Protección al principio de confianza legítima en la actuación administrativa. Configuración subjetiva y objetiva de responsabilidad

El Estado, y más específicamente la administración, en ejercicio de su actividad, la cual se expresa a través de actos administrativos, contratos, hechos y operaciones, o como resultado de la actividad irregular de sus funcionarios, ya sea por acción o por omisión, puede ocasionar perjuicios en los administrados. Es por ello por lo que la protección al principio de confianza legítima juega un papel fundamental en este campo, mientras que la actuación administrativa del Estado se debe caracterizar por la estabilidad de sus reglas y decisiones. No obstante, dichas actuaciones están también llamadas a una flexibilización que, en todo caso y "[...] a pesar de que cada acción administrativa se dirige hacia el futuro, hay que considerar que se basa en conocimientos y experiencias del pasado" (^{Pielow, 1998}, p. 94).

Un asunto ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido la protección de los vendedores ambulantes frente a las decisiones intempestivas de la administración. Ejemplo de ello es la decisión en el año 2003 en contra del municipio de Armenia como consecuencia de la orden de desalojo y decomiso de un negocio ambulante ubicado en el centro de la ciudad, oportunidad en la que se estimó que la administración municipal conocía que el espacio público era ocupado por vendedores ambulantes, pero además lo consentía, pues hubo ejercicio de funciones de conciliación y regulación con los vendedores; por lo cual, aunque no existía una licencia, el vendedor se encontraba amparado por el principio de confianza legítima, mientras que la actuación de la administración le permitía pensar que su conducta era lícita. Para el Consejo de Estado resultó evidente la arbitrariedad del procedimiento realizado por la administración, puesto que se defraudó el principio de confianza legítima, lo que configuró una responsabilidad extracontractual del Estado de tipo subjetivo (Consejo de Estado, Exp. 13320 de 2003).

En lo que respecta a las actuaciones del Estado materializadas a través de actos administrativos, el principio de confianza legítima está también llamado a ser protegido. En el año 2016 el Consejo de Estado estudió los daños ocasionados como consecuencia de una revocatoria directa emitida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, respecto de la adjudicación de los predios "La Selva" y "Pueda Ser", ubicados dentro de los límites del Parque Nacional Natural Tayrona. En esta oportunidad, se consideró que, por un lado, se configuró un daño antijurídico imputable al Estado mediante el daño especial, debido a que los predios fueron adjudicados a personas particulares a título de propiedad; pero, además, una falla del servicio, debido a la desatinada decisión de la administración (Consejo de Estado, Exp. 35953 de 2016).

Asimismo, la confianza legítima ha sido protegida frente a las omisiones de la administración. En decisión del año 2016 se analizó un asunto relacionado con la omisión de inspección y vigilancia del sector educativo a cargo de la Nación, al permitir que una institución educativa superior ofreciera al público un programa que no contaba con el registro ante el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -Icfes-. En esta ocasión, el Consejo de Estado consideró que se configuró una falla del servicio bajo el fundamento de la defraudación de las expectativas legítimas (Consejo de Estado, Exp. 40594 de 2016).

Así las cosas, en materia de la actuación administrativa, el Consejo de Estado ha endilgado la responsabilidad del Estado mediante un título de imputación de tipo subjetivo, como la falla en el servicio "aplicado por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado, que se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o por ausencia de este (Consejo de Estado, Exp. 22745 de 2011); pero, además, ha sido posible la aplicación de un régimen objetivo de imputación bajo el título de daño especial, cuando es evidente la existencia de un desequilibrio ante las cargas públicas, más allá de las que deben ser soportadas por el administrado (Consejo de Estado, Exp. 35953 de 2016).

Protección al principio de confianza legítima en los cambios de jurisprudencia

En sus amplios ámbitos de aplicación, el principio de confianza legítima también está llamado a ser protegido cuando se presenten cambios de jurisprudencia, aclarando que de ninguna manera ello riñe con la facultad de modificación del precedente jurisprudencial en virtud de la posibilidad que tienen los jueces de separarse de la jurisprudencia vigente, o frente a las modificaciones de posturas por parte de los órganos de cierre. Pero, en todo caso, en dicha práctica existe un deber de transparencia y carga argumentativa a cargo del juzgador que, si bien facultan la modificación del precedente, no significa que pueda ser empleada para generar una afectación de los derechos fundamentales.

En virtud de ello, el Consejo de Estado ha amparado las garantías procesales de quienes han activado el aparato judicial y, como consecuencia de la modificación del precedente, puedan verse afectados. Específicamente, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017 se resolvió un asunto de controversias contractuales en el que se discutió la competencia temporal con la que contaba la administración para expedir un acto de declaratoria de caducidad del contrato. En esta providencia, se resaltó la prohibición de aplicación retroactiva del precedente como protección de las garantías judiciales y el principio de confianza legítima, estimando como válida la regla jurisprudencial vigente al momento de los hechos que suscitaron la controversia, esto es, que la oportunidad para declarar la caducidad del contrato estatal comprendía el plazo de ejecución y hasta cuando ocurriera la liquidación del contrato o feneciera el término previsto para tal fin (Consejo de Estado, Exp. 57279 de 2017).

Ahora bien, el Consejo de Estado también ha considerado la protección al principio de confianza legítima en la aplicación de su jurisprudencia de forma prospectiva. Mediante sentencia del 27 de junio de 2017, el máximo tribunal se pronunció respecto de la sentencia de unificación sobre reparación de perjuicios patrimoniales, específicamente frente al lucro cesante que podía derivarse del fallecimiento de personas dedicadas a la economía del hogar, aplicando una presunción de un (1) salario mínimo mensual legal vigente. En esta oportunidad, en aras de garantizar los principios constitucionales al debido proceso y defensa de los sujetos demandados, se aplicó la figura de la jurisprudencia anunciada, es decir que la alteración del precedente solo sería aplicable a los procesos que se presenten en el futuro (Consejo de Estado, Exp. 33945 de 2017).

Sin embargo, se observa que la aplicación prospectiva de los fallos, que busca garantizar los principios constitucionales de quienes son parte en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no ha sido aplicada de manera uniforme por la jurisprudencia de esta Corporación. Ejemplo de ello es la sentencia que unificó el término de caducidad de los delitos de lesa humanidad, frente a los cuales, salvo el caso de la desaparición forzada, se determinó que era aplicable el término para demandar lo establecido por el legislador, esto es, de dos años a partir del momento en el cual los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial (Consejo de Estado, Exp. 61033 de 2020); pese a que, la posición dominante que hasta ese momento el mismo órgano predicaba, era la de no aplicar el término de caducidad ordinario en el juzgamiento de la responsabilidad pública en materia de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, por tratarse de casos de graves violaciones de derechos humanos que ameritaban una protección jurídico-procesal reforzada (Consejo de Estado, Exp. 47671 de 2015).

De cualquier manera, y más allá de las posturas contradictorias que se han suscitado frente a esta modificación del precedente, y que no son la finalidad del presente trabajo, es evidente la omisión en la aplicación del principio de confianza legítima en este último caso, puesto que, conforme al contenido de este, debió considerarse que la unificación del máximo tribunal era restrictiva para el acceso a la administración de justicia, máxime cuando la posición dominante de la misma jurisprudencia había generado una confianza legítima en las víctimas de graves violaciones de derechos humanos en relación con la inexistencia de reglas absolutas en materia de caducidad.

El principio de confianza legítima en las actuaciones del constituyente primario

El Consejo de Estado ha mantenido una línea jurisprudencial estable respecto a la no configuración de la responsabilidad del Estado por las actuaciones del constituyente primario, teniendo como consideración principal que sus actuaciones son soberanas, por tanto, dichos actos no tienen ningún control jurisdiccional por parte de un órgano constituido, como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Exp. S-470 de 1995 y 12551 de 2004).

Frente a dicha postura, la doctrina ha resaltado la importancia de reconocer la aplicación del principio de confianza legítima incluso frente a las actuaciones del poder constituyente, puesto que, como principio constitucional, irradia todo el ordenamiento jurídico (^{Ruiz, 2016}, p. 188). En consecuencia, también las normas constitucionales están llamadas a su reconocimiento, pues la facultad entregada por el pueblo al poder constituyente no se agota únicamente allí; por el contrario, en virtud de esa misma confianza, la reforma constitucional está llamada a respetar los derechos fundamentales que les asisten a los administrados.

El principio de confianza legítima en la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Leyes exequibles e inexequibles

La aplicación del principio de confianza legítima como fuente de responsabilidad extracontractual del Estado ha sido analizada mayoritariamente frente a las actuaciones del legislador. A continuación, con la finalidad de determinar el contexto de aplicación del principio de confianza legítima, se hace referencia a los principales antecedentes jurisprudenciales en los cuales el Consejo de Estado ha precisado los aspectos relevantes para la configuración de este tipo de responsabilidad.

Mediante decisión del 25 de agosto de 1998, se estudió la demanda presentada en contra del Estado colombiano por los perjuicios ocasionados con la aplicación de la Ley 6 de 1972, por medio de la cual se aprobó la Convención de Viena. Los hechos demandados se relacionaron con la muerte, en el año de 1991, de un ciudadano colombiano que fue arrollado por un vehículo conducido por un agente diplomático norteamericano. Con ocasión de los hechos, la familia de la víctima había intentado obtener una compensación por los perjuicios sufridos ante la Corte Suprema de Justicia; empero, dicho órgano rechazó la demanda debido a la inmunidad de la que gozaban los agentes diplomáticos extranjeros en Colombia, en virtud de la Convención de Viena.

Sin embargo, en segunda instancia, el Consejo de Estado concluyó que el título de imputación aplicable lo constituía el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, como consecuencia de la celebración de un tratado internacional y su respectiva aprobación por una ley, con cuya aplicación se ocasionó un daño antijurídico (Consejo de Estado, Exp. IJ-001 de 1998).

Por su parte, el Consejo de Estado ha analizado también asuntos relacionados con la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de las leyes. Sobre el particular, mediante sentencia de unificación, ratificó la posibilidad de reparar el daño causado con ocasión de la expedición de leyes que posteriormente son declaradas inconstitucionales, cuya antijuridicidad se fundamenta en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad² (Consejo de Estado, Exp. 28769 de 2018).

En lo que respecta al principio de confianza legítima, se observa que, aunque para estos casos el Consejo de Estado no abordó de manera directa su afectación, sí lo hizo de manera implícita al reconocer la responsabilidad del Estado como consecuencia de la limitación al acceso a la justicia de quienes sufrían un daño causado por un agente diplomático y que, de manera previa a la firma del tratado internacional, habían generado un estado de confianza que se modificó con su expedición; además, la protección per se otorgada a quienes confiaron en que la expedición de una norma se adecuaba a la Constitución.

El principio de confianza legítima como título de imputación de responsabilidad del Estado

La modificación de la postura del Consejo de Estado según la cual la defraudación de la confianza legítima se considera un título autónomo de imputación de responsabilidad tiene como primer referente la sentencia proferida el 31 de agosto de 2015, mediante la cual se analizó una demanda presentada por varias sociedades de televisión como consecuencia de la expedición de la Ley 335 de 1996, que prohibió la prórroga de los contratos de concesión de espacios de televisión, previamente reguladas por la Ley 41 de 1991, y cuyas disposiciones que excluyeron dicho beneficio fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-350 de 1997.

En esta oportunidad, el Consejo de Estado, a partir de una diferenciación entre los derechos adquiridos, que ingresan al patrimonio del particular; las expectativas legítimas que, aunque no consolidadas, generan un estado de protección; y los estados de confianza, creados en el ámbito del sujeto, consideró que la defraudación al principio de confianza legítima por el hecho del legislador debía estimarse como un título de imputación autónomo e independiente, diferente al daño especial:

[...] la víctima de una disposición legislativa declarada exequible por afectación de un derecho adquirido puede obtener una reparación bajo el fundamento de la responsabilidad sin falta, esto es, en aplicación del título de imputación del daño especial; mientras que las expectativas legítimas y los estados de confianza, por tener una entidad propia, lo serían, ambos, por afectación del principio de confianza legítima, distinción que no se podría unificar en el daño especial, pues este título de imputación protege intereses distintos. (Consejo de Estado, Exp. 22637 de 2015)

Con posterioridad a esta decisión, se profirieron dos sentencias reiterativas en las que no se hizo referencia directa a la defraudación al principio como título de imputación de responsabilidad. La primera de ellas del 29 de febrero de 2016, en la cual se demandó al Concejo Municipal de Arauca por la expedición de un acuerdo municipal que adoptó el plan básico de ordenamiento territorial declarando como reserva forestal una parte del perímetro urbano y suburbano, que afectó un bien inmueble, lo que defraudó las expectativas legitimas de los demandantes al estimar que tenían un derecho adquirido sobre el predio afectado y sobre el cual se creó una expectativa económica, frustrada de manera intempestiva por la administración. Para ello, el Consejo de Estado recordó que la defraudación al principio de confianza legítima hace posible derivar responsabilidad patrimonial del Estado por la afectación de expectativas legítimas y estados de confianza (Consejo de Estado, Exp. 33505 de 2016).

La segunda decisión fue proferida el día 2 de mayo de 2016 y estudió la acción de reparación directa presentada en contra del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, debido a la cancelación de una comisión en el exterior otorgada a uno de sus miembros, para lo cual se analizó la existencia de la vulneración al principio de confianza legítima del actor, aplicando los criterios establecidos mediante la sentencia del 31 de agosto de 2015 (Consejo de Estado, Exp. 35967A de 2016).

Como se evidencia, y sin hacer ningún análisis especial, en estas decisiones el Consejo de Estado adopta los criterios establecidos por esa Corporación para la determinación de la defraudación al principio de confianza legítima por el hecho del legislador, pese a que estas no se relacionan con un asunto de este tipo, sino que se refieren a una responsabilidad del Estado como consecuencia de una actuación administrativa.

En conclusión, es claro que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 31 de agosto de 2015 hizo referencia a la inclusión de un nuevo título de imputación aplicable para los casos en que se configura la responsabilidad del Estado, específicamente en el contexto de una responsabilidad por el hecho del legislador, a partir de una diferenciación entre las expectativas legítimas, los estados de confianza y los derechos adquiridos. No obstante, la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, posteriormente, parece haber ampliado el ámbito de aplicación de la defraudación al principio de confianza legítima como título de imputación con respecto a otros asuntos generadores de responsabilidad estatal, como las actuaciones administrativas.

Configuración del daño especial cuando se defraudamel principio de confianza legítima, según la jurisprudencia del Consejo de Estado

Teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo radica en el análisis de la defraudación del principio de confianza legítima desde los títulos de imputación de responsabilidad del Estado desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre ellos los que aplican una responsabilidad objetiva, es preciso estudiar en detalle los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado para aplicar el título de daño especial; teniendo presente lo expuesto anteriormente sobre las posturas poco pacíficas generadas con respecto al título de imputación predicable cuando se defrauda la confianza legítima en relación con la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

En efecto, el máximo tribunal en el año 2013 expuso por primera vez que el daño especial afecta derechos adquiridos y expectativas legítimas, al analizar un asunto cuyos hechos se relacionaron con la construcción de un proyecto hotelero en la ciudad de Medellín, amparado por los beneficios fiscales de hasta un 15 % del valor de la inversión que otorgaba el certificado de desarrollo turístico creado por la Ley 60 de 1968, modificada por el Decreto Ley 2274 de 1974 y reglamentada por el Decreto 1361 de 1976; y que se vio afectado con la expedición de la Ley 223 de 1995, con la cual se derogó dicha normatividad.

En esta oportunidad, el Consejo de Estado consideró que:

[...] resulta necesario entonces que el legislador, al tiempo que resuelve modificar su política, diseñe y regule regímenes de transición normativa, en orden a proteger los intereses que pueden resultar afectados con las nuevas medidas, corrigiendo así los desequilibrios de manera que todos los sectores y actores económicos reciban un trato equitativo. (Cursiva fuera de texto). (Consejo de Estado, Exp. 27228 de 2013)

Pero, también, la Corporación realizó una interesante disertación acerca de las semejanzas y diferencias existentes entre el daño especial y la confianza legítima. Así, con respecto a lo primero, estimó que se trata de principios de rango constitucional, cuya declaratoria de responsabilidad no se subordina a una estimación previa de inconstitucionalidad, en tanto pueden aplicarse para leyes declaradas inexequibles, pero, también, frente a leyes declaradas conformes a la Constitución. En definitiva, consideró que las dos apuntan a no imponer cargas más allá de las que debe tolerar la generalidad de los asociados.

En cuanto a las diferencias, consideró que el ámbito de aplicación de la confianza legítima es tan amplio que incluso abarcaría escenarios que podrían resultar contrarios a la Constitución (como subsidios a la oferta o al consumo de determinados bienes o servicios, beneficios tributarios a un determinado sector económico y otro tipo de ayudas de fomento); mientras que el daño especial afecta situaciones consolidadas y derechos adquiridos o en vía de serlo. No obstante, argumentó una equivalencia respecto de la imputación jurídica para atribuir la responsabilidad del Estado en ambos casos a través del título del daño especial.

El daño especial vs. la defraudación a la confianza legítima: requisitos para su configuración como título objetivo de imputación

Tal y como ya se expuso, la posición del Consejo de Estado que estimó la aplicación del título de imputación del daño especial para la protección de las expectativas legítimas fue criticada y reevaluada mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, expresando: "[...] lo cierto es que esta postura que sugiere que dentro del título de imputación de daño especial se incluya tanto el amparo de derechos subjetivos como expectativas legítimas, debe ser aclarada" (Consejo de Estado, Exp. 22637 del 31 de agosto de 2015). Como consecuencia de ello, planteó la existencia de un nuevo título de imputación por la defraudación del principio de la confianza legítima.

Por esta razón, a continuación se exponen los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para la protección de las expectativas legitimas bajo ambos títulos de imputación, en aras de identificar sus diferencias y establecer si en realidad estas son de fondo, si ameritan verdaderamente la creación de un nuevo título de imputación en la responsabilidad extracontractual del Estado, y si definitivamente impiden aplicar para estos casos el título de daño especial como un título ya existente y desarrollado de tiempo atrás por esta Corporación, y que, como se vio, ya ha sido empleado por esta para proteger dichas expectativas legítimas en los casos en que la responsabilidad debe analizarse bajo un régimen objetivo.

Así, en primera medida, es preciso determinar las características que enmarcan el daño especial como título de imputación de responsabilidad. Para ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido como requisitos para su procedencia los siguientes:

[...] que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución [...] que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular; y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. (Consejo de Estado, Exp. 10392 de 1997)

Por su parte, para la configuración de la defraudación a la confianza legítima como título de imputación autónomo, el máximo tribunal de lo contencioso-administrativo ha considerado que las expectativas legítimas y estados de confianza se consolidan y se defraudan cuando se presentan las siguientes condiciones:

[...] la existencia de una disposición estatal frente a la que se suscitan expectativas legítimas o de actuaciones suyas que generan estados de confianza en los sujetos [...]. La existencia de un comportamiento estatal homogéneo y constante que conlleve a consolidar expectativas legítimas y estados de confianza [...]. El asociado realiza actos que impactan su ámbito patrimonial o extrapatrimonial [...]. La actuación impredecible e intempestiva genera defraudación de las expectativas legítimas y de los estados de confianza de los asociados [...]. La violación de las obligaciones de adaptación y adecuación. (Consejo de Estado, Exp. 22637 de 2015).

No obstante, como se mostrará a continuación, los requisitos exigidos para la configuración del título autónomo de la defraudación del principio de la confianza legítima pueden perfectamente enmarcarse dentro de los requisitos para la configuración del título de daño especial, a saber: (i) Actuación legítima de la administración; (ii) Rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas y la concreción de un daño que lesione un derecho o interés jurídicamente tutelado; y (iii) Nexo de causalidad entre los dos requisitos anteriores; de ahí que resulta innecesario e inconveniente la creación de un nuevo título de imputación.

Actuación legítima de la administración

A contrario sensu de lo que sucede en el régimen subjetivo de responsabilidad para que se configure el daño especial, no es necesario que el Estado se comporte de manera equivocada o incorrecta, es decir, de manera contraria a la legalidad, antes bien su conducta debe enmarcarse en el principio de legalidad, esto es, que medie un funcionamiento adecuado del servicio, orientado a la satisfacción del interés general y demás intereses de carácter público, que, no obstante, cause un daño antijurídico a los ciudadanos.

Por su parte, para la configuración de la defraudación del principio de confianza legítima como título objetivo de imputación, es preciso la existencia de una actuación estatal acorde con el ordenamiento jurídico que genera expectativas legítimas y estados de confianza en los administrados, es decir, tiene como presupuesto que el daño sea ocasionado como consecuencia de una actuación estatal legítima, resultado de un comportamiento estatal homogéneo y constante, en el que no medie culpa alguna. En ese sentido, las actuaciones del Estado en virtud de las cuales se crea una expectativa legítima a favor del administrado comportan en todo caso actuaciones legítimas de la administración.

Rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas y concreción de un daño que lesione un derecho jurídicamente tutelado

Ahora bien, en lo que respecta al rompimiento del ejercicio de las cargas públicas, resulta completamente justificado que el Estado imponga restricciones y sacrificios de derechos y libertades a sus administrados, con el fin de lograr la satisfacción del interés general, que, en todo caso, deberán ser distribuidos en igualdad de condiciones. En ese sentido, para que proceda el daño especial es necesario un desequilibrio en las cargas, de manera tal que el daño ocasionado por la actuación legítima supere las condiciones normales a las que se somete el individuo al vivir en comunidad.

A su vez, para la configuración de la defraudación a la confianza legítima como título objetivo, el Consejo de Estado ha estimado como requisito que la actuación impredecible e intempestiva genere defraudación de las expectativas legítimas y de los estados de confianza de los asociados; para ello, debe tenerse en cuenta que este requisito, en el evento de considerarse que no comporta una actuación irregular del Estado o falla en el servicio, implica en últimas el rompimiento de las cargas públicas que caracteriza el concepto de daño especial, pues la persona afectada asume una carga mayor que las demás, en aras de garantizar un interés general, correspondiéndole a los demás ciudadanos contribuir al restablecimiento de dicho desequilibrio.

Es precisamente el anterior postulado lo que determina la antijuridicidad del daño y la obligación de indemnizarlo, y que, de conformidad con la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, hace procedente la indemnización de los perjuicios que se ocasionan en el ámbito patrimonial y extrapatrimonial del asociado como consecuencia de los cambios intempestivos, bien sean producto de las expectativas legítimas (fundadas en la realización progresiva de los supuestos de hecho tasados legalmente para la obtención del derecho) o los estados de confianza (creados en el ámbito del sujeto a partir de comportamientos uniformes del Estado); sin que, por tanto, se encuentre justificada una distinción de cara a la indemnización de las expectativas legítimas, los estados de confianza y los derechos adquiridos, ya que ello implicaría ignorar el carácter de daño antijurídico que ocasiona su desconocimiento; tal y como lo hizo el Consejo de Estado para justificar la existencia de un título autónomo, al sostener que los daños antijurídicos que se derivan de la vulneración a las expectativas legítimas se enmarcan en los parámetros de pérdida de oportunidad con la finalidad de evitar un enriquecimiento sin causa, y que los estados de confianza no pueden ser valorados como si se hubiese frustrado la adquisición de un derecho, en tanto no componen la obtención de una situación jurídica definitiva:

[...] Frente a las expectativas legítimas se debe reparar la frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia; mientras que en los estados de confianza se deberá indemnizar es el perjuicio final directamente relacionado con la afectación de una actividad que ha sido tolerada o permitida por el Estado. (Consejo de Estado, Exp. 22637 de 2015)

Para ello, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad por defraudación al principio de confianza legítima, como cualquier otra responsabilidad del Estado, supone la existencia de un daño antijurídico que el Estado está en la obligación de reparar y que, como se ha visto, cuando no proviene de una actuación irregular, en últimas le es imputable mediante el régimen de daño especial; sin que se pueda confundir el daño causado (la afectación de las expectativas legítimas o estados de confianza, que genera una afectación patrimonial o extrapatrimonial), el título de imputación aplicable (rompimiento de las cargas públicas) y la valoración o cuantificación del daño (tipo de perjuicio a indemnizar y monto); y sin que esta última pueda servir de sustento suficiente para predicar la existencia de la defraudación al principio de confianza legítima como título de imputación autónomo.

En suma, el Consejo de Estado estimó una diferenciación del título de imputación aplicable para la defraudación de la confianza legítima a partir de la definición conceptual de los derechos adquiridos, las expectativas legítimas y los estados de confianza, y su forma de reparación; mas no a partir del fundamento de la responsabilidad del Estado, puesto que los títulos de imputación son precisamente la base constitucional o legal que obliga al Estado a reparar un perjuicio, y no una valoración o cuantificación del daño⁴. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las reglas de las instituciones jurídicas de la responsabilidad estatal también estiman que "si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima" (^{Henao, 1998}, p. 45).

Nexo de causalidad

Para la configuración de este requisito bajo un título objetivo de responsabilidad como el daño especial, es necesaria la existencia de una actividad legítima de la administración y el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas que lesione un derecho o interés jurídicamente tutelado, siendo la última consecuencia de la primera, es decir, que el desequilibrio siempre provenga de la actividad legítima que desarrolla la administración.

En esa medida, la actuación intempestiva que defrauda las expectativas legítimas y los estados de confianza debe generar indiscutiblemente un rompimiento de las cargas públicas como resultado de una actividad estatal generadora de confianza. Por tanto, no podría endilgarse la responsabilidad del Estado, si la afectación de la expectativa legítima o del estado de confianza no proviene de la actuación legítima de la administración, sino de otras causas distintas a esta, entre ellas el mismo comportamiento del administrado como ocurre cuando, por ejemplo, este no cumple con los requisitos o presupuestos de la disposición estatal frente a la que se suscitan esas expectativas legítimas o se generan esos estados de confianza.

Inconveniencia de un título autónomo e independiente de imputación. Variables prácticas

Frente a la afectación de las expectativas legítimas y los estados de confianza, debe estimarse que el daño como elemento de la responsabilidad del Estado debe ser cierto, concreto o determinado y personal (Consejo de Estado, Exp. 12166 de 2000), esto significa que no puede encontrarse rodeado de incertidumbre; por el contrario, debe verificarse que el daño existe, es decir, que se encuentre relacionado con una situación determinada, específica, y afectar directamente al asociado que reclama la indemnización, a quien le corresponde acceder a una reparación integral.

En ese sentido, se considera que no es conveniente una diferenciación, por lo menos, a priori, entre la indemnización que surge cuando se configura la afectación a un derecho adquirido y la indemnización reconocida frente a la afectación de las expectativas legítimas y los estados de confianza, en tanto dicha determinación debe depender del daño efectivamente demostrado en cada caso y de que este cumpla los requisitos generales del daño, esto es, que sea cierto, determinado, personal, antijurídico e imputable al Estado; pues su limitación anticipada implica un tratamiento injustificado y discriminatorio frente al administrado, que asume una mayor carga que la del resto de los asociados, a pesar de que su expectativa legítima o estado de confianza goza también de protección en nuestro ordenamiento.

Es claro que el principio de confianza legítima ha sido invocado por el Consejo de Estado para argumentar la procedencia de la responsabilidad del Estado acudiendo a los títulos de imputación tradicionales, debido a que en algunos asuntos se ha aplicado el subjetivo de falla del servicio para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado "donde predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el cumplimiento de obligaciones, obligaciones cumplidas de forma tardía o defectuosa, o por el incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado" (^{Ruiz, 2010}, p. 2). Es decir, en aquellos casos en los que se evidencie una actuación irregular de la administración que genere un daño, y en los cuales resulta más que injustificada una limitación a priori de los perjuicios a indemnizar. También, ha encontrado procedente la aplicación de una responsabilidad objetiva cuando se trate de actuaciones legítimas de la administración que afecten la igualdad de cargas públicas de los administrados, utilizando el título de daño especial (lo cual se considera adecuado); no obstante, ha justificado la necesidad de un nuevo título autónomo, posición que, además de generar inseguridad jurídica para el administrado, pues implica limitaciones de cara a la indemnización de los afectados, ha sido aplicada a casos de responsabilidad del Estado distintos al hecho del legislador (para la cual se concibió inicialmente) y sin que dicha ampliación se haya justificado por la jurisprudencia.

Lo anterior se evidencia en la sentencia del 02 de mayo de 2016, en la cual el máximo tribunal empleó las consideraciones estimadas en la sentencia del 31 de agosto de 2015, en la que se aludió a la existencia de un nuevo título de imputación con ocasión del hecho del legislador, pero frente a una actuación administrativa del Ejercito Nacional. Para ello, el máximo tribunal aplicó los requisitos para la configuración de la defraudación al principio de confianza legítima como título de imputación establecidos mediante sentencia del 31 de agosto de 2015 y sin justificarlo, pese a que, como se dijo, el mismo tribunal había determinado su ámbito de aplicación frente a asuntos de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

Así las cosas, con la creación de este nuevo título de imputación, el Consejo de Estado hace que en la práctica la protección de la defraudación de la confianza legítima pueda ser más compleja, pese a que, como se ha argumentado, y en aquellos eventos en que se considere que no existe una actuación irregular de Estado, es perfectamente viable su subsunción en las características, requisitos o elementos propios de la responsabilidad del Estado bajo el título del daño especial, partiendo del presupuesto de que ambos se encuentran amparados por el principio de igualdad ante las cargas públicas, esto es, que el fundamento constitucional y legal de la responsabilidad está dado en el rompimiento de dicha igualdad.

En ese sentido, y acorde con el desarrollo actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los títulos de imputación de la responsabilidad del Estado, se considera conveniente la aplicación del daño especial como un único título de imputación cuando se defrauda la confianza legítima como consecuencia de una actuación legítima de una autoridad pública (sea, por ejemplo, del legislador, el juez o la administración), esto con la finalidad de evitar distinciones que dificulten o hagan nugatoria la reparación de las expectativas legítimas y los estados de confianza de quienes apelan por una reparación justa de sus derechos, bienes o intereses jurídicamente tutelados.