le compete interpretar que entiende como beneficioso para su salud.

En apretada síntesis, aplicado lo anterior al ejercicio sanitario, tenemos que, todos los usuarios de los servicios de salud son autónomos y libres para elegir cuales de entre las diferentes opciones terapéuticas que se le ofrezcan es la más conveniente según sus propios convencimientos, sin que sea admisible una indebida intromisión por parte del Estado o de terceros. Por ello, fácil es evidenciarse lo inconveniente que resulta la concepción paternalista de la relación sanitario-usuario de los servicios de salud, pues esta concibe al individuo como un objeto del acto médico que puede ser instrumentalizado en procura de la obtención de resultados eficientes desde una perspectiva meramente asistencialista, como ya se expresó anteriormente.

Entiéndase bien, en un Estado que tiene como principio la dignidad humana, resulta inaceptable la imposición de la visión de bondad del médico a su paciente, quien finalmente soportara la carga que imponga una determinada terapéutica o tecnología en salud. La actual construcción de los derechos en Colombia imposibilita la aplicación de un modelo paternalista, que se dirija en directa contraposición de la facultad del individuo de ser arquitecto de su propio destino.

En otras palabras, si se aceptara un modelo paternalista en salud, se correría el riesgo del uso de la tecnología para prolongar injustificadamente la vida biológica de forma artificial, desconociendo de esta manera el derecho a la dignidad humana.

Retomando, cabe insistir, que el mero hecho de que nadie pueda disponer de otro, impide toda invasión no autorizada en la humanidad del enfermo por cuenta del profesional sanitario, puesto que para ello debe cumplir con la carga de obtener su consentimiento, requisito establecido en la Ley 23 de 1981. De no lograrse tal cometido, se estaría frente a una actuación ilegitima, capaz de comprometer la responsabilidad profesional.

La corporación Constitucional (Sentencia T-375, 2016; Sentencia C-182, 2016; Sentencia T-365, 2017), ha pregonado también que el consentimiento informado hace parte del derecho a recibir información, reconocido por varios instrumentos internacionales dentro de los cuales se encuentran, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo13, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Naciones Unidas, 1966), artículo 10 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966), artículo 12.

En el mismo sentido, importa subrayar, que el consentimiento informado en materia sanitaria es un proceso comunicativo entre el médico tratante y su paciente, que busca garantizar una decisión libre, voluntaria y suficientemente informada, lo que facilita la participación del paciente en las decisiones médicas que le conciernen. Lo anterior evidencia que no se trata de una mera aceptación por parte del convaleciente. Como es fácil inferir, al facultativo médico le corresponde la carga de proporcionar la información de relevancia al paciente frente a su padecimiento, de tal manera que pueda comprender las implicaciones que engloba la terapéutica correspondiente.

Por otro lado, pero en el mismo sentido, la corte (Sentencia T-216, 2008) ha señalado que el derecho a la información es una concreción del derecho de protección a la salud y por ende a la vida, puesto que la información que le entrega el medico al usuario de los servicios de salud, que no siempre está enfermo, permite que este se haga cargo de su situación particular y le da la oportunidad de que se pueda adaptar a nuevas realidades, a su vez, que pueda ponderar la bondad de un determinado tratamiento sin perjuicio de que también le permite la toma de esquemas de prevención.

De la lectura de los antecedentes, se tiene que el paciente tiene derecho a conocer la información calificada que debe ser ofrecida por el médico tratante respecto a cualquier contingencia, tanto de su condición o patología; a conocer el diagnostico, a que le describan las diferentes alternativas que tiene para su tratamiento si existen; a que le detallen la forma en cómo se llevan a cabo cada una de estas alternativas, la finalidad de cada iniciativa, su pronóstico en cada una de las opciones terapéuticas (si las hubiere); sus riesgos y beneficios y en general, cualquier aspecto que pueda influir en su derecho a elegir. Se aclara que la información que debe recibir el paciente debe ser veraz y completa, de esta manera el paciente puede expresar el consentimiento de forma libre consciente y razonable.

Enseguida, retomando la exposición de los derechos que fundamentan el consentimiento informado, proseguiremos con el derecho a la integridad personal contenido en el artículo 12 superior. Según la corporación Constitucional (Sentencia T-248, 1998; Sentencia SU-337, 1999; Sentencia T-866, 2006), este se encuentra en relación con la preservación de los elementos físicos, espirituales y psicológicos cuya conjunción armónica conforma el ser humano, en ese orden de ideas, estos componentes y su conjunción holística deben permanecer indemnes por cuenta de tratos crueles, tortura, ataques degradantes y lesiones de cualquier tipo, tanto por acción como por omisión; bien sea por cuenta de los particulares o por parte del mismo Estado. Conviene hacer notar, que este derecho emerge del respeto por la dignidad del ser humano y en torno a su relevancia, es muy próximo al derecho a la vida, pues la vulneración al derecho a la integridad personal pone en riesgo el derecho a la vida.

En cualquier caso, no se pierda de vista que el derecho a la vida que protege la constitución no solo incumbe al aspecto biológico, como la conservación de los signos vitales, sino que implica la concreción de su dignidad humana, en su conformación holística de alma, cuerpo y espíritu.

En lo atañedero, el consentimiento informado en salud resulta necesario para el amparo del derecho a la protección de la integridad personal, en el entendido que, si el cuerpo de los seres humanos es inviolable, este no puede ser manipulado o intervenido sin su permiso, por lo tanto, cualquier comportamiento sinuoso que se dirija a socavar la titularidad de decisión del sujeto sobre su propio organismo, constituye una instrumentalización contraria a la dignidad humana.

Otro derecho fundamental que gravita en torno del consentimiento informado, es el derecho a la salud. En Colombia según lo ha evidenciado la Corte Constitucional (T-339, 2019) este tiene un doble carácter, de un lado como servicio público, contenido en el artículo 49 del canon superior y de otro, como derecho fundamental autónomo, que consiste en la facultad de los individuos de mantener su normalidad orgánica y funcional y de restaurarse cuando presente cualquier alteración física o psíquica (Sentencia T-597, 1993; Sentencia T-355, 2012; Sentencia T-022, 2011; Sentencia T-859, 2003). En este contexto, este derecho involucra, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a una forzosa actividad preventiva contra los posibles embates que pueda sufrir la salud. Bajo tal orientación, esta enunciación propende a la imperiosa necesidad de garantizar a los sujetos una vida digna, puesto que la salud es el presupuesto del goce de las demás garantías fundamentales.

Esa fundamentalidad del derecho a la salud se deriva de la Observación General N°. 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (2000), como el derecho de cada individuo al máximo nivel de salud que le permitan desarrollarse en condiciones dignas, imponiéndole a los Estados crear las condiciones necesarias para su satisfacción.

Ya desde el derecho interno, concretamente desde la Ley 1751 de 2015, regulatoria del derecho fundamental a la salud, en su artículo 2, se consagra que este tiene el carácter de autónomo e irrenunciable tanto en la esfera individual, como en lo colectivo; lo que lo blinda en caso de ataques tanto por cuenta de los agentes del Estado, como de los particulares.

En cuanto a la protección del derecho a la salud, es preciso señalar que comprende: i) la garantía de la consecución del consentimiento informado, como ejercicio de la libertad y autonomía individual del paciente; ii) asegurar que los profesionales en salud dispensen los esquemas, preventivos, curativos o paliativos que mitiguen la enfermedad y que, iii) contribuyan a mejorar las condiciones de existencia de los usuarios de los sistemas de salud; y concomitantemente estos deben iv) propender por evitarles padecimientos y dolores excesivos a los pacientes.

En el mismo sentido, el máximo organismo constitucional ha advertido (Sentencia T-216, 2008) que la protección del derecho a la salud en su componente relacionado con el amparo del consentimiento informado y la autonomía individual de los pacientes, incluye: i) garantizar la fluidez de la comunicación sanitario-usuario de los servicios de salud; ii) asegurar que en relación médico-paciente no se presente el modelo paternalista que ve al enfermo como un elemento pasivo de la relación; iii) vigilar que en la relación sanitario-usuario de los servicios de salud existan componentes que refuercen la autonomía y la libertad de elección de los convalecientes; iv) reforzar la decisión autónoma de los pacientes, en los eventos en que se encuentra en discusión por razones de conveniencia, los tratamientos prescritos por los profesionales sanitarios.

En pocas palabras, en el ejercicio del derecho a la salud debe garantizarse no solo la dignidad humana del usuario de los servicios de salud, sino también concebir al individuo como un todo existencial, pues no solo se protege, como quedó asentado en precedencia, su esfera biológica, sino además la psicológica, mental, emocional, social y afectiva.

Para finalizar el recorrido de los derechos que fundamentan el consentimiento informado, tenemos el derecho a la vida, según la Corte Constitucional (Sentencia C-239, 1997) el texto superior considera la vida no solo como derecho sino como un valor que implica unos deberes por parte del Estado en su preservación, lo que no quiere decir que pueda ejercer esta obligación en contra de la autonomía y la dignidad de las personas. Hay que recordar que, si los derechos no son absolutos, tampoco es absoluto el compromiso de protección, que encuentra su límite en la propia decisión del sujeto, respecto a aquellos asuntos que solo a él le atañen. Así las cosas, el paciente puede, previo consentimiento informado, rehusarse a cualquier tratamiento que prolongue su vida biológica, pero que le produzca condiciones de vida que no considere dignas. En concordancia, la protección de la vida por parte del Estado debe ser compatible con el respeto a la dignidad humana, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad.

La fundamentalidad del disentimiento informado

Como puede deducirse fundada y razonablemente, luego de haber hecho un recorrido por los instrumentos jurídicos, principios y derechos sobre los cuales se fundamenta el consentimiento informado; ultimaremos que son precisamente estos mismos instrumentos, principios y derechos los que estructuran la fundamentalidad del disentimiento informado, asunto sobre los que nos disponemos a argumentar en corto.

Como se ha señalado anteriormente, diversos instrumentos jurídicos hacen referencia al tema del disentimiento en materia sanitaria, tanto a nivel internacional como a nivel interno. Para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Según la Observación General Número 14 (2000), que incorpora de manera definitiva el derecho a la salud, incluye la propiedad de cada persona de su cuerpo y de su salud, razón por la cual, siendo titulares de su cuerpo y de su salud, no pueden ser sometidas a tratamientos no consentidos.

En la misma línea, otra de las herramientas internacionales que contiene en su texto, alusión directa al derecho al disentimiento por cuenta del paciente, es la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos de los Pacientes (1981), la cual, en sus principios, numeral 3, frente al derecho a la autodeterminación, reza: "El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia".

Descendiendo al terreno jurídico interno, la Resolución 229 de 2020, consagra como derecho de los afiliados al régimen de seguridad en salud en Colombia, su facultad de rechazar cualquier terapéutica sugerida por los profesionales de la salud, añadiendo que ninguna persona puede ser obligada a recibir ninguna intervención en su cuerpo en contra de su voluntad.

Incumbe enfatizar que el derecho a la autonomía de la voluntad, posee dos facetas, una positiva, como se dejó evidenciado en párrafos anteriores, consistente en la facultad de poder elegir entre las diferentes opciones medicas idóneas previa a una valoración de los riesgos y beneficios y de acuerdo a su plan de vida, lo cual le permite escoger incluso una de las alternativas no aconsejada por su médico tratante; y otra negativa que destaca la corte (Sentencia T-493, 1993), en la cual el paciente tiene la potestad de rechazar cualquier tipo de medicamento, terapéutica, procedimiento o instrumentalización, a lo que se denomina disentimiento. Esto último, como un componente de su derecho a elegir, y dentro de esas opciones se encuentra la preferencia de no hacer nada y permitir que la enfermedad siga su curso (Sentencia T-216, 2008).

Como se explicó suficientemente, la autonomía de la voluntad tiene consecuencias ineludibles, quizás la que muestra mayor trascendencia es aquella consistente en que los asuntos que solo atañen al individuo, solo por él, deben ser resueltos. Es al sujeto ético a quien le corresponde decidir qué es lo bueno y que es lo malo para su propia existencia, que enfermedades se va a tratar y cuáles no, si quiere o no quiere cuidar su salud y si decide no cuidarla, su deterioro que lo llevara a la muerte también es una opción legítima y es de su resorte. Como resultado de lo anterior, resulta imposible obligar al paciente a seguir la terapéutica recomendada por el profesional de la salud, en contra de su voluntad o en desconocimiento de su disentimiento (Sentencia T-823, 2002).

Como ha demostrado con vigor extraordinario, el máximo tribunal constitucional (Sentencia SU-337, 1999; Sentencia T-365, 2017; Sentencia T-1019, 2006), las personas son inviolables, por lo que resulta imposible, incidir en su humanidad sin su aquiescencia, por tanto, el individuo es el dueño exclusivo de su propio cuerpo, razón por la cual cualquier manipulación de su organismo sin su consentimiento, es manifestación de lo ilícito.

En el mismo sentido, la Corte (Sentencia C-221, 1994) ha sido muy clara al señalar en sus numerosos pronunciamientos que, de acuerdo con la filosofía libertaria y democrática que inspira la Constitución de 1991, el individuo puede decidir de forma libre y sin intervenciones indeseadas, si desea o no recuperar su salud. Que un sujeto cualquiera sea obligado a recibir una determinada terapéutica para contrarrestar una patología de la cual no quiere curarse, atenta contra los derechos a la dignidad humana, autonomía de la voluntad y libre desarrollo de la personalidad.

Como resultado de lo anterior, el paciente tiene derecho a rehusar la aplicación de una determinada terapia en su humanidad, como ha señalado el tribunal constitucional (Sentencia T-401, 1994), puesto que, la voluntad que expresa el paciente debe ser tenida en cuenta por el facultativo, pues el primero, es suficientemente competente para decidir la suerte de su propio cuerpo y para asumir las consecuencias que se deriven en su estado de salud. En este ámbito de aplicación del derecho de autonomía, el paciente no solo puede optar por no realizarse ningún tratamiento y dejar que la enfermedad siga su curso, sino que también está facultado para cambiar de médico tratante.

No puede avanzarse en este punto sin dejar mención a la correlatividad que tiene el médico de rehusar la asistencia del paciente cuyo deseo es un tratamiento que el profesional médico razona considerado al fracaso, pues de lo contrario se atentaría contra la integridad profesional y moral del facultativo, facultad esta, conferida por la ley 23 de 1981.

Complementariamente, debe recordarse que el máximo intérprete del texto superior (Sentencia T-216, 2008) ha enseñado que frente a la protección del derecho a la salud en su faceta relacionada con el principio de autonomía y la protección del consentimiento informado, se comprende que el hecho de proteger las decisiones autónomas de los pacientes en los casos en que se discute la conveniencia o no de los tratamientos indicados por los facultativos en los cuales los pacientes de acuerdo a sus circunstancias individuales, tienen concepciones muy particulares de lo que para ellos significa el concepto de dignidad humana, la cual puede incluso justificar que se elija no vivir más.

Lo propio, frente al derecho a la vida, ha sido doctrina constante de la corporación, que toda aplicación de terapia o tecnología de salud deba contar con el consentimiento informado del usuario de los servicios de salud, quien puede rehusar los tratamientos que de manera objetiva, prolonguen su existencia biológica, pero que el mismo individuo considere incompatible con su dignidad humana, pues solo el titular del derecho a la vida puede resolver hasta cuando la vida es deseable y compatible con lo que él considera digno para su ser. Todo esto sin perder de vista que, cuando se habla del derecho a la vida, se comprenden los derechos a la salud e integridad personal, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran (Sentencia T-494, 1993; Sentencia T-395, 1998).

En definitiva, según la corte (Sentencia T-760, 2008), evitar o limitar por cualquier mecanismo la facultad de decisión del paciente, es atentatorio de un contenido específico de la dignidad humana, que es la intangibilidad de los bienes no patrimoniales. Integridad física y moral (vivir sin humillaciones), que se relaciona de forma íntima con el derecho a la integridad personal.

Vulneración al disentimiento informado en los servicios de salud

De acuerdo con lo precedente, ha quedado suficientemente argumentado que el disentimiento informado es un derecho fundamental, que debe ser respetado y protegido. Igualmente, que no puede ser vulnerado ni por el Estado ni por los particulares; sin embargo, este estudio no puede ser llevado a cabo de manera satisfactoria si se realiza meramente en abstracto, razón por la cual nos aprestaremos a detallar un ejemplo práctico de vulneración del disentimiento informado en el área sanitaria.

Aprovechemos los más de 20 años de experiencia en materia de auditoria médica, para realizar un estudio retrospectivo, cuya fuente de información es la observación directa de la historia clínica para exponer un caso de relevancia en materia de disentimiento, ocurrido en una unidad de cuidados críticos de una institución sanitaria al occidente del país, en el año 2020, en plena pandemia del SARS COV 2 o Covid 19. La pregunta que nos haremos será la siguiente, ¿existe el debido respeto por cuenta de los profesionales médicos al disentimiento informado?

Procedamos entonces, se trata de un paciente de 50 años que acude a los servicios de consulta ambulatoria con su médico internista tratante, para el manejo de una insuficiencia cardiaca congestiva (ICC) que, para ese entonces, evolucionaba con una disnea (dificultad para respirar) en reposo importante, razón por la cual, el especialista en medicina, lo redireccionó a los servicios de urgencias para manejo intrahospitalario, el cual se procedió a realizar de forma inmediata.

A su ingreso institucional se le realizo un Dx de falla respiratoria mixta y se procedió a hospitalizar. Una vez realizada la batería de exámenes de ingreso y la valoración de urgentología (especialista en medicina de urgencias), se determinó que existía una alta probabilidad de que el paciente necesitara intubación orotraqueal (IOT) como parte de su tratamiento, razón por la cual se procedió in limine a informarle de forma detallada tal posibilidad, que a corto plazo sería necesaria.

Luego de la explicación clara, veraz, completa y objetiva, ofrecida por urgentología en donde se le ponía de presente de forma pormenorizada los riesgos, incluyendo la muerte, si no se realizaba tal procedimiento, el paciente decidió que no deseaba la intubación, situación que fue documentada debidamente, desde la historia clínica de ingreso.

Al siguiente día, el paciente fue trasladado a pisos, en donde fue valorado por el médico internista, quien observando su evolución y el resultado de los exámenes de control, conceptuó que el estado del paciente empeoraba, a pesar de la terapéutica iniciada y que tal y como había aducido urgentología, la probabilidad de requerirse la intubación orotraqueal (IOT) era cada vez más perentoria, razón por la cual insistió en obtener su consentimiento para la aplicación de la técnica hospitalaria, a lo cual el paciente, de manera firme, indicó que no consentía, situación que fue señalada nuevamente en la historia clínica. Conviene hacer saber que, el disentimiento aparece documentado en la historia médica, en las notas clínicas tanto de los galenos tratantes, como de terapia respiratoria y enfermería.

Al tercer día de ingreso hospitalario, se da orden de traslado del paciente a la unidad de cuidados intensivos (UCI) porque la disnea empeora y estando allí, se procede a instalarle ventilación mecánica no invasiva (VMNI), que es una técnica de soporte ventilatorio administrada sin necesidad de intubación endotraqueal, considerado tratamiento de elección en la mayor parte de los pacientes con falla ventilatoria aguda.

En las notas medicas de los diferentes intensivistas de la UCI, en los siguientes dos días se observa que se intentó de forma reiterada obtener el consentimiento del paciente para la intubación endotraqueal, y el paciente reafirmaba su disentimiento a pesar del deterioro sustancial de su sistema ventilatorio. Conviene acotar también que tampoco deseaba la ventilación mecánica no invasiva, pues se la retiraba hasta con la boca, situación evidenciada en la historia clínica, por cuenta de las notas de enfermería.

Importa señalar que el paciente no tuvo ninguna alteración de su esfera mental reseñada en la historia clínica en los días anteriores. La evolución del paciente continuó tórpida y la hipoxia (disminución del oxígeno) cerebral, causo una declinación de las facultades mentales del sujeto, situación que fue aprovechada por el intensivista de turno para obtener el consentimiento sustituto por cuenta de la esposa. Finalmente, 50 días después, el paciente fallece en la unidad de cuidados intensivos.

Una vez determinadas las circunstancias fácticas del ejemplo, entraremos a realizar algunas precisiones, en torno al objeto de estudio.

Nótese que el paciente recibió información clara, veraz y completa de diferentes profesionales médicos en donde se le advertían los riesgos que incluía la muerte por asfixia de no realizarse la intubación endotraqueal, y el paciente de forma libre, autónoma, razonada y constante, a pesar de que su sistema ventilatorio se deterioraba con el paso de las horas, estaba firme en su disentimiento, asunto que da cuenta la historia clínica.

No existe evidencia en la historia clínica, que el paciente hubiese presentado alguna alteración psíquica en su estancia hospitalaria, que permitiera inferir que padecía alguna forma de incompetencia, lo que permite colegir fundadamente que el disentimiento fue emitido, iterado y reiterado de forma válida.

Resulta evidente a todas luces, que la voluntad del paciente era que no se aplicara como terapéutica la intubación orotraqueal (IOT) y que, si de eso dependía su vida, estaba claro que asumía las consecuencias, de allí la firmeza del disentimiento a pesar de que su condición ventilatoria empeoraba con el paso del tiempo.

Respecto al consentimiento sustituto, este no era procedente, pues el paciente no ingresó a la institución hospitalaria inconsciente ni con alteraciones del sensorio, por el contrario, el paciente desde su ingreso a la unidad hospitalaria, venía ejerciendo su autonomía de la voluntad, manifestada por su disentimiento constante a la intubación orotraqueal (IOT).

Como atrás se advirtió, la autonomía de la voluntad del paciente, lo facultaba para que, en asuntos como el que nos ocupa, es decir, para decidir sobre la aplicación de una terapia determinada que solo a él le concernía, en este orden de ideas, esta decisión era de resorte del paciente y no resulta aceptable injerencias injustificadas de terceros. Era al paciente a quien le correspondía decidir si permitía la intubación orotraqueal y nadie podía legítimamente variar su decisión. Por ello, esperar el momento de la declinación de las funciones vitales del paciente en donde se encontraba tanto física como mentalmente impedido para continuar ratificando su disentimiento, lo cual estaba claro desde su ingreso a la institución hospitalaria, para ejercer una medicina paternalista resulta totalmente reprochable.

Evadir el disentimiento del paciente, esperando el momento en que este se encontrara en incapacidad para ratificar el disentimiento e instrumentalizar a su esposa para conseguir el consentimiento sustituto y de esta manera realizar la intubación endotraqueal al paciente, es un comportamiento subrepticio atentatorio de la dignidad humana, dirigido a quebrantar la titularidad de decisión del individuo y una franca vulneración a la integridad personal y autonomía individual del paciente, y por contera, sirve para comprometer la responsabilidad profesional del sanitario.

Conclusiones