Marco conceptual sobre la publicidad engañosa, exagerada y responsabilidad médica

La publicidad engañosa, desde la perspectiva conceptual, es cualquier forma que pueda inducir a error a sus destinatarios o también afectar su comportamiento económico, de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio (2020), la publicidad engañosa es la que en las características del anuncio hace afirmaciones distintas del desempeño de la marca, silenciando los datos fundamentales de los bienes, actividades u otros servicios, siempre que dicha omisión induzca a error a los destinatarios.

Las formas engañosas que conducen al error en la información o la propaganda comercial presentan varios eventos, por ejemplo, cuando se omite información; cuando la información no esté en idioma castellano; cuando se establezcan mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo; cuando la información contiene restricciones, limitaciones, excepciones o condiciones y no se incluya en la propaganda; cuando se ofrezcan productos o incentivos con deficiencias y; cuando se ofrezcan productos de manera gratuita.

La diferencia de la publicidad engañosa con la publicidad exagerada se establece a partir de las características que según la Superintendencia de Industria y Comercio (2020) extreman las bondades o virtudes de un producto o servicio, es decir no toda publicidad o propaganda exagerada constituye automáticamente un acto de publicidad engañosa a pesar de que las afirmaciones hechas no sean estrictamente verdaderas.

El Estatuto del consumidor (ley 1480 de 2011) garantiza la defensa por parte de los poderes públicos de los consumidores y usuarios de servicios. Normatividad que precisa que el concepto de publicidad incluye toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo, es decir, no se limita a los anuncios convencionales (TV, radio, prensa escrita), sino que incluye también cualquier información ofrecida por otros medios o formatos variopintos como los envíos por correo, los mensajes de correo electrónico o de teléfonos móviles, los carteles de las tiendas, las ofertas que aparecen en etiquetas, carteles o similares y los anuncios por palabras en los periódicos, etc. También, regula el tema de la publicidad engañosa como aquella cuyo mensaje no corresponde con la realidad o sea insuficiente, de manera que, induzca o pueda inducir a error o confusión por medio de productos milagrosos que prometen beneficios que no se pueden sostener.

La publicidad exagerada, parte de establecer la diferencia entre la publicidad engañosa¹ y la publicidad exagerada, la cual no tiene la intención de dañar, ya que generalmente, de acuerdo con García (2012), "induce a comprar a quiénes previamente no conocen las verdaderas cualidades o características de lo ofrecido" (p.34).

Sin embargo, la ^{Corte Constitucional (2007)} aclara que "ninguna persona natural o jurídica debe publicar información falsa u excluir información necesaria al público consumidor", porque este tipo de artificio en la publicidad comercial crea un desorden en el mercado. La apariencia será en algún momento descubierta y cuando esto ocurre el cliente o paciente en los casos que aquí competen queda no sólo defraudado, sino también desconcertado y en algunas ocasiones afectado en sus derechos fundamentales².

El acto de inducir al error, por tanto, se debe examinar en detalle por cuanto la legalidad de un material publicitario determina la diferencia de la llamada publicidad exagerada de la que es engañosa. El público de alguna forma espera una dosis de exageración por parte de la publicidad y por lo tanto no es engañado por ella.

García dice:

Cuando el consumidor escucha que está frente al mejor producto del mundo, al de mejor sabor, al más antiguo de la plaza, al de mejor rendimiento, sabe que probablemente no lo sea, en la práctica el consumidor no se deja llevar por afirmaciones de este tipo para realizar su elección. La publicidad exagerada por esta razón no tiene la aptitud de engañar y por lo tanto no es engañosa ni ilegal, ya que en las cuestiones de hecho si la afirmación no corresponde con la realidad debe ser muy poco determinante las características sobre las que se falsea la realidad para que no haya engaño (^{García, 2007}, p. 50).

En relación, con lo dicho en el párrafo anterior, para algunos autores, [...] los derechos derivados de la salud y particularmente los específicos del paciente deben coexistir con las exigencias propias de los principios científicos de las profesiones médicas y los deberes imperativos de la ética profesional, siempre y cuando, unos y otros, no vulneren derechos constitucionales fundamentales de los pacientes. (García, p. 51).

En definitiva, como se puede observar, existen diferencias entre la publicidad engañosa y la publicidad exagerada, aunque en ambas se induce al consumidor a comprar productos que no cuentan con las cualidades ofrecidas. Sin embargo, se advierte que ninguna persona natural o jurídica debe publicar información falsa o excluir información en la publicidad comercial, porque esto acaba afectando a los consumidores en sus derechos fundamentales. En relación con la salud estos deben coexistir con los requerimientos propios de los principios científicos y los imperativos de la ética profesional, ya que la actividad médica no puede ser una tarea en la que se consiga ofertar publicitariamente garantías y resultados específicos.

La responsabilidad médica, según ^{Paredes (2004)}, hace referencia a la obligación que tienen los profesionales de la salud de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios dentro de ciertos límites cometidos en el ejercicio de su profesión.

Los médicos no tienen en principio una posición de garante en virtud de haber creado un riesgo, sino que ellos actúan dentro de un riesgo ya existente, lo que hace que el deber de cuidado dependa en gran medida de los factores de riesgo que encuentra el profesional.

La lesión que genera culpa o negligencia con resultado de muerte, en opinión Arriza (2013),

[…]presenta ciertas particularidades que son diferentes en relación con las actividades consideradas como peligrosas en el código civil. En estas actividades del código civil de por sí se crea un riesgo, pero en la actividad del galeno³ el riesgo se produce en situaciones benéficas. (p.15-16).

Sin embargo, en la responsabilidad civil médica, en opinión de Acosta (2010), cuentan como elementos el daño, la culpa y el nexo causal, que son pilares fundamentales para establecer la responsabilidad y serán exigibles los tres.

En el caso de daño, se habla, de daño emergente, lucro cesante y los perjuicios morales. El daño emergente es el real o verificable que corresponde al valor o precio del bien o cosa que ha sufrido daño, por ejemplo, en los pacientes los daños en la salud que acarrea indemnización y que corresponde al precio del bien afectado o destruido; el lucro cesante es lo dejado de recibir y los perjuicios morales son los que recaen sobre la esfera subjetiva, emocional o interna de la persona.

La culpa, según el Código Civil (en adelante C.C.) (art.63), se divide en culpa grave, leve y levísima: la culpa grave en el C.C. (equivale al dolo) consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. En el campo médico, por ejemplo, es culpa grave realizar una cirugía estética en una sala contaminada o practicar una cirugía sin el consentimiento del paciente. La culpa leve (descuido) es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios al estilo de un buen padre de familia. Y la culpa levísima (algo ligero, de muy poco peso) es la falta de una esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Sin embargo, en los sistemas de responsabilidad civil, en opinión de ^{Barrera (2014) 4}, se ha evolucionado hacia un criterio práctico buscando defender de manera más adecuada a la víctima y procurar el resarcimiento eficaz y oportuno de todo daño, lo que ha llevado a ámbitos en los que la regulación de la responsabilidad responde a factores de imputación diversos de la culpa.

Esta evolución, según ^{Barrera (2014)}, ha ido del mecanismo del castigo a uno de reparación que pone el acento en la persona del culpable, hasta las nuevas legislaciones en las que el énfasis está puesto en la víctima. La culpa delimita un radio de actividades de las que el potencial autor del daño debe hacerse cargo, reservando un ámbito en el que la propia víctima debe asumir su propio cuidado, en cambio, los sistemas de responsabilidad estricta se justifican en la medida que la actividad supone un riesgo intrínseco o que las medidas de cuidado que la propia víctima puede adoptar resultan superfluas.

La culpa tiene un elemento objetivo que, según ^{Barrera (2014)}, la aleja del reproche personal, pero esa objetividad es radicalizada en el caso de la responsabilidad estricta, porque ésta no requiere siquiera que la conducta sea objetivamente reprochable, ya que hay amplios campos en los que el concepto de la culpa se ha ido deformando, no solo por la objetivación legislativa, sino porque en determinados terrenos problemáticos la jurisprudencia ha estrechado el concepto de la culpa al punto de convertirla en una responsabilidad estricta como ocurre con la responsabilidad del galeno.

Esta división de la culpa, según la Corte Suprema (2016)⁵, apunta a un procedimiento que consiste en enumerar los casos en los cuales la composición es obligatoria. Sin embargo, el tema se ha ido mirando distinto y admite que la acción de la víctima no se concede para castigar al autor del daño, ni para ejercer venganza, sino que apunta necesariamente a establecer el principio fundamental que un daño cualquiera, causado con una culpa cualquiera, da lugar a la reparación.

En la justicia penal en cambio, la culpa significa imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de su conducta, arts. 12 y 23 de la ley 599 de 2000. Los dos términos jurídicos que definen la culpa son la infracción e incumplimiento de un deber de cuidado y la culpabilidad. La Corte Suprema de Justicia (1958) dice que "hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos".

En el campo médico, según Arriza (2013), estos requisitos se dan con pocas excepciones, ya que "los médicos casi siempre actúan para lograr la mejoría de los pacientes" (p.18-20), es decir el fin de la medicina es evitar el daño y buscar la cura definitiva. En la culpa no existe intención de causar daño, se diferencia del dolo en donde si hay una intención de causar daño. Hay culpa en el acto médico y en las actividades peligrosas, pero hay dolo en el acto médico cuando, por ejemplo, se atenta o defrauda la relación médico paciente (^{Vera, 2013}).

En estos términos, si se examina la responsabilidad médica y los medios publicitaros se observa primero que son muy variados y segundo que el contenido en algunas veces raya en la publicidad exagerada o engañosa. La sociedad vive actualmente influenciada en gran medida por los medios de comunicación y los constantes mensajes que recibe de diferentes agentes. El ciudadano es especialmente sensible a estos mensajes cuando atañen a su salud, a su aspecto físico o al bienestar y de forma significativa pueden llegar a modificar hábitos de vida, y tendencias de consumo.

Los mensajes publicitarios que llegan desde múltiples medios y plataformas accesibles con los nuevos dispositivos o herramientas poderosas, que crean tendencias y modas en el consumidor, por ejemplo, si se refiere a productos alimenticios o cosméticos o si se habla del consumo de fármacos o nuevos avances en la medicina o la estética, originan dificultades para el control de la veracidad y la fiabilidad poniendo a prueba la capacidad de análisis crítico de la persona que en función de su contexto puede ser altamente vulnerable.

Definir qué es o no publicidad, es una labor de alta complejidad, generalmente los consumidores tienden a pensar que prácticamente cualquier tipo de actividad promocional es una forma de publicidad, mientras que los académicos y los representantes de la industria tienden a considerar que hay actividades promocionales que no pueden ser consideradas publicidad, sino que tendrían que ser categorizadas en acciones propias de las relaciones públicas y la promoción de ventas.

En resumen, la responsabilidad médica es esa obligación que se origina cuando ocurre un daño en la salud de una persona como efecto del accionar profesional debido a actuaciones calificadas de imprudencia, impericia, negligencia o violación de la lex artis. Es decir, cuando se omiten las precauciones exigibles que se deben adoptar en un suceso que empañe la relación médico paciente, la cual está reglada por un expreso acuerdo de voluntades mediante el cual el médico queda comprometido ordinariamente por una obligación de medios a emplear todo su conocimiento, destreza y juicio clínico en la atención del paciente. También, la obligación de las instituciones de salud en virtud del vínculo contractual que deberán cumplir de forma cautelosa y segura para garantizar todos los cuidados preestablecidos para los pacientes y bajo ningún concepto deberán entender su responsabilidad como meramente de medios, es decir el cuidado de los pacientes por parte de las instituciones genera responsabilidad por obligación de resultados.

Responsabilidad médica en cirugía plástica con fines estéticos

La responsabilidad médica es uno de los temas que más ha generado controversia en la doctrina y la jurisprudencia, dado que entra en discusión si la cirugía plástica es de medios o de resultados. Algunos doctrinantes sugieren que la cirugía plástica únicamente está dirigida al embellecimiento de los pacientes y no a la curación de la enfermedad, como si la necesidad de verse bien y satisfecho consigo mismo, no haya sido un propósito siempre pendiente en el ser humano. Cuando media la publicidad bien sea exagerada o engañosa la cuestión se vuelve un poco más problemática, ya que hay nuevos elementos que interfieren la salud física y mental de los pacientes.

Cuando la vida del paciente corre peligro el médico tiene un gran margen de actuación, pero contrario sensu, cuando el paciente no corre peligro el margen de actuación del médico queda seriamente disminuido, esto quiere decir que cuando la sociedad valora más el fin perseguido con una determinada conducta o actividad, las personas estarán más dispuestas aceptar los riesgos. Los ciudadanos, en la mayoría de los casos, cuando sienten cercana la utilidad de algo, están más dispuestos aceptar determinados tipos de riesgo, por lo que no es tan cierta la idea de que en la mayoría de los supuestos un riesgo permitido baje la probabilidad del riesgo o lesión.

La cirugía plástica, por ejemplo, se utiliza, según ^{Paredes (2004)}, más en el tratamiento de enfermedades y lesiones congénitas o adquiridas, en estos casos el paciente requiere tratamiento por una alteración orgánica que causa deterioro en la salud, no es por vanidad. Se orienta a reparar, corregir, hacer funcionar algunas partes externas del cuerpo que causan limitación funcional, malformaciones del nacimiento, funcionalización de la vía aérea, traumatismos, quemaduras, extracción de tumores, corrección de secuelas, aplicación de injertos y remodelamiento de cicatrices.

En todos estos casos, la discusión es, si la responsabilidad es de medios o de resultados y esto tiene que ver con varios argumentos planteados a nivel jurisprudencial en nuestro sistema jurídico por la Corte Suprema de Justicia.

En 1940, la Corte Suprema Justicia se refirió a la obligación profesional del médico que por regla general no es de resultados, sino de medios. El facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que se pueda hacer responsable del funesto desenlace de la enfermedad que sufre el paciente o de la no curación del mismo.

En 1977, vuelve a pronunciarse diciendo que las obligaciones que surgen para médicos son de medio, no obligan a sanar al enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que según los principios de la profesión deben realizar para conseguir el resultado, pues el haber puesto estos medios con arreglo a la ciencia y la técnica constituye en la práctica del médico el pago de la obligación de medios y no de resultados.

En 1985, reitera que en relación con las obligaciones que el médico asume frente a su cliente ya no se discute que el contrato de los servicios profesionales implique para el galeno el compromiso de curar al enfermo, pero si al menos la ayuda con los cuidados concienzudos y conformes a los datos adquiridos por la lex artis.

En 1986, argumenta que en la cirugía plástica se busca como fin la corrección de un defecto físico que puede darse en situaciones diversas y que tendría así mismo consecuencias distintas de la responsabilidad del cirujano. Deberá establecerse cuál fue la obligación que contrajo el cirujano para deducir si el fracaso de su intervención lo hace o no responsable, ya que cuando en el contrato se asegura un determinado resultado, si no se obtiene, será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima salvo la exoneración por fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la víctima.

En 2001, retoma el tema exponiendo que el médico solo asume obligaciones de medio, presta su mejor servicio, pone sus medios, su profesionalismo al servicio de las necesidades del paciente, pero no puede garantizar resultados. Desde el punto de vista jurisprudencial se aprecia que la obligación en uno y otro caso produce responsabilidad de medios y no de resultados. El médico se compromete en un caso específico es a intervenir mediante cirugía al paciente, pero si el resultado no se obtiene no hay responsabilidad por el resultado.

En 2012, argumenta que el ejercicio de las actividades médicas son peligrosas, no comprende solamente los daños ocurridos durante la fase de intervención, sino también las lesiones producidas durante el periodo pos-operatorio. Esta ampliación de la responsabilidad penal médica se debe a que durante el lapso posterior a las intervenciones quirúrgicas también se puede infringir el deber objetivo de cuidado, al igual que incrementar el riesgo jurídicamente permitido por parte del personal de la salud, siendo una postura dogmática que se aplica en los delitos de omisión impropia.

En 2017, plantea que el régimen de obligaciones entre el médico y el paciente, de acuerdo con el artículo 104 de la ley 1438 de 2011, exonera en materia de responsabilidad médica cuando se acredita la prueba de la debida diligencia y cuidado, es decir se reitera la responsabilidad para las obligaciones de resultado.

Y en 2019, alega que en materia de responsabilidad civil contractual la cuestión determinante que se debe abordar con cuidado es la de establecer con claridad el contenido de la obligación, las características despejadas de doctrina probable y la consideración general acerca de la principal obligación del galeno como de medio, y no de resultado. El compromiso que contrae el médico es desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico (la mejora o la preservación de las condiciones de salud del paciente).

De acuerdo con lo anterior, se ha entendido que, es de medios la obligación del médico, porque subyacen infinidad de factores y riesgos conocidos y desconocidos, que influyen en la obtención del objetivo perseguido, razón ésta, que ha permitido indicar que en este tipo de obligaciones el criterio para establecer si se está frente a una de ellas es el del azar o aleatoriedad del fin común deseado (el interés primario o que se quiere alcanzar) toda vez que en las obligaciones de resultado esa contingencia es de suyo, mínima.

En resumen, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado en el campo de la salud tiene implicaciones para la responsabilidad médica cuando media cierto tipo de publicidad, ya que se han venido implementando nuevas formas a partir de los avances de la tecnología, en otras palabras, el tipo de publicidad en los medios de comunicación de masas ya no es la vía principal para muchos anunciantes, sino una más de las infinitas modalidades que permite el entorno digital, por ejemplo, la imagen en revistas, los volantes, la publicidad en el internet y en las redes sociales donde el sector de la salud y la medicina no han sido ajenos, tampoco la inversión en publicidad que va cambiando según los medios de comunicación y sus implicaciones en la legalidad.

Datos estadísticos sobre la publicidad engañosa en la cirugía plástica con fines estéticos

Los datos de la muestra seleccionada en clínicas de la ciudad de Cali (20), distingue las características particulares del problema de investigación y ofrece indicios sobre la intencionalidad del mensaje, ya que esto es fundamental para determinar si se trata de publicidad engañosa o de publicidad exagerada, porque a partir de los mencionados indicios se puede vislumbrar algunas estrategias implementadas por las agencias publicitarias, por las clínicas de cirugía estética, o por el acuerdo de ambas de cara a la captación de clientes.

Por ejemplo, las clínicas (20) más reconocidas en la ciudad de Cali, en su mayoría, son atendidas por el propietario y no ofrecieron mayor información sobre publicidad, ya que enfocan su argumento de venta en la imagen del cirujano, es decir, prescinden de la publicidad engañosa o exagerada o se trata de anuncios sobrios como los que se seleccionaron con el rotulo de publicidad en línea donde se aprecia un 100% de publicidad con imágenes.

Las pautas publicitarias están en varias revistas especializadas en la promoción de procedimientos estéticos y clínicas de cirugía estética como publicidad en punto de atención (clínicas de cirugía estética del sur y norte del Municipio de Santiago de Cali), y publicidad en línea. Cada proceso de recolección alcanzó sus pormenores que vale la pena resaltar antes de iniciar el análisis de las piezas publicitarias. Sin embargo, hay que afirmar que las revistas especializadas más bien son pocas (11) con diseño para que los empresarios del sector de la salud y la belleza (la industria del bienestar) pauten y cubran sus necesidades de publicidad, dado que estas revistas se enfocan en pautar para proveedores de salud, belleza, estética, moda y estilo de vida saludable, y por ende solo las clínicas o consultorios estéticos que cuentan con los suficientes recursos financieros pueden acceder a este tipo de espacio publicitario.

Las revistas de contenido publicitario se pueden encontrar en distintos establecimientos relacionados con productos o servicios de la industria del bienestar: peluquerías, SPA y centros de acondicionamiento físico que, según los empleados entrevistados, la ubicación del tipo de publicidad es buena, dado la afluencia de personas tanto del género femenino como masculino que tienen contacto con ella.

En las 20 clínicas seleccionadas y siguiendo los criterios aportados por ^{García (2007)}, la muestra reflejó piezas publicitarias en 11 revistas así: el 64% corresponde a publicidad exagerada o producto milagroso (publicidad engañosa), el 27% a publicidad exagerada, ya que el entendido es que no toda publicidad exagerada es engañosa, y el 9% a promociones y ofertas en producto e incremento deliberado de precio. Se infiere de los comentarios hechos por los empleados que los establecimientos pueden ser frecuentados por mujeres y hombres, pero los productos pautados en su mayoría son ofrecidos al género femenino, existiendo una clara intención por parte de las clínicas que pautan en este medio de segmentar el mercado.

En la recolección de la información se tuvo en cuenta a clínicas del norte y sur de la ciudad de Cali, en las más prestigiosas, las más publicitadas y destacadas por la ostentosidad de la infraestructura. En estas instituciones la recepción del material fue sencilla y amena, ya que en la entrevista los empleados fueron atentos y estuvieron plenamente dispuestos a facilitar la información.

De la información recolectada se dedujo que los protocolos de atención al cliente o mejor de servicio al cliente, en opinión de ^{Gutiérrez (2000)}, son aplicados de manera eficiente dada la grata experiencia que se pudo advertir en la entrevista con los empleados de las clínicas, que desde la persona que se encarga de abrir a puerta, la recepcionista y otros empleados o profesionales distinguen la diferencia entre atención al cliente y el servicio al cliente.

La atención al cliente, según ^{Gutiérrez (2000)}, hace referencia a las buenas maneras para presentar un producto o servicio, mientras que el servicio al cliente cuando es eficiente trata de entregar al usuario algo que no espera, es decir la atención y el servicio al cliente se diferencian en que lo primero está relacionado con la buena presentación de un producto y lo segundo con otorgar un valor agregado.

Esta distinción es importante, porque en algunas piezas publicitarias donde se dice, por ejemplo, que el cirujano es el mejor, lo que se está prometiendo es un excelente servicio al cliente, un valor agregado, algo inesperado por el usuario, luego no debe confundirse esta promesa de un servicio diferenciado con publicidad engañosa o con publicidad exagerada, ya que no se está pactando una atención privilegiada, una comodidad que no se encuentra en otra clínica o consultorio, sino que augura al cliente que su satisfacción con el servicio sobrepasará sus expectativas.

Esta satisfacción del cliente suele ser demasiado subjetiva, por ejemplo, se puede llevar al extremo con los casos de Trastorno Dismórfico Corporal (TDC), ya que estar satisfecho con el resultado en muchos casos puede depender del estado psicológico del paciente sin desconocer, que en otros casos el resultado de la intervención dista mucho de lo esperado.

En las clínicas de menor prestigio, según las entrevistas, las revistas también se encuentran al alcance de todos sus clientes potenciales como medio de consulta permanente. Algunas de las revistas están en el mercado con entregas mensuales ininterrumpidas y cubren a nivel nacional a las principales ciudades capitales particularmente a Cali y ciudades vecinas con su distribución gratuita, al igual que la elaboración del arte para cualquier espacio o sea que se posicionan como las especializadas en salud, belleza, estética, moda, y estilo de vida saludable.

La información en punto de atención al cliente (volantes) y la entrevista presencial, tuvo características que vale la pena resaltar porque se trató de un proceso, al igual que en la recepción de revistas, más fácil, ya que los volantes fueron solicitados a los empleados de las entidades en mención y la entrega de estos resultaron mucho más ágil y amable. La muestra respecto a 12 piezas publicitarias en volantes reflejó que el 33% corresponde a publicidad exagerada o producto milagroso (publicidad engañosa), el 17% a publicidad exagerada y el 50% a publicidad por fuera de categorías.

La publicidad en línea (argumento de venta en la imagen del cirujano) fue seleccionada a través del buscador www.google.com, en donde se rastrearon 3 adjetivos que suelen relacionarse con la publicidad exagerada con el fin de distinguir este tipo de publicidad de la que se considera engañosa y que se encuentra penalizada⁶. La muestra reflejó un 100% de publicidad con imágenes donde se aprecia la exageración (afiches publicitarios, hipérbole, anuncio publicitario, campaña publicitaria, etc.).

Fuente: elaboración propia

Figura 1 Piezas Publicitarias Revistas 

Fuente: elaboración propia

Figura 2 Piezas Publicitarias en Volantes 

Fuente: elaboración propia

Figura 3 Publicidad en Línea 

Fuente: elaboración propia

Figura 4 Adjetivos Revista - Volantes - Online 

La información recolectada y analizada acogió ciertos parámetros o categorías (Publicidad engañosa o producto milagroso, publicidad exagerada, promociones y ofertas, publicidad con imágenes e incremento deliberado de precios), también, siguió la fuente de información (revistas en línea o volante) y las posibles violaciones a las disposiciones legales y éticas (ley 1480 de 2011).

Dentro de la categoría de producto milagroso se inscriben piezas cuyo único propósito es mostrar resultados poco o nada realistas, tal es el caso del material presente en las revistas en las que se prometen intervenciones o productos con excelentes resultados a partir de procedimientos no invasivos, ambulatorios o sin las consecuencias normales de procedimientos específicos.

Esta práctica también alcanzó a evidenciarse en la publicidad por medio de volantes, ya que en este material se presentan promesas o resultados poco creíbles que puede configurar publicidad exagerada y no engañosa, porque en ambos casos se asegura el "rejuvenecimiento" que es un concepto bastante complejo en diferentes zonas del cuerpo, si se tiene en cuenta que los organismos no reaccionan igual ante los medicamentos ni a las intervenciones quirúrgicas.

La categoría promociones y ofertas es ocupada por una sola pieza publicitaria impresa y por una página en línea, se trata de una pieza encontrada en una sola revista y una página que promociona a uno de los médicos. Esta práctica no es inusual, sino que lo que ocurre es que dentro de la muestra seleccionada de anuncios publicitarios los ejemplos son reducidos, por lo que cabe anotar que en esta categoría se logra el rastreo de diversos anuncios que si bien no clasificaban debido a los criterios de selección impuestos por el problema de investigación, si se hizo notar su recurrencia⁷.

Esta categoría genera una serie de cuestionamientos éticos y jurídicos centrados en el hecho que en la publicidad impresa no aparecen las condiciones legales que regulan la afirmación "todo incluido", y que produce problemas al tratarse de una actividad en la que el médico debe garantizar la atención en la salud de su paciente luego de la cirugía, ya que esta atención estará incluida en el servicio prestado y no debe ser algo adicional o accesorio. Este hecho puede producir un conflicto jurídico toda vez que se usa para hacer errar al consumidor cuando se le oculta información sobre los servicios que se ofertan.

La publicidad con imágenes comprende la utilización de la imagen como prioridad frente al texto y a la información ofrecida. En esta categoría se inscriben tres de las piezas analizadas: dos de ellas se encuentran en revistas y la tercera en la página de uno de los médicos, estrategia que es recurrente en casi todas las piezas estudiadas. En el material señalado es la imagen la que sobresale sobre el resto de los elementos de la pieza y esto permite que la interpretación de los resultados ofertados quede a libre disposición del observador, es decir se convierte en una estrategia de comunicación que blinda contra las acciones legales por publicidad engañosa.

La imagen en la medida en que sugiere al usuario, y no es explicita la interpretación a cada observador, es el mensaje mismo. El cuerpo femenino es usado por la publicidad para cumplir con su consigna vender. Los medios de comunicación utilizan los estereotipos para anular todas las diferencias existentes en el mensaje. Se busca centrar la atención en dicho estereotipo en vez del contenido, ya que la belleza femenina es vista entonces como un negocio bastante rentable, dado que el objetivo de esto es incentivar el consumo de los diferentes productos o servicios y, de esta manera, los diferentes medios de comunicación exponen un estereotipo de mujer.

El incremento deliberado de los precios es una categoría que debe presumirse y solo es comprobable en la medida en que se ofrezca un precio, un descuento, un paquete de beneficios económicos que no sean entregados efectivamente. Aquí resulta importante tener en cuenta que algunos de los anuncios observados presentan ofertas, descuentos, paquetes de beneficios, que deben ser comprobados en especial el señalado en una de las piezas publicitarias que menciona u ofrece un paquete que incluye todo, es decir deja abierta la posibilidad para que el prestador del servicio ajuste los precios a su discreción o amaño.

Por último, es necesario mencionar que la categoría más amplia de las analizadas es la de la publicidad exagerada, siendo importante distinguir entre la publicidad engañosa y la publicidad exagerada a la hora de accionar el aparato judicial. Esto es todavía más cierto en la medida en que se haya causado un daño al paciente por medio de la intervención quirúrgica, ya que en más del 50% de las piezas revisadas se encuentran elementos que sugieren la existencia de publicidad engañosa, pero con un análisis detallado se puede comprender que se trata de un tipo de publicidad legal que se asemeja a la publicidad engañosa, en otras palabras, se trata de publicidad que obedece a los patrones que caracterizan la publicidad exagerada.

En resumen, cada uno de los medios utilizados para publicitar cirugías plásticas con fines estéticos presenta algunas características de publicidad engañosa o exagerada que plantea debates éticos y jurídicos. Según la muestra, las revistas suelen ser el medio en donde más se incurre en la publicidad engañosa siendo la imagen, las promesas milagrosas como el rejuvenecimiento, la cicatrización adecuada, la ausencia de cicatrices y la calidad de los implantes el centro de atención de estos anuncios. Se trata de una serie de compromisos que no pueden ser garantizados en la práctica por el médico, ya que la complejidad de los casos o reacciones de los organismos no permiten que el galeno asegure legalmente un resultado, es decir se puede originar responsabilidad médica.

Incidencia de la publicidad engañosa en la responsabilidad médica por cirugías plásticas con fines estéticos

La publicidad engañosa incide en la responsabilidad médica por cirugías plásticas con fines estéticos en varios aspectos afines con los pacientes; en la salud física y psicología, ya que, en opinión de ^{Tardón (2010)}, esto no sorprende pues gran número de anuncios publicitarios en la televisión, la radio, el internet y medios impresos casi siempre inducen a la realización de tratamientos en el área de la cirugía estética, es decir, sin hacer referencia a ninguna de las posibles complicaciones derivadas de las intervenciones quirúrgicas, pero si prometiendo resultados que no se pueden garantizar en todos los casos. Este comportamiento publicitario ha dado lugar a frecuentes quejas y reclamaciones por publicidad engañosa o exagerada en donde es recurrente la falta de información en todos los ámbitos del consumo y particularmente en la cirugía estética.

Incide en el sistema judicial⁸, ya que el mayor volumen de reclamaciones que genera responsabilidad civil médica procede de las denominadas depilaciones con láser por reacciones alérgicas en la piel, o quemaduras, o por no conseguirse la duración prometida. Los implantes producen problemas serios como infecciones, rechazos o secuelas psicológicas, eventos donde normalmente la información que el usuario recibe es inadecuada (publicidad engañosa o exagerada) y del consentimiento informado cuando la formación del profesional es indebida y comunica muy poco.

Estos episodios vulneran los derechos derivados de la salud, particularmente los específicos del paciente, que no deben coexistir con las exigencias propias de los principios científicos de las profesiones médicas, tampoco con los deberes imperativos de la ética profesional, pues la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica Estética y Reconstructiva y la Superintendencia de Industria y Comercio⁹ han venido insistiendo en la necesidad de promover controles con mayor eficiencia para la práctica quirúrgica estética; en el sistema de salud pública, ya que el sistema colombiano llegó al colapso debido a la manera como se entiende y se desarrolla el derecho a la salud.

El punto de partida está en la separación entre dos tipos de ciudadanos los que pagan y los que demuestran ser pobres. Los primeros están en la raíz del sistema dada la vinculación entre el derecho y la capacidad de pago de las personas y los segundos, según ^{Hernández (2017)}, en la delegación que el Estado hizo de la obligación de garantizar el derecho a la salud en unos intermediarios que obtienen lucro de esta labor y gobiernan el sistema, siendo esto el efecto perverso de la estructura de regulación de este¹⁰.

En los medios publicitarios cuando difunden el sistema de salud como crítico, pero que a la vez facilitan diversas formas que buscan no solo mantener la imagen de los servicios que el sistema presta, sino que originan contenidos que rayan con la publicidad engañosa o exagerada, donde la idea central no es el servicio de salud que ofrece el médico, sino formar en el paciente una imagen irreal y llena de supuestas expectativas.

El contenido irreal de la publicidad puede originar responsabilidad médica en cirugías plásticas con fines estéticos, puesto que que son actividades que se realizan en medio de un ambiente de alta competencia en el ámbito nacional y cada cirujano plástico como emprendedor debe considerar la variedad de productos y servicios de sus colegas que llevan más tiempo en el mercado, pero también influencia en las grandes EPS sobre el precio de los insumos y sobre el ambiente general del sector salud¹¹.

También inciden en la ética del cirujano plástico, ya que se debe orientar a las personas en acciones que estén justificadas y que sean razonables, es decir, no desproporcionadas y que efectivamente pongan en mejoría estética visible a los pacientes, pues los pacientes adictos no atienden esas orientaciones aunque los resultados sean imperceptibles.

En resumen, la incidencia de la publicidad engañosa con la responsabilidad médica es evidente en la salud física y psicológica de los pacientes, en el sistema judicial, en el sistema de salud pública, en la publicidad irreal y en la ética.

La publicidad en salud se ha regido. hasta hace poco tiempo, por lo establecido en código de ética médica, pero en los últimos años la información sobre salud ha adoptado un componente comercial y ha sido ocupado en buena parte por empresas relacionadas, o no, con el ámbito médico y desarrollado sus propios códigos de conducta. En estas condiciones la base de datos construida reporta que más del 50% de las piezas examinadas para los medios publicitarios pueden ser de contenido exagerado o engañoso, lo cual finalmente afecta los derechos fundamentales de las personas en un ambiente de alta competencia como lo es el de la cirugía plástica con fines estéticos y que puede llegar a originar la responsabilidad médica.