Aspectos Preliminares

Al momento de iniciar con la investigación se hacen presentes una serie de hechos y de temáticas que deben ser definidas previamente para que los lectores puedan contextualizar los análisis y resultados de la investigación.

Situación jurídico-política de México

El país de estudio tiene unas condiciones organizacionales-políticas distintas a las de Colombia. Mientras que Colombia es un país unitario descentralizado administrativamente, México es un país federal, ello quiere decir que mientras en Colombia el congreso de la república legisla para toda la nación, en México cada Estado es libre de tener sus propios códigos, por lo que la investigación se hizo comparando cada uno de los 31 estados federados y la capital, Ciudad de México, la cual tiene autonomía legislativa. Se hace necesario considerar que hay Estados que puede que no tuviesen regulado el tema a investigar, como también que cada Estado lo tipificará y sancionará de formas diferentes.

Definiciones

• Sexting: Chaflen (2009) definió el sexting como el intercambio de contenido sexual implícito o contenido provocativo (mensajes de texto, fotos, y videos) vía smartphone, internet o redes sociales. Aun así, cabe aclarar que para los términos de este texto y en nuestro pensar concordante con la constitución y la ley, el sexting es tratado no como algo negativo, sino como el despliegue de los derechos a la libertad sexual, a la libre expresión y a la intimidad de cada uno, por lo que no será tratada bajo parámetros morales.

• Pornografía infantil: Hay que hacer la clarificación de que la pornografía infantil al ser un tipo penal autónomo el cual ya cuenta con regulaciones nacionales e internacionales no será objeto de estudio dentro del presente artículo. Para tal motivo tomamos como base la definición típica hecha por el código penal colombiano:

Pornografía con personas menores de 18 años. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Código Penal Colombiano, 2000, Artículo 218)

Al momento de este estudio, no se tendrá en cuenta la situación en la que un mayor de edad tenga información audiovisual de un menor de edad (menor de 18 años), sin importar el género del sujeto activo o pasivo. Pues esta situación particular ya está regulada. Se estudiarán las situaciones que ocurran entre dos menores de edad y dos mayores de edad.

• Modelaje webcam: Entenderemos al modelaje webcam como la profesión de la cual un hombre o una mujer genera ingresos al subir a una network o página web especializada, imágenes o videos propios con contenido erótico-sexual (desnudos o imágenes sensuales) para que mediante una suscripción o donación monetaria un público conocido o desconocido acceda al contenido audiovisual. De igual forma, contamos dentro de la definición con las personas que hacen videos en vivo de contenido sexual o erótico para público que debe pagar con la finalidad de acceder al en vivo.

Para efectos de la presente investigación no se tendrá en cuenta el caso en el que un suscriptor de una persona que hace modelaje webcam comparta sin consentimiento el contenido audiovisual publicado en estas páginas especializadas, y de la cual la persona tiene como profesión y medio de generar ingresos. Consideramos que este tema está más relacionado a una violación al bien jurídico de los derechos de autor y patrimoniales, más que una violación a la intimidad y la sexualidad. Por contraposición, si lo que se comparte es un contenido audiovisual que sea sexual o erótico íntimo, es decir, que la persona no se va a lucrar y que fue compartida en un ambiente de confianza, de una persona que tiene como profesión el modelaje webcam, se hace visible que los bienes jurídicos que se vulneran no serían los derechos de autor o patrimoniales, sino que efectivamente se atenta contra la intimidad y la sexualidad, por lo que en ese caso sí se tendrá en cuenta dentro de la presente investigación. Lo dicho anteriormente da un leve atisbo acerca del sujeto pasivo dentro del tipo, pero esto será tratado más adelante dentro de la discusión del presente artículo.

• Violencia Digital: Para efectos de nuestra investigación, será tenida en cuenta lo dicho por la Unidad General de Asuntos Jurídicos - UGAJ (s.f.), la que define la violencia digital como:

Aquellas acciones en las que se expongan difundan o reproduzcan imágenes, audios o videos de contenido sexual íntimo de una persona sin su consentimiento, a través de medios tecnológicos y que por su naturaleza atentan contra la integridad, la dignidad y la vida privada de las mujeres causando daño psicológico, económico o sexual tanto en el ámbito privado como en el público, además de daño moral, tanto a ellas como a sus familias. (p.1)

Pese a que al inicio de la definición se habla de contenido sexual íntimo de una persona sin especificar género, luego la definición particulariza diciendo que la violencia digital son actos que, por su naturaleza, atentan contra la integridad de las personas, o a ellas, como a sus familias. Esta particularización es omitida dentro del presente artículo toda vez que se centra en estudiar la composición del tipo penal, el cual se debe determinar si es de sujeto activo calificado o indeterminado, por tanto, para efectos de esta investigación, la violencia digital aplica para géneros masculinos y femeninos sin que se deba hacer un énfasis en algún género especifico.

Sobre la penalización de la difusión de contenido sexual no consentida en México

México no ha sido ajeno a la principal problemática que nos ha motivado a hacer el presente trabajo de investigación. La filtración de material audiovisual sin autorización ha afectado a muchas personas de México, de hecho, el caso que principalmente aporta a esta investigación es el de Olimpia Coral Melo. Partiendo de lo relatado por ^{De León (2021}), Olimpia, oriunda del Estado de Puebla, tuvo que lidiar con la situación de que su expareja publicara un video sexual de ella, sin su consentimiento, a través de una red social. Cuando Olimpia fue a hacer la denuncia respectiva, se topa con la negativa del ministerio público, pues lo que se le había hecho a ella no era un delito.

Recordemos que, por principio de legalidad, nadie puede ser juzgado, sino por ley vigente al momento de cometerse la conducta y sería totalmente ilícito iniciar un proceso, o peor aún, librar una orden de captura contra una persona que no haya incurrido en alguno de los tipos penales prexistentes. Por tal motivo Olimpia al ver la frustración por la que muchas personas (principalmente mujeres) habían pasado, incluyéndola a ella misma y, además, que en un futuro seguirían pasando, decide adelantar una propuesta legislativa ante el congreso de su Estado con la finalidad de que se cree un nuevo tipo penal que contemple esta conducta que afecta los derechos sexuales e íntimos de las mujeres. El 10 de diciembre de 2018, 7 años después de haberse presentado la propuesta, el Congreso del Estado de Puebla reforma el código penal añadiendo los artículos 225 y 225 BIS, haciéndolos el primer Estado mexicano en regular en materia penal la difusión de contenido audiovisual sin consentimiento, denominado como delitos contra la intimidad sexual.

Este logro marcado por Olimpia, generó que a esta propuesta legislativa se le llamará la Ley Olimpia. Poco a poco las colectivas femeninas y de defensa de los derechos de las mujeres, como también otras colectivas por los derechos de las juventudes, fueron presionando a sus respectivos Estados para que aplicaran la ley Olimpia, reformado así sus códigos penales para añadir el nuevo tipo penal. En un periodo de 2 años, son solo 3 los Estados que aún no reforman sus códigos penales, que a saber son: Nayarit, San Luis Potosí y Tabasco. El resto de los Estados soberanos incluyendo la Ciudad de México y aun el código penal federal mexicano, han hecho las respectivas reformas. Cabe hacer la aclaración, de que al ser México un país federal, la ley Olimpia no se aplica uniformemente o del mismo modo para todos los Estados, de hecho, cada uno reguló de forma distinta qué aspectos y cómo se sanciona la violencia digital, así mismo cada Estado decidió qué derechos querían proteger con esta medida y cómo debía ser la sanción o pena por cometer tal delito. Así pues, hay que entender que la ley Olimpia es en realidad "un conjunto de reformas legislativas encaminadas a reconocer la violencia digital y sancionar los delitos que violen la intimidad sexual de las personas a través de medios digitales, también conocida como ciberviolencia" (UGAJ, s.f.).

Denominación y bien jurídico tutelado

Producto de la libertad de cada Estado para legislar autónomamente, y ya que el objetivo de la investigación es hacer el estudio de todo el territorio nacional, se decidió elaborar dos cuadros con la compilación de la información necesaria para que la investigación tenga una ruta precisa y de fácil manejo. Así pues, se presenta la siguiente tabla.

Tabla 1 Denominación del tipo y bien jurídico tutelado para la violencia digital 

Fuente: elaboración propia²

No hacen parte de la Tabla 1 los Estados de Nayarit, San Luis Potosí y Tabasco, toda vez que para el momento de la elaboración del presente artículo no cuentan con un tipo penal para la Violencia Digital. Tampoco está, además, el Estado de Nuevo León, pues la página oficial del congreso tiene bloqueado el acceso para Colombia, por lo que no se pudo compilar la información.

La importancia de saber la denominación y el bien jurídico a tutelar radica en que nos indica cuál es el derecho que se vulnera con la acción indicada. Así, por ejemplo, podemos notar que este tipo penal suele ser pluriofensivo, pues se predica por la mayoría de las legislaciones mexicanas que afecta la intimidad y la libertad sexual. También es cierto que el despliegue de la violencia digital puede afectar otros bienes jurídicos, es por eso por lo que la mayoría de los Estados añadieron a su articulado serie de agravantes dependiendo de la cualificación del sujeto pasivo y activo o incluso algunos ingredientes subjetivos.

Basado en lo anterior, se denota que el agravante más común es cuando los sujetos activo y pasivo comparten vínculos familiares, pues esto afecta los derechos de la familia y morales. Del mismo modo, si hay un propósito del sujeto activo de sacar provecho económico del material audiovisual sexual o erótico no solo hay afectación al bien jurídico de la intimidad y libertad sexual, sino que también se afecta el patrimonio de la persona, a raíz de ello esta situación es vista como agravante por algunos códigos mexicanos. Respecto de lo antes dicho, es más llamativo como lo regula el Código Penal para el Distrito Federal, es decir, ahora la ciudad de México, pues se puede apreciar que en

la Tabla 1 aparece tres veces este código, ya que los legisladores decidieron tratar a cada conducta como un tipo penal autónomo, abriendo la posibilidad a que un mismo sujeto activo incurra en un concurso heterogéneo sucesivo, dependiendo de los tiempos en los que se ejecuta cada verbo o tipo penal, lo que haría aún más gravosa la pena. Ahora bien, existen otras legislaciones como lo son el Estado de México y de Yucatán los cuales, si bien contemplan más de un artículo, la verdad lo que hacen es separar una agravante particular del delito original, pero realmente se maneja bajo la misma denominación y su estructura no contempla una pena aparte, sino que se refiere a la pena anterior para aumentarla en un tanto.

El presente artículo hará referencia de los verbos rectores e ingredientes subjetivos que cada Estado decidió penalizar, pero como un breve abre bocas, hay que decir que al igual que con las agravantes antes mencionadas, ocurre que algunos códigos penales mexicanos regulan la situación en la que el contenido audiovisual sexual o erótico sea falso o creado artificialmente por medio de alteraciones digitales. Esta modalidad se incluye, también, como una agravante o caso secundario regulado en un mismo artículo, es por ello, que resalta el Código Penal del Estado de Coahuila de Zaragoza, el cual también aparece más de una vez en la Tabla 1 , debido a que contempla en su artículo 236 fracción VI, el tipo penal de Difusión de imágenes falsificadas de personas, que si bien tiene la misma pena que la violencia digital con contenido real, no deja de ser curioso, por demás, que se haya decidido darle una denominación aparte como un tipo penal autónomo, mientras en las otras legislaturas se decidiera tenerlo bajo la misma nomenclatura.

Hay que hacer la mención de que a mediados del 2021 se reformó el Código Penal Federal Mexicano, que rige a toda la nación en unos determinados casos, para incluirse las reformas de la ley Olimpia, lo anterior conllevaría a que esta tipificación se extienda a los Estados que aún no regulan el tema de la violencia digital, pero sería solamente en casos específicos, que son propios de las leyes de competencia que rigen a México.

De los verbos rectores y otras partes del tipo

Hecho el primer análisis respecto a la regulación de este tipo penal, la investigación pasa al grueso en materia penal, se hablará pues de los verbos rectores, los ingredientes subjetivos y algunas penas que cada Estado legisló. Para ello se presentará la tabla a continuación.

Tabla 2 Verbos rectores que se sancionan en cada Estado mexicano para la violencia digital. 

Fuente: elaboración propia

Desglosando, ahora sí con mayor rigor, los elementos del tipo que sanciona la violencia digital, podemos ver en la Tabla 2 que la mayoría de los Estados mexicanos lo conciben como un tipo penal compuesto alternativo, pues hay más de un verbo rector y solo basta con desplegar uno de ellos para incurrir en la falta penal. Se hacen visibles casos como los de los Estados de Guanajuato y Querétaro, los cuales contemplan solo uno o dos verbos rectores, ello puede hacer que la adecuación típica sea un poco más complicada si se sigue el principio de estricta tipicidad, pues es necesaria la clara ejecución del verbo rector para poder incurrir en el tipo determinado. Aun así, si por parte del operador de justicia se da la apertura a una interpretación no tan estricta podría igualmente lograrse la protección del bien jurídico, el problema es que quedaría al criterio del juez y de la buena capacidad del fiscal para demostrar que con la acción se despliega el verbo rector, esto podría poner dificultades a la hora de una verdadera justicia para la víctima.

Continuando con los verbos rectores, hay que resaltar que en algunos Estados se incluyeron verbos rectores como: solicitar, compilar, recibir, almacenar y copiar. Estos verbos permiten que la conducta se sancione, no solo para aquel que por primera vez compartió el material audiovisual, sino también para las agrupaciones físicas o virtuales (páginas web, grupos de todo tipo de red social) de personas que reciben este tipo de contenido íntimo de otros. Esto es muy beneficioso para los derechos de las víctimas toda vez que desincentiva al cometimiento del delito, para que amigos o cercanos del victimario no pidan, reciban o copien el material sexual de un tercero. En contraposición, sí puede llegar a ser un inconveniente el verbo recibir pues con las tecnologías actuales es complicado filtrar qué recibimos y que no.

Para clarificar esta idea tomemos como ejemplo los grandes grupos de WhatsApp que podemos llegar a tener, en donde se nos comparte muchas imágenes, videos y audios que muchas veces no se revisan pero que pueden quedar guardados en nuestros celulares. Si uno de nuestros compañeros llegare a enviar un video de un tercero desnudo o en actos sexuales cuando este video llegue a nuestro celular estaremos desplegando el verbo recibir y podríamos en un futuro tener problemas legales y tener que incurrir en abogados y papeleos para desvirtuar el dolo de recibir. Respecto a esto, hay que considerar que las conductas tipificadas son eminentemente dolosas, bajo esta idea, seria menester desvirtuar que el recibimiento del material audiovisual con contenido sexual no se quería, sino que fue entregado desprovisto de la intención cognitiva y volitiva de recibirlo.

Dando paso ahora al ingrediente subjetivo, es claro que todos los diferentes códigos penales de México, para el tema de la sanción a la violencia digital, han incluido el ingrediente subjetivo de la falta de consentimiento del sujeto pasivo. Este ingrediente es más que claro, a nuestro entender, la falta mayor es de hecho omitir el consentimiento de la persona al momento de enviar información tan personal. Pese a lo anterior en algunos códigos no es el único ingrediente subjetivo, la regulación más llamativa para este aspecto es la del Estado de Coahuila, que contempla en sus dos artículos regulatorios los siguientes ingredientes respectivamente: "con el fin de causar daño o la obtención de un beneficio sexual y para causarle descrédito público, vergüenza, o afectación a su honor y reputación". (Código Penal del estado de Coahuila de Zaragoza, 2017, Artículo 236 IV). Si una persona, entonces, al compartir un video sexual de un tercero sin consentimiento, no lo hace con alguno de los propósitos antes descritos, no estaría incurriendo en tipo penal para efectos del Estado de Coahuila. Lo que claramente podría evitar una verdadera protección al bien jurídico. Devolviéndonos al tema del ingrediente subjetivo de la falta de consentimiento, bien advierten Cruz Martínez et al. (2021) al decir que:

Otro tema por tratar en este apartado es el hecho de que dentro de la aplicación del

cumulo de reformas de la Ley Olimpia, se debe integrar la existencia de una capacitación con perspectiva de género para las instituciones y sus funcionarios sobre delitos hacia la integridad sexual en plataformas digitales, porque como se ha mencionado anteriormente y en otros capítulos previos, la ineficacia en que se realice correctamente el proceso jurisdiccional para castigar un delito, y más aún en casos de violencia digital, se debe a que no hay una educación integral sobre violencia de género, sobre el verdadero significado del consentimiento, y sobre lo que abarca el derecho de respeto a la integridad sexual, lo que ocasiona una doble victimización y hasta el hecho de no querer denunciar por parte de las víctimas. (P. 60)

Es sabido el debate doctrinal y jurisprudencial que puede llegar a causar un término como el del consentimiento, y nos atenemos a lo propuesto por el párrafo antes citado, toda vez que la ley que genere la modificación del código penal debería ordenar que se capacite a los entes jurisdiccionales al respecto. Cabe mencionar que no creemos conveniente la inclusión de un ingrediente normativo que defina el consentimiento ya que esto podría desfavorecer más que ayudar, es mejor que la jurispericia existente y futura se encargue de sentar este concepto y más bien, sea la educación la que genere un cambio en este aspecto.

En lo que concierne los sujetos activo y pasivo, muchas legislaciones mexicanas decidieron dar una pena inicial con un sujeto activo indeterminado pero cuando el sujeto activo se cualifica, la conducta es vista como una agravante. Al respecto las agravantes más comunes suelen ser por parentesco (sanguíneo o civil), también cuando el sujeto activo es pareja o expareja afectiva de la víctima. En este caso, la legislación que más cualificaciones del sujeto activo tiene es la del Estado Querétaro, el que contempla hasta cuando el sujeto activo sea un funcionario público. El sujeto pasivo en casi todos los Estados mexicanos es indeterminado, y en este punto se retoma lo dicho en la definición de violencia digital, y es que ese es el deber ser, pese a que sean colectivas feministas los que han impulsado este tipo de reformas a los códigos penales y que, pese a que las mujeres sean la población más afectada por este tipo de conductas, no se está exento de que los hombres puedan en ocasiones ser víctimas. La única excepción a la indeterminación del sujeto pasivo se encuentra en el código penal de Campeche, el cual convive la violencia digital solo con menores de 18 años, lo que, realmente sería pornografía infantil, más que una sanción a la violencia digital.

A razón de los otros elementos del tipo, concordamos con el análisis que P. Fernández et al. (2022) hacen a lo establecido en el código penal de Hidalgo, diciendo "que es un tipo penal de resultado material, doloso y que requiere acción por parte del sujeto activo" (P.36), desde nuestra perspectiva esos elementos son comunes a todos los tipos penales de los diferentes estados soberanos.

Por último y de manera ilustrativa, queremos incluir en este articulo la forma como ^{Garces y Ruiz (2020}) hacen el desglose dogmático del tipo penal de violencia digital del código penal de la ciudad de México:

Este es un ejercicio académico muy importante cuando de nuevos tipos penales se habla, es por ello que decidimos incluirlo en nuestro artículo, considerando que las reformas legislativas que encamina la llamada ley Olimpia son tan recientes y nuevas, pensaríamos que deberían ser más los académicos e investigadores mexicanos dedicados a analizar estas novedades.