^*Recibido: marzo 2011 aprobado: julio 2011

RESUMEN

Pretendo mostrar en este escrito cómo para desarrollar su teoría del derecho Hart estuvo influenciado por diferentes problemas filosóficos como: 1. la importancia que le da al lenguaje ordinario, influencia que recibió tanto de Austin como de Wittgenstein II; 2. La noción de textura abierta de Waisman que Hart aplica al derecho; 3. La noción de comportamiento social la cual se encuentra regida por reglas como lo concibe tanto Searle como Winch.

Palabras claves: actos de habla, intención, textura abierta, reglas, costumbre, acciones sociales.

ABSTRACT

In this paper I intend to show how Hart in order to develop his theory of law was influenced by different philosophical problems such as: 1. the importance given to ordinary language, influence he received from both Austin and Wittgenstein II; 2. The notion of Waisman's 'open texture' that Hart applied to the law 3. The notion of social behavior which is governed by rules as conceived by both Searle and Winch.

Key Words: Speech acts, intention, open texture, rules, costum, social actions.

Vamos a analizar ahora el contexto filosófico en que se movió Hart, lo cual nos permitirá identificar la relación con algunos de los problemas filosóficos de la época. Para ello, debemos tener como referencia la obra de J. L. Austin, especialmente un escrito titulado: "Un alegato a favor de las excusas" y su obra principal Como Hacer Cosas con Palabras.¹

Se debe tener presente que ambos pensadores eran de la ciudad de Oxford y que fueron contemporáneos. Al revisar el libro El Concepto de Derecho de Hart, aparece citado Austin en cuatro ocasiones como lo vamos a analizar, lo que hace evidente la importancia que el jurista le daba al problema del lenguaje y su papel en el funcionamiento jurídico, pero esencialmente la importancia que el jurista le dio a la concepción del lenguaje en Austin. También, encontramos citado a Wittgenstein (aparece citado una vez), lo cual reafirma la importancia que Hart le da al papel que cumple el lenguaje ordinario en el campo jurídico.

Otro filósofo que ejerció una fuerte influencia en el pensamiento de Hart fue F, Waisman, específicamente con la noción de textura abierta, noción de gran importancia para el lenguaje jurídico. No debemos soslayar la influencia que tuvo P. Winch en Hart, en su libro La Idea Social de la Ciencia. Tal vez esta influencia lo llevó a considerar su obra como un tratado de sociología descriptiva, además de un libro dedicado a esclarecer la estructura general del pensamiento jurídico.

El nombre de Wittgenstein aparece citado por Hart en las notas del capítulo primero cuando hace referencia a la noción del término juego del lenguaje, mostrando que de la misma manera que se presentan muchos 'juegos del lenguaje' se dan el juego del lenguaje jurídico y moral; también encontramos en estas reflexiones la noción de 'parecidos de familia'. Podemos afirmar siguiendo a Wittgenstein que el lenguaje jurídico es un juego del lenguaje en el sentido que lo concibe Wittgenstein, dice en el aforismo 23: "La expresión "juego del lenguaje" debe poner de relieve aquí que hablar el lenguaje forma parte de una actividad o de una forma de vida".² Esta idea ya la había avizorado en su obra del 33 Los cuadernos Azul y Marrón al concebir que el significado del signo está dada por su uso.³

Hart concibe que estas dos nociones sean fundamentales para el análisis de los términos jurídicos y de los términos morales. Llega a esta concepción a través del análisis del tema de la definición de la palabra derecho, dice: "La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosas y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada".⁴ Pero estos límites no se trazan a través del lenguaje, sino que están en el interior del significado de la misma palabra, la palabra en sí misma tiene unos parámetros de aplicación, dados por los juegos del lenguaje.

La palabra se caracteriza por poseer un sinnúmero de posibilidades en las cuales tiene significado, es una especie de a priori de la significación, el cual es experimentado por los diferentes individuos en la vida cotidiana. Es decir, usamos una expresión de modo correcto sin tener ningún problema en el proceso de comunicación, ya que comprendemos lo que se quiere decir cuando la palabra es usada; pero nos encontramos en problemas cuando intentamos establecer una definición de la palabra, no tenemos problemas con el uso, pero si con la definición. De ahí la expresión de San Agustín, citada por Hart, cuando dice: "Yo puedo reconocer el elefante si lo veo, pero no puedo definirlo." Esto corresponde a una especie de fe en términos primitivos que no necesitan ser definidos, sabemos su uso y más en la situación del jurista, aunque no sepamos dar una definición precisa. Situación similar se presenta para una persona que sabe manejar, pero no sabe explicar cómo maneja, o para el nadador que sabe nadar pero no sabe explicar cómo realiza la acción de nadar. Podríamos decir que es mejor saber nadar en el agua que saber nadar en tierra, es decir, se enseñar, pero no sé cómo se enseña. Este segundo aspecto puede no ser interesante, inclusive puede ser ignorado. Sabemos encontrar una dirección pero no sabemos cómo explicar cómo se llega al sitio indicado de la dirección, en tal caso que una persona no pueda explicar la manera para llegar a un sitio, recurre a un mapa. El mapa cumpliría la función que cumple la definición, con una gran diferencia que los mapas lo conducen al sitio indicado, mientras que la definición da las pautas de orientación, sin que estas pautas sean precisas. La definición traduce una palabra a otros términos, dice Hart:

"Una definición de tipo familiar hace dos cosas a la vez. Simultáneamente suministra un código o formula que traduce la palabra a otros términos que se entienden bien, y ubica para nosotros el tipo de cosas a que se refiere la palabra según el uso, indicando las características que comparte con una familia más amplia de cosas y aquellas que la distinguen de otras de la misma familia."⁵

Al dar una definición usamos otras palabras para tener inmediatamente una percepción de la realidad, es una especie de fenomenología de la percepción, mediante las palabras percibimos la realidad, la realidad es para nosotros en cuanto que le asignamos nombres, los cuales hacen que la realidad sea fragmentada, seleccionamos la realidad a través de palabras.

En la cita anterior se observa claramente la importancia que Hart le concede al problema del lenguaje cuando habla del uso de las palabras y que estas nos permiten acercarnos a la realidad. Encontramos allí la concepción de Wittgenstein cuando le da una gran importancia a la noción de uso y a la noción familia de cosas, aunque el filósofo de Cambridge hablaba de la noción aires de familia. También encontramos en la cita la influencia de Austin cuando Hart habla de la función que cumplen las palabras como instrumento de percepción de la realidad.

En el caso de Wittgenstein afirmaríamos que el lenguaje jurídico es un juego del lenguaje que posee una existencia como otros juegos del lenguaje, juego del lenguaje que está sometido a reglas. Regla que permite establecer los límites de los diferentes juegos del lenguaje de la misma manera como puedo establecer los límites de la palabra número, dice en el aforismo 68: "Pues puedo darle límites rígidos al concepto de número así, esto es, usando la palabra número como designación de un concepto rígidamente delimitado, pero también puedo usarla de modo que la extensión del concepto no esté cerrada por un límite."⁶ A pesar de ser usadas las expresiones jurídicas por cada uno de los individuos en la vida cotidiana y por los juristas en su ejercicio, no son usos caprichosos, sino que, como lo acabamos de afirmar, siempre que realizamos la comunicación estamos sometidos a reglas, de la misma manera que para poder jugar tengo que estar sometido a reglas. Se puede hablar de un uso del lenguaje normativo, uso del lenguaje que se presenta mediante la realización de los actos de habla.

Hay por supuesto, como lo acabamos de mencionar, también influencia de J. L. Austin, quien dice en su escrito "Un Alegato en Pro de las Excusas":

"En primer lugar, las palabras son nuestras herramientas, y, como mínimo, debiéramos usar herramientas pulidas: debiéramos saber qué significamos y qué no, y debemos estar prevenidos contra las trampas que el lenguaje nos tiende. En segundo lugar, las palabras no son (excepto en su propio pequeño rincón) hechos o cosas: necesitamos por tanto arrancarlas del mundo, mantenerlas aparte de y frente a él, de modo que podamos darnos cuenta de sus inadecuaciones y arbitrariedades, y podemos mirar el mundo sin anteojos. En tercer lugar, y lo que es más esperanzador, nuestro común stock de palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han hallado conveniente hacer, y las conexiones que han hallado conveniente establecer, durante la vida de muchas generaciones; seguramente es de esperar que estas sean muchas más numerosas, más razonables, dado que han soportado la larga prueba de supervivencia del más apto, y más sutiles, al menos en todos los asuntos ordinarios y razonablemente prácticos, que cualesquiera que plausiblemente usted o yo excogitásemos en nuestros sillones en una tarde durante una tarde el método alternativo más socorrido."⁷

Encontramos en el texto de Austin tres elementos que son principales en su concepción acerca del lenguaje.

Primero, aparece la metáfora de la herramienta, metáfora que también concibe Wittgenstein en las Investigaciones Filosóficas, herramienta que no es externa a la persona, así como es externo al carpintero el martillo que usa para clavar la puntilla; pero estás herramientas no cumplen una función en sí mismas, su significado está dado por el uso de la herramienta, es decir, de las palabras que tiene que ser pulidas y adecuadas al contexto de situación en el que nos encontramos, lo cual conlleva implícitamente el uso pragmático del lenguaje. También, hay que advertir que la noción de herramienta establece una especie de oposición entre el hombre y la naturaleza, noción que no sucede cuando se concibe el lenguaje como un instrumento, ya que este ¹⁷⁹ instrumento hace parte de la naturaleza humana como lo dice Benveniste: "Hablar de instrumento es oponer hombre y naturaleza. Son fabricaciones. El lenguaje está en la naturaleza del hombre, que no lo ha fabricado [...]. Nunca llegamos al hombre separado del lenguaje ni jamás lo vemos inventarlo."⁸ Este uso del lenguaje como instrumento de comunicación nos permite saber qué estamos significando y qué no, nos permite tener conocimiento de los campos de aplicación de las palabras como lo concibe Hart.

Segundo, al afirmar Austin que las palabras no son hechos del mundo simplemente está reafirmando la idea que mencionamos en el primer punto cuando dijimos que si las palabras son herramientas, estas no pertenecen al mundo externo, son nuestras herramientas que nos permiten mirar el mundo sin anteojos, reflejándose una especie de ontología del lenguaje. Esta ontología del lenguaje, que realmente está constituida por los actos de habla, nos permite, precisamente, hacer muchas cosas con las palabras, nos permite hacer todas las distinciones que los seres humanos pueden concebir, inclusive las distinciones jurídicas.

Tercero, al identificar la realidad con palabras la estamos seleccionando, lo que nos permite realizar todas las distinciones que el ser humano necesita con el fin de poder sobrevivir, sin palabras sería imposible la comunicación de la raza humana. Evidentemente, Austin está haciendo mención a la comunicación cotidiana cuando se refiere a los asuntos ordinarios y razonablemente prácticos, aquí no está haciendo mención al conocimiento matemático ni científico que son racionales, demostrativos y probables. Hace mención a acciones razonablemente prácticas como el derecho y la moral. Este filósofo de Oxford es consciente de la diferencia entre lo razonable y lo racional, además de que aplica lo razonable a la práctica cotidiana del hombre.

Digamos que tanto la concepción de Austin como la de Hart son concepciones contextualistas, al darle gran importancia al papel que cumplen otros aspectos diferentes al lenguaje en la comunicación cotidiana. En el caso de la concepción de Hart, el derecho se encuentra enraizado en el lenguaje cotidiano, siendo el criterio pragmático el criterio de significado jurídico, constituyéndose como una teoría semántica del derecho. Es por ello que no es posible dar una definición precisa de derecho, ni se puede definir con base en la noción de género y diferencia específica. Además, este tipo de definición no nos brinda una definición satisfactoria de lo que es derecho, ya que el derecho no hace parte de una categoría más general como sucede con la definición de elefante, por ejemplo "el elefante es un animal cuadrúpedo". De nuevo se confirma que el esfuerzo por definir "el derecho" ha sido inútil, ya que no es posible encontrar una definición precisa, similar a la definición que se da del término "elefante" por género y diferencia en sentido aristotélico, ya que el término derecho no pertenece a ninguna clase como el término "elefante" pertenece a la clase de los animales, dice Hart: "Es esta exigencia la que en el caso de derecho hace que esta forma de definición sea inútil, porque aquí no hay ninguna categoría general familiar, bien comprendida, que incluya el derecho como miembro."⁹

Nos hemos dado cuenta que Hart ha ido aplicando las diferentes clases de definiciones al término derecho con el fin de encontrar una definición precisa que nos permita identificar el significado. Examina la definición que, como el mismo lo dice, es la que más se acerca a una definición clara de esta noción, que parece tan jabonosa, a través del cedazo de las reglas de conducta. El concepto de regla es un concepto muy amplio y no funciona como funciona el concepto género, ya que las reglas son de muchas familias y no de una sola familia, comenzando, por ejemplo, por las reglas de cortesía, o por las reglas de comportamiento, o las reglas de los juegos, o las reglas consuetudinarias. De un modo negativo, hay que decir que estas reglas no son las reglas jurídicas, dice Hart:

"La categoría que se presenta en forma más obvia para ser utilizada de esta manera en una definición de derecho, es la familia general de las reglas de conducta; sin embargo el concepto de regla, como hemos visto, es tan desconcertante como el derecho mismo, de tal manera que las definiciones que comienzan identificando a los preceptos jurídicos como una especie de reglas, por lo común no hacen progresar mucho nuestra comprensión de aquél."¹⁰

Es evidente, por lo menos hasta este momento, que no ha sido posible encontrar una definición de la palabra derecho, ya que por el método del género y la diferencia, el derecho en sí mismo no hace parte de ningún conjunto.

Al introducirnos al tema de la definición del derecho estamos en terrenos de la esencialidad, estamos en terreno metafísicos; de ahí que de las distintas definiciones que se puedan formular ninguna será satisfactoria, ya que el término "derecho" es un término abierto como lo vamos a mostrar en seguida. Inclusive ni la definición derecho dada por Austin como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas, satisface una definición adecuada, como lo mostró Hart al criticar la concepción del jurista del siglo XIX.

Otro criterio de gran importancia que nos ayuda y en el que podemos ubicar a Hart es el criterio pragmático del lenguaje, cuando se hace evidente que el lenguaje normativo se realiza mediante los actos de habla, actos de habla que se realizan en el contexto de situación. Recordemos a Theodor Viehweg cuando dice:

"Con esto deseo concluir este breve recorrido. Con respecto al problema "derecho y lenguaje", quería mostrar que los análisis a partir de la situación fundante del discurso, si se toma en cuenta la dimensión pragmática del lenguaje, conducen a un cambio de perspectiva nada irrelevante en la teoría del derecho."¹¹

Estas líneas, a pesar de ser escritas por un jurista alemán de la segunda mitad del siglo XX, nos muestra la importancia que la pragmática del lenguaje tiene en el lenguaje jurídico. Esto significa que los análisis lingüísticos no se quedan solamente en el aspecto sintáctico, ni en el semántico; tal vez ya se considera la pragmática como base de la semántica y de la sintaxis. Hart le da una gran importancia al uso del lenguaje dentro de un contexto de situación, presentándose un rescate del oyente que permanecía ignorado cuando los análisis se quedaban sólo en el aspecto sintáctico y semántico. Cuando se tiene en cuenta al oyente se produce el diálogo, cuando sólo se tiene en cuenta la sintaxis y la semántica sólo se produce el monólogo. Surge la necesidad de formular la comunicación de un modo dialógico, dice Vieghweg:

"Como es sabido, la dialógica es la forma de la lógica que mantiene su vinculación con el discurso. Es adecuada para aclarar el proceso de comprensión en el que los argumentos y los contraargumentos se presentan como acciones lingüísticas. Por lo demás, no dejan de estar familiarizados con ella todos los disputantes, también, en no poca medida, todos los juristas."¹²

Esto significa que todo individuo que realice la comunicación y en una situación del discurso determinada asume deberes de la comunicación. Es decir tiene que presentar las razones que lo llevan a afirmar algo, presentar la carga de la prueba: onus probandi. Se parte del presupuesto que la comunicación es, en sí misma, jurídica, ya que relaciona un locutor y un interlocutor que tienen status jurídico, además cuando se hacen afirmaciones hay que respaldarlas con razones, o mejor, con la carga de la prueba. Esta debe ser expresada a través de las acciones lingüísticas o de los actos de habla. Por ello, los argumentos se realizan con actos de habla, lo cual nos lleva a resaltar de nuevo la importancia de la pragmática.

Simplemente, la concepción pragmática corresponde a un ataque a la concepción que no tenía en cuenta el funcionamiento de la comunicación en los contextos de situación, lo que llama Viehweg: la anti-retórica. En el fondo navegamos en dos concepciones: la lógica y la pragmática; Kelsen es un fiel representante de la primera y Hart de la segunda.

Desarrollemos un poco más la importancia que tuvo Austin en el pensamiento jurídico de Hart. Para ello debemos aprovechar las diferencias que establece Austin entre descriptivos y performativos que hemos explicado antes, lo cual nos conduce a reafirmar la diferencia entre expresiones descriptivas y expresiones normativas o prescriptivas. Al hacer referencia a estos dos tipos de expresiones, siguiendo a Austin, nos referimos a las expresiones que poseen una fuerza ilocutiva y no a la división que hace la gramática tradicional. En la gramática tradicional se da está división de un modo previo al uso de la expresión, en cambio en la pragmática del lenguaje se identifica el uso del lenguaje de un modo posterior al uso de la expresión. Además la pragmática del lenguaje hace posible identificar el acto de habla que se está realizando en el momento en el que nos comunicamos; en la gramática tradicional este uso prácticamente se encuentra predeterminado de una manera previa. Estas reflexiones permiten afirmar que los actos de habla no dependen de la constitución sintáctica que poseen las expresiones que usamos en la vida cotidiana, dependen de la fuerza ilocucionaria.

Existe una noción ignorada por la gramática tradicional que nos ayuda a identificar los diferentes actos de habla denominada "noción de ajuste" que muy bien desarrolla Searle en un escrito que tituló "La taxonomía de los actos ilocucionarios;"¹³ pero hay que mencionar los aportes dados por Ascombe, en su libro de 1957, Intención. También encontramos algunos elementos muy importantes relacionados con esta noción en Austin en su ensayo de 1953, How to talk.¹⁴

Para comprender la noción de ajuste, según Ascombe, analicemos el siguiente texto:

"Pensemos en un hombre que recorre el pueblo con una lista de compras en las manos. Ahora bien, resulta evidente que la relación de esta lista con las cosas que realmente compra es una y la misma si su esposa se la dio o si el la elaboró, y que la relación es diferente cuando un detective que lo sigue elabora una lista. Si el hombre realizó la lista, fue una expresión de intención; si se la dio su esposa, posee la función de una orden. ¿Cuál es entonces la relación idéntica con lo que sucede, para la orden y para la intención, y que el registro de las compras no comparte?"¹⁵

Para entender lo que quiere decir Ascombe debemos hacer la distinción entre: 1) cosas que realmente compra, 2) la relación de la lista, 3) la persona que realizó la lista. Esto nos permitirá inicialmente establecer una relación diferente entre (3) y (2), ya que hablamos de "intención" cuando ha sido el esposo quien personalmente elaboró la lista y hablamos de una "orden" cuando la lista ha sido ordenada por la esposa. Nos encontramos con una diferencia de gran trascendencia como es: una cosa es la intención y otra la orden, aquí la relación es muy diferente, aunque se hubiese comprado los mismos productos, más aún aunque se hubiese presentado un error en la compra de alguno de los productos, por ejemplo, el haber confundido mantequilla con margarina. Este tipo de error es de actuación, lo cual significa que pudo haber sido que se confundió en el supermercado y compró sin darse cuenta un producto diferente al que llevaba en la lista, a no ser que hubiese cometido un error de juicio, es decir, que hubiese apuntado en la lista un producto que con anterioridad sabía que no lo podía conseguir en el supermercado. Aquí no se presenta una falla en el lenguaje, sino en el hecho. No sería de ninguna manera un error de juicio, se trataría de un error de actuación, ya que esta no correspondió a la intención inicial que tenía el comprador o la orden dada por la esposa, no es solamente un error de registro o de haber apuntado mal un nombre. Otra cosa sucede con la situación del nombre o del registro, dice Ascombe: "Mira, dice mantequilla y has traído margarina", no replicaría: '¡qué error! Debemos corregir eso para cambiar la palabra de la lista por margarina, mientras que el registro del detective y lo que el hombre realmente compra no coinciden, el error se encuentra, entonces, en el registro."¹⁶ En este caso la descripción que realiza el detective consiste en copiar la lista del esposo y no en fijarse en los productos que este compra, es decir, confía que los productos que compra corresponden a la lista. Por ello, el error que comete el detective es de juicio y no de actuación: elabora la lista de la lista, es un error de registro. En esta situación para corregir el error es suficiente cambiar el nombre: en vez de haber escrito "mantequilla" debe escribir margarina. El error del inspector no tiene que ver con la realización de una acción futura, es una descripción presente, cambiando la noción de ajuste. Mejor una cosa es el error de juicio como sucede con el caso del inspector y otra muy diferente es el error de actuación como sucede con el caso del esposo. La acción de observar, como es el caso del detective, posee una acción de ajuste muy diferente a la acción de ajuste de tener la intención y más aún a la noción de ajuste de "ordenar" la realización de una acción futura en la cual la acción se ajusta a las palabras. Aquí se podría afirmar que los errores jurídicos son errores de juicio, no son nunca errores de actuación. Al tener en cuenta la metáfora de Ascombe se puede decir que: los jueces y los constituyentes estarían a nivel del inspector, los abogados a nivel de la lista, y la actuación a nivel de la compra. Y las normas estarían a nivel de las órdenes dadas, las cuales conllevan la realización de una acción futura.

La noción de textura abierta

Para adentrarnos a esta noción desarrollemos primero la noción de Hart y luego la concepción que tuvo Waisman del mismo concepto, esto nos permitirá mostrar con algún detalle la influencia del filósofo en el jurista. La noción de la textura abierta del derecho la desarrolla Hart en el Capítulo VII que denominó "Formalismo y Escepticismo ante las reglas."

Hart parte de la idea de que en cualquier sociedad, el principal instrumento de control social esencialmente tiene la característica de ser general y no particular; las normas no se hacen para ser aplicadas a un individuo. Por ello las normas se hacen para ser dirigidas a clases de personas y a clases de actos y jamás son directivas particulares para cada individuo. Se da un predominio de lo general, ya que sería imposible la existencia de la sociedad si cada individuo tuviera sus propias normas o su propio sistema jurídico, de la misma manera que es imposible que para la denominación de los objetos externos cada objeto tuviese su propio nombre particular como muy bien lo concibió Locke cuando advertía sobre la imposibilidad de que cada grano de arena del mar tuviese su propio nombre, ya que estos nombres serían infinitos. Idea que llevó a Borges a escribir Funes el memorioso.

Hart explica los recursos que se han utilizado para comunicar las pautas generales: la legislación y el precedente. La legislación tiene mayor extensión, el precedente tiene menor extensión; de la legislación se hace un uso máximo, del precedente se hace un uso mínimo.

Para entender la diferencia entre estas dos situaciones Hart trae dos ejemplos. El primero consiste en que un padre dice a su hijo: "Todos los hombres y niños varones deben descubrirse al entrar a la iglesia"; el segundo consiste en que otro padre descubriéndose la cabeza al entrar a la iglesia dice a su hijo: "Mira esto es lo que debe hacerse en estas ocasiones". En el primer ejemplo, se da la comunicación a través del lenguaje, en el segundo ejemplo, se da la comunicación a través del ejemplo. En esta segunda situación, surgen muchas inquietudes, a pesar de que vaya acompañada de muchas expresiones como: 'haz lo que yo hago', inquietudes que plantean muchas posibilidades como ¿Hasta dónde debo imitar a mi padre?, ¿tiene importancia que nos quitemos el sombrero con la mano izquierda, en vez de hacerlo con la mano derecha?, ¿qué lo hagamos lenta o rápidamente?, ¿En qué tiene que parecerse mi conducta a la suya para ser correcta?, ¿qué parte de su conducta ha de ser mi guía? Todo este tipo de inquietudes hacen que la comunicación por el ejemplo deje abierta muchas posibilidades. En esta situación se tendría que adivinar la intención del padre, lo que daría lugar a la especulación sobre los diferentes aspectos para que su conducta se pareciese a la del padre. Pero no sucede lo mismo en la situación de la comunicación verbal, ya que la expresión aparece como la formula verbal a seguir, rige el comportamiento subsiguiente de un modo claro que no da lugar a confusión o a inquietudes. Sólo se tiene que reconocer situaciones concretas en las que se de lugar a la aplicación de la formula general, sin dar rienda suelta a multiplicidad de alternativas, como lo dice Hart, es una simple conclusión silogística, sólo se tiene que identificar los casos particulares para la aplicación de la norma general, dice Hart:

"Buena parte de la teoría jurídica de este siglo ha consistido en hacerse progresivamente cargo (y a veces en exagerar) el hecho importante de que la distinción entre la falta de certeza de comunicación mediante el ejemplo dotado de autoridad (precedente) y la certeza de comunicación mediante el lenguaje general dotado de autoridad (legislación), es mucho menos firme que lo que sugiere el contraste ingenuo. Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas."¹⁷

Muchas veces las situaciones particulares no hacen parte de la regla general, ni en sí mismas se encuentran rotuladas a priori, ni tampoco la regla puede reivindicar los casos particulares. Esto no puede ser posible ni introduciendo las famosas hipótesis ad hoc, es decir, no podemos introducir una expresión que nos lleve a salvar, a la fuerza, la teoría; es el caso del color de los cisnes, en la situación de que encontremos un cisne negro, no es posible afirmar que 'este animal de color negro no es un cisne'.

Lo anterior significa que hay muchos casos particulares en el campo jurídico que no pueden ser subsumidos por la norma o no pueden ser deducidos de la inferencia silogística, dice Hart: "En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un limite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general pueda proporcionar."¹⁸ Lo que trata de indicar es el límite que se da en los términos generales, los cuales se pueden aplicar a casos particulares que son subsumidos por el término general, pero hay casos particulares en los que se presenta la duda de la posible aplicación del término general, o casos que evidentemente no son posibles agruparlos dentro del grupo o clase o genero como lo mencionamos antes cuando criticamos la definición aristotélica por género y diferencia. Sin embargo, cuando se presenta un caso particular, se tiene la posibilidad de acudir a la interpretación con el propósito de identifica el caso particular, de tal manera que según las características similares con otros individuos que caen dentro de la misma clase, puedan ser clasificado dentro de ella, dice Hart:

"Estos últimos casos son situaciones de hecho, que la naturaleza o la inventiva humana continuamente presentan, y que sólo exhiben algunas características del caso obvio, mientras que le faltan otras. Los cánones de 'interpretación' no pueden eliminar aunque sí disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales que también requieren interpretación."¹⁹

Corresponde a casos particulares de los cuales no tenemos seguridad si los podemos incluir dentro de la clase general, a pesar de que posean ciertas características similares con otros casos anteriores, y posean otras características que no son similares. Cuando nos encontramos en esta situación, Hart propone como auxilio acudir a los cánones de interpretación, los cuales no pueden ser caprichosos ni subjetivos, sino que a la vez están sometidos a reglas que nos ayudarán en el uso del lenguaje cuando se aplica el término general al caso particular.

Pero cuando los casos particulares son evidentes y se pueden agrupar dentro del término general no necesitamos interpretación y el reconocimiento de los casos particulares se hace patente y sin ninguna duda, se realiza esta identificación de manera automática y mecánica, estos casos son los casos que se presentan y se han presentado con frecuencia y de manera repetitiva, de la misma manera que no dudamos en clasificar una bicicleta como un vehículo. Aquí no necesitamos auxiliarnos de ninguna interpretación, a no ser que se quiera complicar lo evidente, o demostrar los axiomas o los principios que no necesitan demostración como la regla del reconocimiento, lo evidente no necesita demostración.

Cuando se presentan situaciones particulares confusas y de difícil identificación, quien realiza la interpretación debe guiarse por un acto de elección entre distintas alternativas o alternativas abiertas, dice Hart: "El ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad una elección."²⁰ Hay varios aspectos que podemos destacar del texto como: por una lado, que la discrecionalidad está dada por el lenguaje, ya que el lenguaje puede ser demasiado vago; y que la decisión final no puede ser arbitraria, es fruto de una elección que tiene que ser razonable.

Ahora podemos preguntarnos ¿cuándo surge la textura abierta? Esta se presenta cuando en los casos ordinarios se duda de las pautas de aplicación, bien sea la legislación o los precedentes. Cuando estas técnicas resultan indeterminadas en la aplicación o cuando dudamos de su aplicación a los casos particulares, nos encontramos en el campo de la textura abierta, dice Hart: "Hasta aquí hemos presentado esto, en el caso de la legislación, como una característica general del lenguaje humano; la falta de certeza en el caso marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales de cualquier forma de comunicación relativa a cuestiones de hecho."²¹ Esto nos muestra que el lenguaje jurídico hace parte del lenguaje natural, del cual no se puede soslayar o esconder, y que la textura abierta está determinada más por el lenguaje natural que por el mismo lenguaje jurídico. Además, como lo explicamos en párrafos anteriores, el lenguaje jurídico funciona dentro de un contexto y dentro de un lenguaje natural que usamos para poder construir las distintas acciones lingüísticas: el lenguaje jurídico depende del lenguaje natural.

El lenguaje natural no es un lenguaje que funciona como las inferencias lógicas, como una máquina construida por el ser humano; las características del lenguaje natural permiten usar los términos generales para hacer mención a todas las acciones humanas; nuestras acciones tampoco pueden ser descriptas de manera precisa o perfecta, por una razón de gran importancia, aunque aparentemente simple: no somos dioses, somos hombres. Por ello, es imposible poseer un conocimiento completo y total de todos los hechos que existen en el mundo, somos ignorantes de la gran mayoría de los hechos, somos seres muy limitados y no poseemos el don de la omnisciencia, ya que el mundo está constituido por un número infinito de de hechos naturales y de acciones humanas que es imposible encajar dentro de las categorías esquemáticas que nos brinda la ciencia. Es por ello que tanto el individuo en su cotidianidad como el jurista en su ejercicio se ve en la obligación de elegir la interpretación de las acciones, dice Hart:

"Si el mundo en que vivimos estuviera caracterizado únicamente por un número finito de notas y éstas, junto todos los modos en que pudieran combinarse, fueran conocidas por nosotros, podríamos formular provisiones por adelantado para toda posibilidad. Podríamos elaborar reglas cuya aplicación a los casos particulares nunca exigiera una nueva aplicación. Todo podría ser conocido y, por ello mismo, la regla podría especificar por adelantado la solución para todos los problemas. Este sería un mundo adecuado para la teoría jurídica "mecánica".²²

Pero ese mundo es un ideal que apenas tiene existencia en nuestra mente, estaríamos en el determinismo, sería un mundo que no tiene realidad, sólo podemos pensar que en un mundo así no necesitaríamos nada ni la ciencia. No tendríamos pasiones ni tendríamos que preocuparnos por el comportamiento, sería un mundo aburrido, mucho menos necesitaríamos juristas. Pero ese mundo no nos pertenece, no es el nuestro, no somos dioses. Para los juristas es imposible tener conocimiento de todas las acciones humanas, le es imposible a los legisladores humanos tener conocimiento de todas las posibles combinaciones de acciones que el futuro pueda deparar, ya que son simplemente legisladores humanos.

Como seres humanos no es posible que toda nuestra conducta sea mecánica, muchas veces realizamos comportamientos impredecibles para cualquier ser humano, inclusive para el legislador más sabio, ya que no puede tener conocimiento de todos los hechos. Los legisladores son seres humanos, ellos no pueden tener un conocimiento total de las acciones humanas. Por ello, se pueden presentar, con frecuencia, muchas situaciones que no habían sido contempladas por las normas, momento en el cual se necesita acudir al canon de la interpretación, al cual le es inherente la elección para la resolución del caso o de la situación particular de manera satisfactoria. Si el orden jurídico fuese un orden mecánico se caería el vicio del formalismo jurídico, bastaría aplicar las normas sin tener en cuenta el contexto, ni la pragmática jurídica, no se tendría necesidad de interpretación ni de elección. Todas las acciones de los seres humanos estarían predeterminadas, este es el vicio del formalismo jurídico, ya que congelan el significado de la regla, muchos de los casos se resolverían de una manera ciega, presentándose lo que se podría denominar: "ceguera jurídica", es un formalismo dogmático, rígido, que trata de encasillar las acciones de los seres humanos como si estas fueran iguales. Las acciones de los seres humanos no funcionan como funciona la lógica, ya lo decía Wittgenstein en uno de los aforismos del Tractatus: "En la lógica no hay sorpresas" y en otro aforismo decía: "la lógica no tiene nada que ver con el mundo". Por estas y otras razones, Hart concibe la tesis del escepticismo de las reglas, es decir, en el fondo es el escepticismo a la teoría pura de derecho y a las distintas teorías formalistas.

Estamos en dos continentes diferentes: el de la lógica, e implícitamente el de la teoría pura en el Derecho de Kelsen, y en el de la pragmática jurídica que encontramos en la concepción de Hart. Estamos en un campo cerrado, dogmático, absoluto: el campo del cielo o de Dios; y en un campo abierto, inseguro, crítico, y relativo: un campo terrenal o del hombre y del legislador terrenal. De este modo, el jurista se parece más al Dios que concibe Newton que es intramundano y a cada momento le da la cuerda al reloj que es este mundo; digamos que el reloj del formalismo es automático, y el reloj de la pragmática es de cuerda: nos movemos entre un universo cerrado y un universo infinito. Este último universo de textura abierta es el que concibe Hart en el que funciona el sistema jurídico.

Es el momento de señalar que la noción de "textura abierta" se le debe a Waisman quien la concibe en un escrito de 1945 que título "Verificabilidad"; allí dice:

"La incapacidad de los fenomenistas para traducir un enunciado sobre un objeto material a términos de datos sensibles no es, como se ha insinuado, debida a la pobreza de nuestro lenguaje, que carece de vocabulario para describir todos los pequeños detalles de la experiencia sensible, ni se debe tampoco a todas las dificultades inherentes a la producción de una combinación infinita de enunciados sobre datos sensibles, aunque todo esto puede contribuir a ella. Se debe principalmente a un factor que, aunque es muy importante y en realidad bastante obvio, nunca ha sido notado que yo sepa: la "textura abierta" de la mayoría de nuestros conceptos empíricos."²³

Se observa la limitación que se tiene para traducir las distintas características de un objeto material a datos sensibles o percepciones, una cosa es el objeto y otra la percepción, de tal manera que es imposible que la percepción pueda captar todas las características que en sí mismo tienen los objetos. Esto se debe a que la mayoría de los conceptos empíricos poseen una textura abierta, lo cual significa que sus notas son infinitas y que nosotros con el concepto empírico sólo abarcamos un número limitado de esas notas. El objeto de la percepción es abierto, mientras que el concepto empírico que tenemos es cerrado, lo cual lleva a Waisman a concebir la 'textura abierta' de los conceptos empíricos. Sucede con mucha frecuencia, especialmente, cuando confiamos el conocimiento al dato de los sentidos, los cuales en un determinado momento tienen la seguridad de que han percibido un objeto determinado y al momento siguiente se dan cuenta que ese objeto que habían percibido era otro objeto, u otro individuo, o que según la última percepción ha surgido una especie nueva de individuos. Como la percepción no es completa, se podría afirmar que la percepción es N; y que de las propiedades de los objetos son siempre, y siguiendo la formula de la inducción matemática, equivalentes a N+1, dice Waisman: "El hecho de que, en muchos casos, no haya tal verificación conclusiva, se relaciona con que la mayoría de nuestros conceptos empíricos no están delimitados en todas nuestras direcciones posibles."²⁴ Lo que nos lleva a afirmar que inclusive tampoco es posible tener en la ciencia conocimientos concluyentes o definitivos, no tenemos definiciones exactas, ya que nunca podemos excluir el surgimiento de una situación imprevista, lo que nos llevaría a tener que cambiar nuestro conocimiento inicial, dice Waisman: "Por mucho que tratemos, ningún concepto está delimitado de modo que no quepa ninguna duda."²⁵ Esto significa que siempre nos movemos como si las situaciones fueran las mismas, en la misma dirección, como si no hubiera altibajos u otras direcciones: pensamos que de la misma manera como hemos percibido los objetos pasados los vamos a percibir en un futuro. Por ello, según Waisman, no es posible definir un concepto con una precisión absoluta que quede vacunado contra toda posibilidad de dudas, contra toda posibilidad de "textura abierta".

Precisamente en este momento entra Waisman a diferenciar entre la noción de "vaguedad" y la noción de la "textura abierta". Una palabra que se usa de un modo oscilante como "montón", "rosa", "calvo", "pobreza" son palabras vagas, realmente el significado oscila de tal modo que no sabemos cuál es el número de pelos que le hacen falta a una persona para poder afirmar de esta que "es calva". No sucede lo mismo con el término "oro" sabemos su significación, ya que su uso no es vago, pero posee una textura abierta, ya que no tenemos un conocimiento último, lo cual nos puede conducir a muchas dudas. Hay que afirmar que la textura abierta es la posibilidad para la vaguedad, pero que es muy diferente a la vaguedad.²⁶

Afirmemos con Waisman que una de las características de los conceptos empíricos es la imposibilidad de la verificación concluyente, dice: "Por lo tanto, la ausencia de de una verificación conclusiva se debe directamente a la textura abierta de los términos en cuestión."²⁷ Esto tiene una enorme consecuencia para los fenomenistas quienes han intentado traducir lo que se entiende por la expresión de un objeto material al lenguaje de la experiencia sensible, pero estos intentos de traducción han sido fallidos. La imposibilidad de traducción se debe a la posibilidad abierta e infinita que tienen los objetos materiales y ante los cuales el lenguaje es muy limitado para realizar una descripción completa. Por ejemplo, tenemos un objeto material P del cual realizamos diferentes descripciones que podemos representar por a1+b1+c+1..., y así sucesivamente ad infinitum, además podríamos hacer descripciones más precisas y seguir analizando cada una de las cualidades, por ejemplo, tenemos a1 que puede ser analizado: (a1)1+(a1)2+(a1)3... y así sucesivamente. Esto significa que nunca es posible tener la descripción completa, ya que esta siempre posee una textura abierta, o muchas veces puede suceder algo inesperado que se sale del cauce normal de los acontecimientos. A esta imposibilidad de hacer una descripción completa la denomina Waisman: "La deficiencia esencial de una descripción empírica".

La deficiencia esencial de una descripción empírica permite siempre agregar detalles de una nueva descripción, prologándose hacía un horizonte abierto, está en contraposición de la descripción completa como sucede en la matemática y en la geometría, lo mismo que en la lógica o en aquellos conocimientos que poseen en sí misma una demostración. Son saberes de la demostración, como sucede con la descripción de un juego, por ejemplo, el ajedrez, o como lo dijo Leibniz que algo real es siempre inagotable en sus propiedades y es una verdadera imagen de la mente infinita. Mientras en las ciencias formales se puede agotar su descripción, ya que podemos afirmar que su conocimiento es cerrado, nunca podemos agotar la descripción de un objeto material o de una situación: siempre puede suceder algo imprevisto. En la "textura abierta" no se dispone de un criterio que nos permita incluir o excluir todos los casos, ya que es imposible prever todos los casos. No se pueden agotar todas las descripciones, ni registrar en formulas todas las cualidades de los objetos materiales, siendo una enfermedad de los lenguajes naturales y no de los lenguaje formales.

La concepción de Waisman puso en duda la verificabilidad y supuso una crítica a la concepción fundacionista del empirismo verificacionista. Pero lo más importante que debemos destacar es la importancia que Hart le dio a la noción de "textura abierta" concebida por Waisman y su aplicación a un sistema jurídico.

A modo de resumen, digamos que en nuestro recorrido sobre esta noción desarrollamos está idea primero, según Hart, cuando concibe que en un sistema jurídico ocupan un lugar de importancia los términos jurídicos que poseen esta característica, análisis que estuvo seguido de la aplicación de la textura abierta a los términos generales y después a los conceptos empíricos. Es decir, mostramos con Waisman que los conceptos empíricos están sometidos por esta noción u obstáculo para encontrar un conocimiento perfecto, lo mismo sucede con los términos generales; más aún podemos afirmar que "la textura abierta" hace parte de modo esencial del orden jurídico. A modo de esquematizar esto podemos decir que la textura abierta está presente en: las ciencias empíricas, en los términos generales, en los términos jurídicos, en la moral. Caminamos, entonces, en un campo resbaladizo cada vez más, que va desde: lo empírico, lo racional y lo razonable: ciencias naturales, ciencias formales, y ciencia jurídica y moral.

Para resumir esta parte, que nos indica que "la textura abierta" es una manifestación clara del estado de ignorancia en el que se encuentra sometido el ser humano y sus los límites del conocimiento al que está determinado, recordemos el famoso poema de Jenófanes que con frecuencia cita Popper en diferentes obras:

"Los dioses no nos revelan, desde el comienzo, Todas las cosas; pero en el transcurso del tiempo, A través de la búsqueda los hombres hallan lo mejor.

Pero en cuanto a la verdad segura, ningún hombre la ha conocido,
Ni la conocerá; ni sobre los dioses,
Ni sobre todas las cosas de las que hablo.
Y aun si por azar alguien dijera
La verdad final, el mismo no lo sabría;
Pues todo es una maraña de presunciones."

En un sistema jurídico tendríamos que afirmar con Hart que somos legisladores humanos y que no somos dioses.

Ciencia Social, filosofía y su influencia en la concepción de Hart

Para entender la concepción jurídica de Hart hay que comprender el papel que cumplió la obra de Peter Winch: Ciencia Social y Filosofía de 1958. Esta obra realiza un nuevo análisis de la conducta de los seres humanos en la sociedad. La tarea que se propuso Winch fue cuestionarse sobre si el método que servía como instrumento para conocer la naturaleza era el mismo que servía como instrumento para analizar la conducta humana. Con base en esta reflexión se pregunta por el papel que cumple la filosofía en el análisis de este tema. El autor muestra la imposibilidad de una concepción monista que intenta aplicar los mismos métodos de la naturaleza física a la naturaleza de la conducta humana. Hacer este tipo de reduccionismo es aplicar una metodología que consiste en pensar que los seres humanos se comportan lo mismo que la naturaleza, esta extrapolación se fundamenta en un prejuicio: el olvido de que los seres humanos somos seres sociales. Por ello Winch, claramente, parte de la diferencia entre dos conceptos claves para mantener la delimitación entre las ciencias sociales y la naturaleza: comprensión y explicación respectivamente. Cada cultura tiene su propia lógica, lo cual nos lleva a firmar con Winch que los razonamientos que realizan las culturas primitivas son validos desde su contexto y que no se deben mirar como parásitos de la cultura científica como lo desarrolla en su libro Comprender una Sociedad Primitiva, nuestro comportamiento depende de las pautas que nos proporcionan la sociedad en que vivimos, dice: "Primeramente, se da, de hecho, el caso de que un sistema primitivo de magia, como el de los Azande constituye un universo del discurso coherente como la ciencia, en función del cual pueden discernirse una concepción inteligible de la realidad y claras manera de decidir qué creencias concuerdan o no con la realidad."²⁸

Cuando estamos en el campo de las ciencias sociales el objeto de estudio cambia completamente, el método no es el natural; estamos hablando del comportamiento del hombre en la sociedad y no del funcionamiento de una célula o de la composición química de un elemento como el agua. A nivel de la naturaleza hablamos de hechos, a nivel de los seres humanos hablamos de acciones. Estamos de un modo genérico a nivel de dos posiciones: la monista y la dualista; la monista concibe la posición reduccionista, la dualista concibe dos continentes de reflexión, presentándose un salto ineludible entre uno y otro, un hiato infranqueable lógicamente entre las ciencias naturales y las ciencias sociales como muy bien lo explica Vo n Wright en su libro de 1971 Explicación y Comprensión.

La concepción de Winch es una crítica a la concepción de los Positivista lógicos, los cuales tienen una posición monista al analizar las diferentes ciencias bajo la lupa de: 1) el principio de verificabilidad, 2) el principio de las tautologías, 3) El principio del sentido. Un saber que no encajase en estos tres principios tenía que ser excluido del campo del conocimiento científico. De ahí que intentaron cortar zonas amplias del conocimiento. Los criterios que usaban para analizar una concepción científica eran los criterios de verdadero o falso; de ahí que su concepción se haya encajado dentro una especie de monismo metodológico. Monismo metodológico que es criticado por Winch, dice:

"Por el contrario, el problema central de esta disciplina- o sea la de proporcionar una explicación de la naturaleza de los fenómenos sociales- pertenece en sí mismo a la filosofía, y de hecho, si no se aclara el punto con sumo cuidado, esta parte de la filosofía se convierte en disciplina bastarda. Digo "bastarda" porque sus problemas fueron considerablemente mal interpretados y, por lo tanto, mal manejados, como una especie de problema científico."²⁹

De ahí la realidad que concibe Winch a la magia en las cultura primitivas, concepción que es desarrollada y defendida por Hutchitson, Read y Sharrock.³⁰

Como se había intentado reducir las ciencias sociales a las ciencias naturales, debemos decir que igual situación sucedió con el derecho, que como bien sabemos, el derecho es una práctica social muy compleja, que no puede ser reducido al paradigma con el que trabaja las ciencias naturales. Nos encontramos ante dos problemas, uno de modo genérico como es el caso de las ciencias sociales y otro de modo específico como sucede con el derecho. La pregunta general consiste si las ciencias sociales pueden reducirse a los cánones de las ciencias naturales y la pregunta específica tiene que ver con el derecho. Las acciones humanas no se pueden predecir de manera tan exacta como se pueden predecir muchos fenómenos naturales, no se pueden reducir a este tipo de leyes naturalistas.

No es posible desestimar las diferencias entre estas dos tradiciones como las llamaba Vo n Wright: la tradición galileana y la tradición aristotélica. La primera es la tradición causalista, la segunda es aquella que tiene la pretensión de la comprensión de los fines. Dice Von Wright: "El objetivo de las ciencias naturales consiste, según él, en explicar; el fenómeno de la historia es más bien comprender los fenómenos que ocurren en su ámbito."³¹ Tanto el comprender como el explicar fueron desarrolladas por Dilthey. En el caso de la noción de comprensión estamos a un paso de entrar al camino de la hermenéutica. Estamos ubicados en dos horizontes, en el horizonte del positivismo y en el horizonte del antipositivismo. Vo n Wright dedica el segundo capítulo a desarrollar la causalidad y la explicación causal y el tercer capítulo lo dedica a desarrollar la comprensión y lo titula "Intencionalidad y Explicación teleológica" y termina con un cuarto capítulo que denomina "La Explicación en historia y en las Ciencias Sociales". Como se observó en la breve reflexión que acabamos de hacer no es posible confundir estos dos tipos de saber: el saber humano con el saber mecánico, no es posible analizar el comportamiento humano de la misma manera como se analiza la composición de la sangre. Y si este fuera el caso, bastaría una consulta psiquiátrica y todos los problemas de los individuos quedarían solucionados o se tendrían los resultados al estilo causal y explicativo. Los fenómenos humanos admiten comprensión, más no admiten explicación última, hacen parte de lo que llamó muy bien Waisman "textura abierta". La naturaleza humana es una textura abierta, que no se puede encasillar en los moldes con los que trabaja las ciencias naturales. Esto no significa que en la naturaleza humana no sucedan fenómenos naturales, como un dolor de cabeza, pero esto es muy diferente a confundir un dolor de cabeza con un una acción humana. Las acciones se realizan, siguiendo la concepción de Aristóteles, de medios a fines, es decir, buscan fines o propósitos. Por ello, decíamos antes que la ciencia se mueve a través de un camino cerrado, en cambio la naturaleza humana se mueve a través del horizonte infinito de su inexplicabilidad que se trata de comprender.

Con base en las anteriores reflexiones, nos podemos preguntar ¿qué papel cumple la filosofía en la comprensión de la naturaleza humana? Quizás esta es la pregunta que intenta responder Winch cuando concibe que todo estudio de la sociedad posee un carácter filosófico y toda filosofía que tenga importancia tiene que ocuparse de la sociedad. He ahí la importancia que tiene esta concepción para el derecho como muy bien la concibe Hart. Se considera la filosofía de gran importancia para la práctica social lo mismo que el derecho.

Para llegar a plantear la función práctica de la filosofía, Winch analiza la concepción subordinada de ésta. Para quienes adoptan esta posición, la filosofía no agrega ningún conocimiento y entendimiento positivo del mundo, su función es únicamente desbrozar el camino de los escombros que han dejado los descubrimientos de los científicos, dice Winch:

"La fuerza motriz de ese progreso debe buscarse en métodos diferentes por completo de todo lo que se encuentra en la filosofía; es decir, en la ciencia. Según esta opinión la filosofía es un parásito de otras disciplinas; no tiene problemas propios, sin que sea una técnica para resolver los problemas planteados en el curso de investigaciones no filosóficas."³²

En este caso, la función de la filosofía cumple una función secundaria o subordinada, ya que no descubre teorías científicas sobre el mundo, su función se reduce a analizar las contradicciones que se pueden presentar en el lenguaje que usan los científicos para describir el mundo, por ello su función consiste en pulir las herramientas, como el lenguaje de las teorías, que como cualquier tipo de herramientas pueden tener defectos, es decir, se pueden presentar contradicciones lógicas o contradicciones en el campo del lenguaje, de la misma manera que: "El mecánico de un taller se ocupa de eliminar cosas tales como la obstrucción de los carburadores; el filósofo elimina contradicciones en el campo discursivo."³³

No obstante, hay que advertir que la filosofía no se debe quedar estancada realizando siempre el trabajo de instrumentación o de pulir siempre herramientas defectuosas dejadas por la ciencia, lo cual en sí mismo puede ser un papel de gran importancia, como muy bien lo concebía Austin: deberíamos usar herramientas bien pulidas para poder analizar el mundo sin anteojos, ya que el lenguaje nos permite hacer todas las distinciones que se pueden hacer. Este ya es un trabajo valioso y de gran importancia en el desarrollo filosófico, pero en sí es un trabajo subordinado. Si reducimos el trabajo filosófico a sólo pulir herramientas, ¿qué haría la filosofía una vez ha pulido todas las herramientas?, pregunta que no sería difícil de responder: se quedaría sin función. Por ello, debemos ser claros y decir que esta no es la única función de la filosofía, ni ha sido este papel de mecánico el que ha cumplido en la historia de la humanidad, ya que la filosofía debe continuar aclarando los conceptos que pertenecen a otras disciplinas no filosóficas.

Con base en lo que hemos dicho, la filosofía no se hace preguntas que tienen un carácter empírico, lo cual nos conduce a afirmar que la reflexiones filosóficas tienen un carácter a priori, no se pregunta por la causalidad, pero si se pregunta por la validez de la causalidad, no se pregunta por los objetos externos, más bien se pregunta por lo real, ¿qué es lo real?, ¿en qué consiste la externalidad?, como se presenta en la concepción de Moore. Esta es la razón por la cual Winch no está de acuerdo con quienes reducen la filosofía solamente a hechos empíricos, diferencia que muy bien encontramos en Hume. Este empirista desarrolla la importancia de las ciencias empíricas, pero se da cuenta de la diferencia con el papel de la filosofía al mostrar como un conocimiento empírico es limitado, ya que en un futuro se pueden presentar casos que no corresponden a los casos pasados, siendo un fracaso el conocimiento anterior. Ahora bien, si a nivel de las ciencias empíricas no poseemos un conocimiento último, a nivel filosófico mucho menos, ya que es un conocimiento a priori, pero que no por esto sea una buena razón para ser excluido y dejar el conocimiento de la realidad sólo a la ciencia. Al preguntarnos ¿qué es lo real? Nos estamos haciendo la pregunta por la relación del hombre con la realidad y aquí estamos en un horizonte filosófico, más no científico, dice Winch:

"Pero es imposible aprehender la validez de la pregunta filosófica en términos de las preconcepciones de la ciencia experimental, no se puede responder a la misma generalizando a partir de ejemplos particulares, pues una respuesta particular a la pregunta filosófica ya está implícita en la aceptación de esos ejemplos como reales."³⁴

Considero, entonces, que una cosa son las preguntas filosóficas y otras las preguntas científicas. Si volvemos sobre la reflexión anterior, tendríamos que afirmar que las reflexiones de corte filosófico son de un segundo nivel, ya que se pregunta sobre la coherencia de las teorías científicas y sobre la aclaración de los conceptos que hacen parte de otras ciencias o de la vida cotidiana como sucede con el concepto de realidad o de externalidad; digamos con Hume que el científico se pregunta por la causalidad y el filósofo se pregunta por el significado de causalidad. Esto nos hace ver que realmente nos encontramos en dos horizontes distintos, que siempre se tocan, saberes periféricos como los llama Winch.

Ahora, es posible entrar a analizar la relación entre los problemas epistemológicos y filosóficos con aquellos que Winch ha denominado disciplinas periféricas, dice Winch: "Todo lo dicho hasta aquí se basó en el supuesto de que lo verdaderamente fundamental para la filosofía es el problema concerniente a la naturaleza e inteligibilidad de la realidad."³⁵ Estamos ante un problema como es el de la inteligibilidad de la realidad o la comprensión de la realidad, término que en sí mismo posee una "textura abierta", lo cual significa que no encontraremos una descripción precisa de este término, su significado varía según el contexto en el que se este usando. Cada uno de los profesionales en su área tratan de aclarar este término desde su perspectiva: desde la ciencia, la historia, la religión, la filosofía, la psicología. Es decir, no podemos obtener una descripción de tal modo que abarque todos los significados del cual hacen uso las diferentes ciencias de este término. No es un error afirmar que cada una de las ciencias intentan hacer inteligible su respectiva realidad, lo mismo que cada juego aplica las reglas de juego respectivo para poder realizar el juego. Visto esto así, sería imposible jugar todos los juegos con unas mismas reglas, por la simple razón de que sería un solo juego o que no podríamos jugar ningún juego; serían dos situaciones que nos conducen a pensar que las reglas funcionan en la actividad cotidiana del juego respectivo, lo mismo sucede con la noción de inteligibilidad o de comprensión. Cada una funciona en su contexto, es la situación espacio temporal, y concreta que hace que cada ciencia tenga su propia concepción de la noción de inteligibilidad. No podemos con las reglas del ajedrez jugar domino, lo mismo que es un error de categoría analizar a la ciencia con las categorías filosóficas o viceversa, lo cual significa que la filosofía y los distintos saberes son autónomos e independientes y no son subordinados a otros tipos de conocimiento. Desde este punto de vista, es claro que la filosofía no es un saber subsidiario ni secundario, que tiene su propio objeto de estudio y sus propias categorías, distanciándose de quienes conciben a la filosofía como un parásito de las ciencias. Digamos que si la ciencia tiene por objeto descubrir las leyes de la naturaleza para el progreso de la humanidad, la filosofía tiene por objeto comprender tanto las leyes de la naturaleza como las leyes de la sociedad, hacer inteligible las categorías de la ciencia y de la sociedad, dice Winch: "Las relaciones sociales de un hombre con sus semejantes se ven afectadas por sus ideas acerca de la realidad [...]. Las relaciones sociales son expresiones de ideas acerca de la realidad."³⁶ Esto nos lleva a considerar a la filosofía a la manera como un estudio de la naturaleza de la comprensión que el hombre tiene de la realidad, entendiendo realidad como la naturaleza de las interrelaciones humanas en la sociedad y en la sociedad los seres humanos adoptamos diferentes conductas significativas. Sería la filosofía la comprensión de esas conductas significativas, las cuales siempre están regidas por reglas. Pero no por reglas en sentido general, sino que cada situación específica está determinada y regida por reglas. Se puede pensar que no hay prácticamente ninguna actividad humana que no se encuentre sometida a reglas., lo mismo que al realizar la comunicación adoptamos una forma de conducta gobernada por reglas, según la concepción de Searle o seguimos reglas como lo concibió Wittgenstein: "No puede haber sólo una única vez en que un hombre siga una regla. No puede haber sólo única vez en que se haga un informe, se dé una orden, o se entienda, etc. Seguir una regla, hacer un informe, dar una orden, jugar una partida de ajedrez son costumbres (usos, instituciones)."³⁷ Se hablaba de seguir una regla a nivel del lenguaje, pero también se puede considerar que realizar conductas o comportamiento consiste en seguir reglas que están sometidas a las reglas sociales. No sólo es el lenguaje el que se encuentra sometido a reglas como lo consideraba Wittgenstein, también las conductas significativas están sometidas a reglas, inclusive las actividades que son realizadas por una persona anarquista. Pareciera inicialmente que el anarquista no realiza sus comportamientos de acuerdo a reglas y que el monje sigue fielmente las reglas, lo cual establecería un abismo entre estos dos tipos de personajes. Si bien el monje sigue las reglas al pie de la letra y el anarquista se opone a seguir la reglas de manera tan estricta, hay que decir que el comportamiento del anarquista es una forma de vida en la cual el mismo para seguir esa forma de vida tiene que seguir unas reglas, lo que significa que no se salva de estar sometido a reglas. Hay que observar que no se debe confundir el comportamiento del anarquista con el comportamiento del loco o del desquiciado, este último realiza comportamientos incoherentes. El anarquista opta por comportamientos significativos, mientras que el comportamiento del loco es incomprensible, sin reglas. Se puede afirmar que el anarquista está sometido al sistema jurídico, en cambio el loco no lo está, claro desde que este comprobada su locura científicamente. El anarquista tiene su propio estilo de vida, a pesar de ello tiene que seguir las reglas de la gramática como las sigue el monje.

Reglas y Hábitos

La concepción de Winch relacionada con estas dos nociones tiene una gran influencia en el pensamiento jurídico de Hart.

Para Winch los principios como la reglas y los preceptos tienen sentido en el contexto de la actividad social humana, lo mismo que el ordenamiento jurídico tiene aplicación en el contexto social y en un momento determinado. Pero la actividad humana se da por la costumbre y por las reglas, de ahí la importancia que tanto Winch le brinda a este tema lo mismo que un poco después lo hace Hart. Ahora bien, la pregunta sería si podemos realizar nuestra acciones humanas únicamente apoyados en la costumbre, sin necesidad de recurrir a la reglas. Es decir, partir de que realizamos nuestros comportamientos sin tener conciencia de ello y sin necesidad de seguir ninguna regla previa, es decir, en la vida cotidiana nos comportamos según los hábitos que afectan nuestra conducta y no con base en aplicaciones reflexivas de las reglas. Esto lleva a Oakeshott a diferenciar entre la moralidad habitual y la moralidad reflexiva, la primera puede hacer abstracción de la segunda, dice Winch:

"Parece pensar que la moralidad 'habitual' puede existir haciendo abstracción de la moralidad 'reflexiva'. Opina que, en el caso de la primera, las situaciones se enfrentan "no mediante la aplicación constante a una regla de conducta, ni a través de un proceder reconocido como expresión de un ideal moral, sino por una actuación concordante con determinado habito de conducta". Y estos hábitos no se aprenden por medio de preceptos, sino por el hecho de vivir con la gente que se comporta de determinada manera. Oakeshott parece pensar que la línea divisoria entre la conducta habitual y la regida por reglas dependen de la aplicación conciente o inconciente de una regla."³⁸

A esta posición responde Winch, cuando muestra que la prueba en que un hombre está o no aplicando una regla no consiste en su capacidad para formular la regla, sino en su capacidad de lo que está haciendo es correcto o es incorrecto, y esta capacidad es lo que le permite identificar un criterio de aplicación, aunque no formule ninguna regla. El ejemplo que trae Winch tiene que ver con el comportamiento de un perro en una situación determinada y el proceso de aprendizaje que tiene un alumno cuando aprende la serie de los números naturales. Observemos que no podemos confundir estas dos situaciones, en el caso del perro el aprendizaje se da por repetición constante de la situación sin que se la generación de una situación nueva, siempre se comporta de la misma manera: a determinados estímulos, las mismas respuestas, siendo el esquema de comportamiento igual, el animal responde de la misma manera a la orden dada por el hombre, sin ningún criterio reflexivo que le permita realizar nuevas inferencias. No sucede esta situación con los seres humanos cuando aprenden la serie de los números naturales, en el caso del alumno este no se queda sólo con la serie que le ha enseñado el maestro, si este fuera el caso, el alumno estaría en la misma situación que el perro. Con el alumno sucede una situación completamente diferente, ya que este no sólo posee la capacidad para hacer las mismas combinaciones que realiza el maestro, sino que tiene la capacidad de reflexión para darse cuenta cuando ha realizado una inferencia incorrecta, esto debido a que el alumno tiene comprensión; por ello puede continuar la serie de los números naturales. En el alumno, puede que se presente el hábito, pero no se queda en este comportamiento inconciente, hay que agregarle que en el alumno se da la comprensión como lo acabe de mencionar, dice Winch, siguiendo la explicación de Wittgenstein:

"Lo que en este caso interesa es que tiene importancia que el alumno reaccione al ejemplo de su maestro de una forma y no de otra. No solo debe adquirir el hábito de seguir el ejemplo de su maestro, sino también la comprensión de que algunos modos de seguir ese ejemplo son permisibles y otros no. Es decir, tiene que adquirir la capacidad de aplicar un criterio; aprender no sólo a hacer las cosas del mismo modo que su maestro, sino también qué es lo que cuenta como equivalente a ese modo."³⁹

Esto significa que aprender la serie de los números naturales no consiste en repetir la misma serie de los números que el maestro le enseña al alumno, esto sería pura repetición de la serie finita que se ha aprendido en la clase, así no se presenta el proceso de aprendizaje, no es mera copia, no es copiar una serie finita de números; al contrario, es adquirir la capacidad de producir y comprender la serie infinita de los números, y en esta serie infinita aparecen nuevos números, hasta aprender la regla que se encuentra en esta inferencia: N+1, es decir, el último número que se simboliza por N, y a este último número siempre se le suma 1.

Observemos que se puede aplicar la regla sin tener conocimiento de ella, inclusive sin identificarla; precisamente esta es la propuesta de Winch.

Las anteriores reflexiones nos llevan a tener clara la diferencia entre el comportamiento fundamentado en el hábito y las acciones que realizamos aplicando reglas. En el primer caso, el comportamiento se presenta de manera animal sin necesidad de ninguna comprensión, en el segundo caso el comportamiento se presenta con el plus de la comprensión, la cual está regida por reglas. Nuestro comportamiento en la sociedad a pesar de ser muchas veces repetitivo, está regido por reglas, es, hasta cierto punto, un hábito con el plus de las reglas, dice Winch: "Podemos decir que la experiencia pasada resulta relevante para nuestra conducta actual solo porque las acciones humanas ejemplifican reglas."⁴⁰ Significa que la acciones humanas están constituidas por reglas y que es muy diferente este tipo de acciones de los comportamientos que el ser humano realiza por hábito como aquellos comportamientos para solucionar la necesidades de la vida, me refiero a los fisiológicos. Evidentemente, es muy diferente el comportamiento del perro al comportamiento del alumno. En el primero, funciona estímulo respuesta, en el ser humano no podemos asimilar esta noción de manera exacta a las acciones humanas. Recordemos que en derecho más bien se habla de imputación y no de causalidad, dice Winch: "Sin embargo, la frase 'a causa de' se usa en forma diferente en estas dos situaciones: el perro fue condicionado para responder de un modo determinado, mientras que yo se la forma correcta de continuar sobre la base de lo que se me ha enseñado."⁴¹

Sin embargo, a pesar de las diferencias entre la concepción de Winch y la de Oakeshott, encontramos una semejanza de gran importancia que consiste en que los hábitos no son estáticos y pueden variar, no siempre permanecen fijos, su historia nos muestra un cambio continuo. Ambos autores aceptan que los hábitos no son rígidos; de lo contrario las sociedades serían iguales. Pero Oakeshott considera que estos cambios se suceden independiente de los principios, se dan cambios pero sometidos a estimulo-repuesta. Winch considera que estos cambios se presentan debido a los principios reflexivos que tienen los seres humanos, por ello es posible que pueda hablar de conductas significativas. Es muy diferente hablar de conductas significativas a hablar de comportamiento según estimulo-respuesta. Los comportamientos humanos no son ciegos, aunque el ser humano realice muchos comportamientos que parecen ser ciegos, habría que decir que son comportamiento como los del murciélago que se orienta muy bien con respeto a lo que le rodea. Los comportamientos de los seres humanos se basan en principios, lo cual nos lleva a afirmar que el cambio en los hábitos se fundamenta en principios. Los principios pueden ser reflexivos o no, es decir, se puede tener conciencia de ellos o soslayarlos o pueden surgir en el curso de la realización de la acción sin ser concientes de ellos de manera preexistente. Evidentemente, desde Winch la noción de principio se encuentra relacionada con la noción de conducta significativa, aunque normalicemos una aplicación conciente de la regla o que se comporte de manera irreflexiva. La pregunta: ¿qué debería hacer?, no sólo se le presenta a quien sigue la regla de manera explícita como lo piensa Oaskeshott. Se olvida que esta pregunta se la hace normalmente quien sigue los comportamientos de modo repetitivo y constante, el problema se presenta cuando alguien tiene una nueva experiencia que no se adapta a la experiencia previa, en este momento necesita de la reflexión. Esto puede conducir al cambio de la tradición, el cual se da en la sociedad cuando se presentan cambios rápidos, dice Winch: "Por supuesto, los hábitos pueden también cambiar en respuesta a las condiciones variables. Pero la historia humana no es precisamente un registro de hábitos variables, sino la historia de cómo los hombres trataron de trasladar lo que consideraban importante en sus modos de conducta a las nuevas situaciones que tenían que enfrentar."⁴²

Es evidente que los seres humanos poseen la capacidad de la comprensión para actuar de un modo diferente cuando las circunstancias lo exigen. La comprensión de las acciones le permite a los seres humanos tomar las decisiones de cómo actuar, elegir determinado comportamiento y rechazar otro; comprender algo conlleva comprender lo opuesto. La comprensión se mueve a nivel de las alternativas. Los seres humanos saben cuando actúan de un modo honesto o cuando actúan de manera deshonesta. Razón que lleva a Winch a considerar que la conducta es producto de la comprensión y de las alternativas que se presentan y se derivan de la comprensión. Aquí encontramos una especie de apriorismo, no es la conducta la que determina la comprensión, al contrario es esta la que determina la conducta, nuestra conducta significativa está precedida por la comprensión. La comprensión regula nuestro comportamiento social, lo cual significa que no nos comportamos como animales, ya que nuestras acciones están reguladas por reglas, nuestro comportamiento no se da a la deriva, más bien estos son guiados por la comprensión que de un modo u otro tenemos de nuestra conducta subsiguiente.

Como actuamos de acuerdo a la comprensión de la conducta y la comprensión se encuentra mediada por reglas, estas definen la vida de una sociedad, las reglas son una especie de esquema de interpretación de las conductas significativas. Como el comportamiento se encuentra regido por reglas, eso no quiere decir que sea consciente o reflexivo, pero sí quiere decir que el comportamiento individual puede ser focalizado a través de las reglas. Precisamente esta idea va influir en Hart, para quien el ordenamiento jurídico consiste en conjunto de reglas que implican conductas de comportamiento por parte de los individuos. Esta es la razón por la cual Hart para hablar de las reglas jurídicas, primero acudió a la noción de regla social. Tema que fue desarrollado de una manera muy novedosa por Winch. Con esta reflexión quiero mostrar la influencia de Winch en Hart, influencia que el mismo reconoció cuando concibe que las relaciones jurídicas son relaciones sociales.

Pie de página

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