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Introducción
En el panorama nacional, la legislación colombiana contempla el principio de la estabilidad laboral por fuero de salud como un mecanismo tendiente a garantizar la permanencia en el empleo del trabajador que, por sus afecciones de salud, ha disminuido notoriamente su desempeño ocupacional en la empresa para la cual labora. Sin embargo, bajo la noción propia de la estabilidad positiva en el empleo, los legisladores han generado oposiciones frente a la protección otorgada a aquellos trabajadores que son reubicados laboralmente y capacitados en su nuevo rol ocupacional, pero no logran alcanzar un punto de equilibrio frente a la nueva labor que desempeñan. Así las cosas, el ordenamiento jurídico ha impuesto una carga administrativa y probatoria a las empresas a quienes les asiste el interés de dar por terminado el contrato de trabajo del trabajador en condición de discapacidad, en el entendido que dichos tramites deben ser convalidados por el Ministerio de Trabajo, organismo sobre quien recae la obligación de verificar la existencia de una justa causa objetiva para finalizar la relación laboral entre las partes.
Por lo anterior, este escrito tiene como objetivo general analizar si son suficientes los criterios jurídicos establecidos por el Ministerio de Trabajo a través de la Circular Interna N. 049 del 01 de agosto de 2019, para otorgar validez a la terminación, por una justa causa objetiva, del contrato de trabajo de un trabajador inmerso en fuero de estabilidad laboral reforzada por salud de conformidad al ordenamiento jurídico colombiano. Para cumplir con el propósito planteado, se desarrollarán los siguientes objetivos específicos: En primer lugar, se hará una descripción de los criterios y lineamientos relacionados con la terminación del contrato laboral con trabajadores en condición de discapacidad que se encuentran en el ordenamiento jurídico de tipo normativo y jurisprudencial. En segundo lugar, se realizará una verificación de los lineamientos para expedir la autorización de terminación del contrato de un trabajador aforado, fijados por el Ministerio del Trabajo en la Circular Interna 049 de 2019, conforme al sistema jurídico previamente planteado con el fin de identificar los puntos de encuentro o criterios comunes entre estas dos normativas en comparación. Por último, teniendo como base lo anterior, se creará una propuesta de paso a paso que permita delimitar los criterios a tener en cuenta para la adecuada terminación del contrato con trabajadores en condición de discapacidad, conforme a todo el ordenamiento jurídico colombiano.
Metodología
Para el cumplimiento de los objetivos planteados anteriormente, usando la metodología analítica con un enfoque de tipo cualitativo, se realizó un análisis a las distintas normas y jurisprudencia con el fin de establecer el procedimiento que debe aplicarse para la terminación eficaz del contrato laboral con un trabajador en condición de discapacidad. Lo anterior, dentro de la escuela Neoconstitucional, pues la estabilidad laboral reforzada se analizó a la luz de los principios constitucionales de igualdad, dignidad humana y solidaridad.
La investigación fue de tipo teórico - jurídico con alcance descriptivo, delimitado a la normatividad colombiana y los fallos jurisprudenciales relacionados con la estabilidad laboral reforzada por salud proferidos entre los años 2008 y 2020. Para ello, empleando la observación teórica como técnica de recolección de datos, se utilizaron las siguientes fuentes:
Criterios normativos y jurisprudenciales para la terminación de las relaciones laborales del trabajador en condición de discapacidad
Fuero de estabilidad laboral reforzada por salud
El fuero de estabilidad laboral reforzada por salud, en virtud de los principios constitucionales de igualdad artículo 13, solidaridad arts. 1, 48 y 95, derecho al trabajo artículo 25, dignidad humana artículo 1 y mínimo vital artículo 53, derecho fundamental de los trabajadores en condición de debilidad manifiesta por razones de salud, es una protección especial que le otorga al trabajador en condición de debilidad manifiesta la seguridad de permanecer en el empleo, limitando las facultades del empleador para dar por terminado el contrato de trabajo hasta tanto no se configure una causa objetiva, con el fin de garantizar la participación e inclusión de estos trabajadores en las diferentes oportunidades de empleo, esta protección está dirigida a los siguientes trabajadores:
Los trabajadores calificados como en condición de discapacidad, según la ley 1346 del año 2009, se tiene como en condición de discapacidad a aquella persona con una deficiencia de carácter físico, mental, intelectual o sensorial, que impida o dificulte su participación absoluta y eficaz en condiciones normales en sociedad.
La discapacidad puede ser moderada si hay una pérdida de la capacidad entre el 15 y el 25%, severa entre el 26 y el 49% y profunda cuando es mayor al 50%, esta última se conoce como invalidez (Corte Suprema de Justicia, SL 11411, 2017).
Trabajadores que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta por sus condiciones de salud, según sentencia T147 del año 2010, se tiene como trabajador en condiciones de debilidad manifiesta por salud a quienes i) sufran alguna discapacidad, ii) sufran disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales en un grado importante, iii) en general los trabajadores que sufran una afección de salud grave que le haga imposible o difícil el normal desempeño de sus labores.
A los trabajadores que se encuentren incapacitados de manera transitoria o permanente (Corte Constitucional, T521, 2016).
En general, a los trabajadores a quienes su estado de salud les haga imposible o les dificulte el normal desempeño de sus funciones laborales sin que sea obligatorio que tengan calificación de pérdida de capacidad laboral (Corte Constitucional, SU040, 2018)
Es importante mencionar que la estabilidad laboral reforzada aplica para los trabajadores mencionados sin importar el origen de la condición de salud, ya sea laboral o común, se efectúa ante cualquier clase de contrato, incluso en los de prestación de servicios y no es necesario que el trabajador cuente con una certificación o calificación que defina el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero en todos los casos, para hacerla exigible, es necesario que el empleador conozca el estado de salud del trabajador.
Por otro lado, para terminar el contrato laboral con un trabajador amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada por salud, el legislador estableció como requisito previo, contar con la autorización del Ministerio de Trabajo (artículo 26, Ley 361 de 1997), además, esta terminación solo puede darse, en virtud de: a). una justa causa de terminación del contrato laboral de las previstas en el artículo 62 del código sustantivo del trabajo; b) cuando se configura una causal legal de terminación del contrato; c) cuando la condición de salud del trabajador se torne incompatible con el cargo y no sea posible superarla.
Ahora bien, cuando el empleador desvincule al trabajador aforado, conociendo su condición de salud, sin autorización previa del Ministerio del Trabajo y sin haber desvirtuado la presunción de despido con discriminación, puede hacerse acreedor de las siguientes sanciones: 1) la terminación del contrato se declara ineficaz; 2) debe reintegrar al trabajador en un cargo con igualdad de condiciones que el anterior y acorde a sus condiciones de salud; 3) tiene que capacitar al trabajador para el desempeño del nuevo cargo; 4) indemnización a favor del trabajador de 180 días de salario; 5) indemnización por despido sin justa causa; y, 6) el pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador, así como las prestaciones sociales sin solución de continuidad.
Lineamientos jurídicos para la terminación de la relación laboral con un trabajador en condición de discapacidad.
A continuación, se enumerarán los lineamientos de todo el ordenamiento jurídico colombiano que debe seguir el empleador a la hora de dar por terminado el contrato de trabajo con un trabajador con fuero de estabilidad laboral reforzado por salud, según sea la causa que de origen a la terminación:
Por justa causa de terminación
Que se configure una de las justas causas de terminación del contrato de trabajo: se encuentran establecidas en el artículo 7 del decreto No. 2351 de 1965 que modificó el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, las cuales según sentencia de la Corte Constitucional T 546 del año 2000, son taxativas y expresas, siendo imposible para el empleador alegar causas distintas a las previstas.
Ahora bien, frente a la causal del artículo 62 numeral 15 del C.S.T, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es ineficaz el despido en razón de su estado de salud del trabajador que ha estado incapacitado por más de 180 días, pues éste se encuentra amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada (Sentencia C200, 2019), únicamente es viable la terminación unilateral de la relación laboral en estas circunstancias, sin permiso previo del Ministerio del Trabajo, cuando el trabajador tenga calificada una pérdida de capacidad laboral del 50% o más y por ende acceda a la pensión de invalidez. (Sentencia T050, 2011).
El empleador debe asegurarse de la existencia de la justa causa, a través de la recolección de evidencia: en sentencia SL4547 del año 2018, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consideró que no es suficiente con informar al trabajador las causas que motivan la terminación unilateral del contrato, ya que para que dicha terminación sea justa, el empleador necesita recolectar el acervo probatorio que la demuestre o de lo contrario será un mero señalamiento no confirmado.
El empleador debe comunicarle al trabajador los hechos que presuntamente constituyen una justa causa de terminación del contrato, sin la posibilidad de alegar posteriormente hechos distintos. En virtud del parágrafo del artículo 62 del Código sustantivo del trabajo. Ahora bien, es indispensable que exista inmediatez entre la justa causa y la terminación del contrato, al respecto, la Corte Suprema de Justicia consideró que cuando el empleador conozca sobre los hechos que configuran una justa causa, debe alegarla inmediatamente o dentro de un término razonable, o de lo contrario da a entender que disculpó la falta (Sentencia SL19592, 2017).
Darle al trabajador la oportunidad de controvertir los hechos: En virtud del derecho de defensa que le asiste al trabajador, en sentencia C299 del año 1998, la Corte Constitucional estableció como requisito para la terminación del contrato por la justa causa del artículo 62 numeral 3 del C.S.T., el deber del empleador de darle al trabajador la oportunidad de controvertir los hechos, posteriormente, a través de la sentencia T546 del año 2000 este requisito se extendió a todas las causales de dicho artículo. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la terminación del contrato laboral basado en una justa causa, no configura una sanción disciplinaria y por ende no es obligatorio citar al trabajador a descargos, basta con simplemente darle la oportunidad de defenderse, a menos que exista un procedimiento establecido en contrato de trabajo, reglamento interno, convención o pacto colectivo, donde se establezca el requisito de citación a descargos previo al despido, en este caso si es obligatoria dicha citación pues de lo contrario el despido será ilegal (Sentencia SL1444, 2018)
Por otro lado, según el artículo 2 del decreto 1373 de 1996, para dar por terminado el contrato cuando la justa causa es el deficiente rendimiento por parte del trabajador se debe seguir el siguiente procedimiento: 1) el empleador tiene que enviar dos requerimientos escritos al trabajador con un intervalo de ocho días entre cada uno; 2) en caso de que persista el bajo rendimiento, el empleador le tiene que presentar al trabajador un cuadro comparativo con el rendimiento promedio en actividades similares; 3) dentro de los ocho días siguientes, el trabajador debe rendir descargos por escrito; 4) si el empleador decide despedirlo debe comunicarle al trabajador por escrito dentro de los ocho días siguientes.
• Solicitar permiso al inspector de trabajo: A partir de la ley 361 del año 1997 en su artículo 26 y en virtud del principio constitucional de estabilidad laboral reforzada, para despedir a un trabajador con deficiencias en su estado de salud que le impiden el normal desempeño de sus labores, el empleador debe contar con una autorización previa del Ministerio del trabajo so pena del pago de una indemnización por el valor correspondiente a 180 días de salario. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha considerado que para que la terminación del contrato de trabajo con un trabajador amparado por fuero de salud sea eficaz en todos los casos es indispensable contar con la autorización previa del Ministerio del Trabajo (Sentencia C531, 2000).
En contraposición a la postura de la Corte Constitucional, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que no se requiere de autorización previa del Ministerio del Trabajo para despedir a un trabajador amparado por fuero de salud, en razón a una justa causa, pues a juicio de la Corte, este fuero protege al trabajador de no ser despedido por razones discriminatorias a causa de su estado de salud, pero al alegar una justa causa desaparece la presunción de discriminación, sin embargo el trabajador puede acudir ante un juez para controvertir la decisión del patrono y este tendrá que demostrar la existencia de la causal so pena de la ineficacia del despido, el pago de la indemnización del artículo 26 de la ley 361 del año 1997, y las demás sanciones correspondientes (Sentencia SL1360, 2018).
En este sentido, existe una contraposición entre las posturas de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, frente a la obligatoriedad de obtener el permiso del Ministerio del Trabajo para poder despedir a un trabajador amparado por fuero de salud por una justa causa de terminación del contrato, entre tanto que para esta última no es necesaria dicha autorización cuando el despido obedezca a una justa causa de terminación del contrato de trabajo, mientras que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha considerado que para la eficacia del despido se requiere de la autorización previa de la oficina de trabajo, así "El empleador deberá solicitar la autorización para despedir al trabajador cuando éste último se encuentre con estabilidad laboral reforzada y más aún cuando se encuentre gozando de una incapacidad médica" (Corte Constitucional, Sentencia T 277 de 2020).
"Un empleador vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una persona cuando la decisión de desvincularla laboralmente se toma sin previa autorización de la autoridad competente cuando el trabajador se encuentra en tratamiento médico por enfermedad general." (Corte Constitucional, Sentencia T 305 de 2018)
En sentencia C200 del año 2019, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del numeral 15 literal A del artículo 62 del C.S.T., pues en virtud de la estabilidad laboral reforzada por salud es ineficaz la finalización del contrato laboral de un trabajador por sus condiciones de salud sin contar con la autorización previa del Ministerio del Trabajo.
Ahora bien, pese a la discrepancia de posturas mencionada, ambas corporaciones concuerdan que en concordancia con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en consonancia con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación de la relación laboral de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo, siendo este el punto de encuentro, aunque la Corte Suprema de Justicia lo limite a un evento en particular. En este sentido, considerando que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL1360, 2018, expone su postura frente a un caso particular y concreto, y ateniendo al derecho fundamental al trabajo, la protección especial que le asiste a estos trabajadores y los principios constitucionales de solidaridad, igualdad y dignidad humana que fundamentan la garantía de estabilidad laboral reforzada, es viable afirmar que pese a la existencia de una justa causa de terminación del contrato de trabajo, siempre se requiere de la autorización previa del ministerio del trabajo con el fin de salvaguardar los derechos del trabajador aforado.
• Comunicarle el despido al trabajador: Una vez cumplido el procedimiento anterior, el empleador debe comunicarle al trabajador la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo por una justa causa y realizar la respectiva liquidación y pago de prestaciones sociales y salarios adeudados so pena del pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo.
Por una causal legal de terminación del contrato
Según el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador estableció como causales objetivas que dan lugar a la finalización del contrato laboral, las siguientes, las cuales también aplican a los trabajadores protegidos por fuero de salud, pero respetando una serie de lineamientos establecidos jurisprudencialmente, así:
Muerte del trabajador.
Mutuo consentimiento del trabajador y el empleador para dar por terminado el contrato laboral. Según la Corte Suprema de Justicia, esta causal de terminación del contrato trae inmersa la renuncia voluntaria del trabajador (Sentencia SL 4617, 2017), por su parte, la Corte Constitucional consideró que, si bien una persona protegida por fuero de estabilidad laboral reforzado puede finalizar la relación laboral presentando su renuncia, esta sólo es válida cuando sea espontánea, sin coacción y como resultado de su voluntad, indicando expresamente que al momento de tomar esta decisión el trabajador consideró sus condiciones de estabilidad laboral reforzada (Sentencia T199, 2015). Así las cosas, cuando el trabajador que goza del fuero de salud renuncie a su cargo, el trabajador debe solicitar al inspector de trabajo autorización para finalizar el contrato y este debe revisar que la renuncia haya sido espontánea, sin coacción y como resultado de la voluntad del trabajador. Por otro lado, cuando el consentimiento mutuo provenga de una conciliación, según la Corte Constitucional, se necesita autorización del Ministerio del Trabajo, toda vez que únicamente se puede conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, por ello solo pueden acordar por conciliación las condiciones en las que se finalizará el contrato y el inspector debe revisar que no se desconozcan derechos irrenunciables del trabajador (Sentencia T217, 2014).
Terminación del plazo fijado. Al tratarse de un trabajador amparado por fuero de estabilidad laboral reforzado por salud, el empleador debe contar con autorización del Ministerio del Trabajo de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 del año 1997 para terminar el contrato por expiración del plazo pactado, pues el mero cumplimiento del término no es suficiente para justificar la determinación del empleador de no renovarlo (Corte Constitucional, Sentencia T449, 2008). Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T052 del presente año, consideró que la garantía de estabilidad laboral reforzada rige incluso en contratos con términos definidos y en consecuencia los contratos a término fijo con trabajadores aforados solo se pueden dar por terminados bajo una razón objetiva que soporte la no renovación y autorización del Ministerio del Trabajo.
Finalización de la obra o labor contratada: Sobre este punto existe contraposición entre las posturas de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, pues esta última ha considerado que la finalización de la obra es una causa objetiva para finalizar la relación laboral pues se extingue el objeto del contrato y por ende no se puede exigir estabilidad laboral reforzada en un contrato que no existe. Por ello no es imperativo contar con la autorización previa del Ministerio del Trabajo (Sentencia SL848, 2020). Por su parte, la Corte Constitucional considera que la terminación de la labor no configura justificación suficiente para terminar el contrato con un trabajador en condición de discapacidad o con debilidad manifiesta, por ello la terminación solo se puede dar por una causa objetiva autorizada por el Ministerio del Trabajo y si el objeto del contrato subsiste el trabajador aforado no puede ser despedido sin razón suficiente. (Sentencia T284, 2019).
Al respecto, como ya se mencionó anteriormente, para efectos del presente estudio se toma como referencia el criterio de la Corte Constitucional en atención a la relevancia constitucional del principio de estabilidad laboral reforzado del que son beneficiarios los trabajadores con limitaciones en su estado de salud que les impide el desempeño normal de sus labores.
Cuando la empresa debe liquidarse definitivamente y cuando el empleador suspende las labores por un término superior a 120 días. Según el numeral 2 del artículo 61 del código Sustantivo del Trabajo, el empleador debe solicitar permiso al Ministerio del Trabajo y comunicarlo por escrito a los trabajadores.
Cuando el trabajador no se presenta a trabajar dentro de los tres días siguientes a la finalización del término de suspensión del contrato. En todo caso el empleador debe contar con autorización del Ministerio del Trabajo para terminar el contrato con un trabajador aforado, según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Cuando la condición de salud del trabajador se torne incompatible con el cargo y no sea posible superarla
En virtud de los derechos a la igualdad y al trabajo de las personas amparadas por fuero de estabilidad laboral reforzada por salud, es necesaria la implementación de acciones que garanticen su efectiva integración, rehabilitación y su reincorporación. Conforme a los siguientes lineamientos normativos y jurisprudenciales:
En primer lugar, el Estado debe promover la integración de los trabajadores aforados por salud, generando acciones que posibiliten su readaptación profesional conservando y progresando en el empleo, esto a través de la formulación, aplicación y revisión periódica de la política nacional de readaptación profesional, de acuerdo con la obligación adquirida en el Convenio No.159 de la Organización Internacional del Trabajo. Por su parte, el patrono, al vencimiento de la incapacidad, tiene el deber de reincorporar al trabajador en el empleo que tenía si este recobra su capacidad laboral o de lo contrario, debe reubicarlo, realizando los movimientos de personal necesario, asignando al trabajador aforado una labor acorde a su capacidad y aptitud (Ley 776, 2002, arts. 4 y 8); y según el Decreto 1443 del año 2014, los empleadores deben implementar el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo en el que deben contemplar un programa de reincorporación laboral.
Así mismo, conforme al artículo 27 de la Ley 1346 del año 2009, se deben realizar ajustes razonables y necesarios para garantizar el derecho al trabajo en igualdad de condiciones para las personas en condición de discapacidad, al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 340 de 2010, considera que estos ajustes razonables, consisten en realizar las acciones necesarias para adaptar y organizar un ambiente de trabajo que eliminen los obstáculos que imposibilitan trabajar en igualdad de condiciones al trabajador con capacidad diferente, generar acciones como adecuar el lugar de trabajo, cambiar los elementos del mismo, generando mecanismos de inclusión y un bienestar laboral. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 5 del decreto ley No. 1295 del año 1994, las administradoras de riesgos laborales son las responsables de la rehabilitación profesional y física a la que tiene derecho los trabajadores que sufran un accidente o enfermedad de origen laboral.
Por otro lado, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el legislador prestableció que es posible despedir a un trabajador en razón a sus condiciones de salud, con autorización previa del Ministerio del Trabajo, cuando se demuestre que su limitación es "incompatible e insuperable" para el cargo. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C810 del año 2007 consideró que es posible que las deficiencias en el estado de salud de un trabajador sean tales que ocasionen la finalización del contrato por ineptitud del trabajador para desempeñar la labor y en este caso, la protección laboral especial a aquellas personas en condición de discapacidad se desvirtúa cuando se prueba la imposibilidad de cumplir con el cargo.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia afirmó que, cuando la ejecución de las labores del trabajador en condición de discapacidad, sean incompatibles e insuperables con el respectivo cargo y cualquier otro existente en la empresa, es posible despedir al trabajador, con autorización previa del Ministerio del Trabajo y el pago de la indemnización de 180 días de salario, pues no se puede obligar al empleador a conservar a un trabajador cuando esto excede sus posibilidades (Sentencia SL 1360, 2018). Por otro lado, según el Ministerio del Trabajo (2020), en proyecto de decreto para el año 2020, busca establecer el programa de rehabilitación integral para la reincorporación laboral y ocupacional, este debe incluir necesariamente las siguientes etapas: promoción y prevención, canalización, evaluación, intervención general, seguimiento y mejoramiento continuo.
En el mismo sentido, el Ministerio de la Protección Social (2004) en manual de procedimientos para la rehabilitación y reincorporación ocupacional de los trabajadores en el sistema general de riesgos profesionales del año 2010, fijó como etapas para la reinserción laboral de trabajadores con deficiencias en salud las siguientes: 1) identificación de los casos; 2) evaluación del caso: diagnostico; 3) ejecución del plan de rehabilitación : funcional, y profesional: readaptación del individuo al trabajo, modificaciones del ambiente laboral, adaptaciones de ambientes extralaborales, reincorporación, reinducción, prueba laboral, integración laboral y seguimiento.
Lineamientos del Ministerio del Trabajo -Circular 0049 de 2019
Por justa causa de terminación del contrato
Según la Circular 049 de 2019 del Ministerio del Trabajo, en todo caso para terminar el contrato de trabajo de un trabajador amparado por fuero de salud, basado en una justa causa, siempre se requiere ineludiblemente la autorización previa del Inspector de Trabajo y para expedirla, este debe seguir los siguientes lineamientos:
Verificar que el empleador le haya otorgado al trabajador aforado la oportunidad de refutar la evidencia y los motivos por los que se pide la autorización.
Verificar que la causal comunicada al trabajador sea la misma por la que se solicita la autorización.
Revisar que exista inmediatez y razonabilidad entre la solicitud de autorización y el momento en que el empleador conoció los hechos que configuran la justa causa alegada.
Constatar que se indique expresamente la justa causa y sea una de las establecidas como tales en el Código Sustantivo del Trabajo.
Verificar que se haya efectuado el respectivo procedimiento interno para terminación del contrato en caso de que se haya establecido uno en el contrato, reglamento interno o convención colectiva.
En cuanto a la justa causa por bajo o deficiente rendimiento del trabajador verificar que el empleador demuestre haber realizado un ajuste razonable en el puesto de trabajo del trabajador aforado.
Por una causal legal de terminación del contrato - Causal Objetiva
El empleador tiene que solicitar por escrito la autorización de terminación del contrato junto con los soportes documentales que fundamenten la existencia de una causal objetiva. Para dar mayor claridad en este punto, es necesario precisar que en la Circular 049 de 2019, cuando el Ministerio del Trabajo menciona la existencia de una causal objetiva hace referencia a las causales legales de terminación del contrato de trabajo previstas en el artículo 61 del C.S.T., aclarando que para los trabajadores con discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, se aplican las mismas causales que rigen para cualquier otro trabajador del sector público o privado. Por otro lado, para la causal de vencimiento del término del contrato y finalización de la obra, el empleador tiene que demostrar el respectivo procedimiento de rehabilitación. Para esto se debe oficiar a la EPS o ARL respectiva. Ahora bien, para emitir la respectiva autorización, el inspector debe verificar que exista una causal objetiva que no se relacione de forma directa con la salud del trabajador.
Cuando la condición de salud del trabajador se torne incompatible con el cargo y no sea posible superarla
Cuando el empleador decide finalizar la relación laboral con un trabajador amparado por fuero de salud sin que exista una justa causa o una causal legal de terminación del contrato de trabajo, debe demostrar que realizó razonable y adecuadamente los ajustes requeridos para la reincorporación y rehabilitación del trabajador y probar la razón por la cual las condiciones de salud del trabajador son incompatibles con la empresa.
El inspector debe seguir los siguientes lineamientos fijados en la Circular 0049 de 2019:
Verificar que el empleador haya implementado el Sistema de Seguridad y Salud en el trabajo.
Solicitar información a la ARL sobre las terapias y tratamientos en los que haya participado el trabajador.
Revisar que el empleador haya cumplido con las recomendaciones médicas dadas al trabajador.
Solicitar a la ARL información sobre los recursos y acciones del empleador en el proceso de rehabilitación laboral: organigrama de la empresa, estudios de puestos de trabajo y actividades de reinducción y reentrenamiento, y, que se haya adaptado un puesto de trabajo y se hayan hecho cambios administrativos e institucionales para permitir la reincorporación o reubicación.
Corroborar las causas motivadas manifestadas por el empleador para afirmar que después del proceso de reincorporación y reubicación las condiciones de salud del trabajador son incompatibles e insuperables con el cargo.
Contraste entre los lineamientos normativos y jurisprudenciales y los de la Circular 049 de 2019
Una vez revisados tanto los lineamientos institucionales del Ministerio de Trabajo establecidos en la Circular 049-2019 junto con los lineamientos del ordenamiento jurídico, para establecer si los primeros guardan concordancia con los segundos a la hora de finalizar de forma eficaz el contrato de trabajo con un trabajador amparado con estabilidad laboral reforzada por sus condiciones de salud, es viable afirmar que, los parámetros establecidos en la Circular 049 del año 2019, si bien se ajustan a los lineamientos fijados por la norma y la jurisprudencia, no son suficientes para un empleador que requiere terminar la relación laboral con un trabajador con deficiencias en salud, pues la circular solo indica de manera muy general los criterios a tener en cuenta por el Inspector de Trabajo para expedir la respectiva circular, por ende, es necesario complementarlas con las directrices normativas y jurisprudenciales, para que el empleador comprenda el alcance de cada parámetro y evite sanciones; conclusión a la cual se logra llegar a partir de la descripción en el capítulo anterior, de los criterios fijados en todo el ordenamiento jurídico colombiano y comparados con los de la Circular 049 de 2019.
En este sentido, se logró evidenciar que, frente a la terminación de la relación laboral por justa causa, en la Circular 049 de 2019 el Ministerio del trabajo no considera como criterio necesario para la expedición de la autorización de dar por terminado el contrato, la obligatoriedad de demostrar la justa causa soportada en la respectiva evidencia, justificándolo en el hecho de que el Inspector no tiene la facultad de determinar la existencia o no de la misma, por ser esta una labor exclusiva del juez en consonancia con la postura de la Corte Constitucional en Sentencia C 200 de 2019, al considerar que la labor del inspector no desplaza al juez quien en el marco del litigio determinará si realmente existió la justa causa, pues si bien la expedición del permiso del inspector de trabajo configura una presunción sobre la existencia de un despido justo, dicha presunción puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente.
Así mismo, frente a la terminación por una causal legal, la circular no especifica los requisitos necesarios para que se configure cada causal, sino que de manera general menciona que el inspector debe verificar que exista una causal objetiva que no se relacione de forma directa con la salud del trabajador, por ello el empleador debe dirigirse a la norma y la jurisprudencia para llenar este vacío de la circular. En idéntico sentido, frente a la terminación del contrato de trabajo cuando la condición de salud del trabajador se torne incompatible con el cargo y no sea posible superarla, la Circular 049 de 2019, no especifica las etapas y ajustes razonables que de forma obligatoria debe realizar el empleador antes de determinar la incompatibilidad con el cargo y la imposibilidad de superarlo.
Ahora bien, como se mencionó, pese a ser despedido con la respectiva autorización del Ministerio del Trabajo, el trabajador amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzado por salud, tiene la facultad de acudir a la jurisdicción ordinaria a través de un proceso laboral, donde el Juez va a determinar la validez del despido y empleador tiene la carga de probar la existencia de la justa causa, o de la causal legal que dio origen a la finalización de la relación laboral, con el fin de demostrar que el despido no obedece al estado de salud del trabajador, so pena de la ineficacia del mismo y el pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como el respectivo reintegro del trabajador y las demás sanciones a las que haya lugar.
Lo anterior, considerando que el fuero de estabilidad laboral reforzado para trabajadores en condición de discapacidad, como lo mencionan Romero & Camacho (2019), es de obligatoria aplicación, sin importar que su origen no sea legal sino jurisprudencial, pues "constituye un pronunciamiento del máximo órgano vigilante de los derechos fundamentales contenidos en la carta magna" (pág. 18).
Ahora bien, con el ánimo de generar una herramienta que sirva de apoyo para los empleadores, a continuación, presentamos una serie de pautas creadas unificando tanto los lineamientos normativos y jurisprudenciales, como los planteados en la Circular 049 de 2019, que puede seguir paso a paso un empleador ante la presencia de un trabajador en circunstancias de debilidad manifiesta por salud por su estado de salud que le imposibilite o dificulte el normal desempeño de sus labores.
Propuesta de directrices para los empleadores ante un trabajador con fuero de estabilidad laboral reforzada por salud
La presente propuesta, parte de un criterio de aplicación general que debe seguir cualquier empleador cuando detecta la existencia de un trabajador en condición de discapacidad en la empresa y posteriormente se plantean los pasos a seguir para finalizar el contrato laboral con dichos trabajadores, dependiendo del motivo que origina dicha terminación (Ver Tabla 1).
Conclusiones
La estabilidad laboral reforzada por salud es un derecho fundamental que protege a los trabajadores en condición de discapacidad, y/o incapacitados temporalmente, quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por salud y en general, a todo aquel que su estado de salud le imposibilite o dificulte sustancialmente el normal desempeño de sus funciones laborales, sin que sea necesaria una calificación de pérdida de capacidad laboral o carné que los identifique como tales.
Esta protección de origen constitucional se cimenta en los principios de solidaridad, dignidad humana, igualdad, derecho al trabajo y mínimo vital. Implica que el trabajador aforado no pueda ser despedido en razón a sus deficiencias en salud. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, el empleador puede dar por terminado el contrato laboral, siempre y cuando cuente con una autorización previa del Ministerio del Trabajo y solo en virtud de una justa causa o una causal objetiva de terminación del contrato y cuando sea imposible la reincorporación o reubicación del trabajador porque luego de que el empleador haya realizado todos los ajustes razonables requeridos, su condición de salud sea incompatible e insuperable con los cargos existentes en la empresa. Ahora bien, como se mencionó, el Inspector de Trabajo debe autorizar o negar la terminación del contrato, limitando su actuación a corroborar que se haya realizado el debido proceso y se cumplan los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico, para ello, el Ministerio del Trabajo expidió la Circular Interna 049 de 2019, donde establece las directrices que debe seguir el funcionario a la hora de expedir dicha autorización, las cuales, luego de llevar a cabo el presente análisis, guardan concordancia por los lineamientos normativos y jurisprudenciales, sin embargo, solo plantea parámetros generales, por ellos el empleador debe complementarlos con los normativos y jurisprudenciales.
En tal sentido, para que un empleador pueda terminar de manera eficaz el contrato de trabajo con un trabajador en condición de discapacidad, debe seguir tanto las directrices del Ministerio del Trabajo como los normativos y jurisprudenciales, siendo posible que se utilice como guía el paso a paso planteado en la presente investigación para evitar ser sancionado al pago del valor correspondiente a 180 días de salario, y las demás sanciones, tales como la ineficacia del despido, el deber de reintegrar al trabajador en un cargo con igualdad de condiciones que el anterior y acorde a sus condiciones de salud, con la respectiva capacitación, la indemnización por despido sin justa causa y el pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador, así como las prestaciones sociales sin solución de continuidad.
