2.1 Hacia una concepción de la empresa como un ente político

La transformación que implica el compliance añade una dimensión política a los rasgos típicos de ente privado que caracterizan a la empresa. Esta característica agrega complejidad a una institución cuya particularidad siempre le ha planteado retos al derecho. El análisis de ^{Millon (1990)} da cuenta de la evolución de la discusión en torno a la concepción de la empresa. Este autor sostiene que, aunque se trata de un debate que sigue abierto, la discusión se estructura en torno a los intereses -privados o públicos- que deben ser privilegiados. Quienes entienden la empresa como un ente que debe servir el interés general se fundan en el carácter artificial de las personas jurídicas. Estas son puras ficciones cuya capacidad de acción se la deben a los atributos que les reconoce el derecho. De allí que no es razonable que pretendan desconocer los valores que inspira el sistema jurídico que les sirve de sustento.

Sin embargo, la tesis que ha predominado desde la década de los setenta del siglo pasado es la del egoísmo corporativo planteado por Milton ^{Friedman (1970)}. En esta perspectiva, la empresa se concibe como un ente al servicio exclusivo de sus inversionistas. De allí que la única responsabilidad que se les puede imponer es la de generar dividendos.

Las dificultades del derecho para proyectar una mirada completa de la empresa se explican por el carácter multisistémico de esa institución. En esa perspectiva, el compliance expresa un nuevo intento del discurso jurídico con el objetivo de asir un fenómeno que le ha sido esquivo. En efecto, la empresa es una institución cuya naturaleza no se puede reducir solo a su dimensión jurídica. Además, aun dentro de este campo, exhibe características que interesan a distintos subsistemas, como, por ejemplo, el derecho laboral, comercial o tributario. Por otra parte, la concepción de la empresa dentro del sistema económico o en las ciencias de la administración genera planteamientos que impactan el derecho y la política.

En tal sentido, es pertinente destacar el concepto de corporación formulado por Peter ^{Druker (1946)} desde la perspectiva de la administración de empresas. En esa concepción el impacto y la importancia de las grandes corporaciones desborda el ámbito reducido del mundo económico y empresarial. La gran empresa se concibe como un actor esencial que anuncia un nuevo tipo de sociedad. De allí que, de acuerdo con Druker, la dirección de las corporaciones debe integrar altos estándares éticos, ya que la empresa debe ser portadora de valores y principios que benefician a la comunidad. Esa interpretación converge con la tesis de Berle y Means acerca de la empresa como actor político de primer orden dentro de la sociedad industrial.

Diferentes doctrinantes han retomado la idea de la naturaleza política de las organizaciones empresariales. Así, Wolfgang ^{Friedmann (1957)} abogó por una nueva visión jurídica de las grandes empresas al tomar como fundamento los postulados de Berle y Means, así como los de Druker. En consecuencia, planteó la necesidad de cambiar el enfoque que orienta la regulación de esas entidades, de modo que se deje de verlas como organizaciones que gestionan solo intereses particulares. Lo anterior, a la luz de las actividades propias de los gobiernos que realizan las grandes corporaciones.

En un sentido similar, Jean-Philippe ^{Robé (2014)} sostiene que los pronósticos de Berle y Means son hoy una realidad. Por tanto, afirma que debemos tratar a las grandes corporaciones como instituciones de naturaleza política. De esa forma podemos situarlas como actores determinantes dentro del actual sistema de poder global. Si no se tienen en cuenta esas características, las empresas no solo serán los principales centros de poder, sino que podrán disponer de él sin las restricciones legales a las que se encuentra sometido el ejercicio de las potestades estatales.

De esta manera los efectos políticos de la concentración del poder en torno a las grandes corporaciones han impuesto una reevaluación de la naturaleza de esa institución. De allí que las reflexiones jurídicas tradicionales sobre la empresa se revelan como incompletas, pese a concebirla como una institución compleja que articula los intereses disparares de los empresarios, los trabajadores y el Estado. Esta insuficiencia queda demostrada en la trayectoria doctrinaria de autores como Philippe de ^{Woot (1968)}, quien en los años sesenta escribe su libro Pour une doctrine de l'entreprise. En ese primer estadio, el esfuerzo teórico en el marco del derecho de los negocios se centró en aprehender, desde la perspectiva jurídica, los desafíos planteados por la interacción de esos tres actores en el seno de la empresa.

Sin embargo, 45 años después, ^{Woot (2013)} publica un nuevo texto en el que llama a repensar la empresa. A su juicio, es necesario tener en cuenta las dimensiones políticas y éticas de la institución. En tal sentido, y en la misma línea de Berle y Means, plantea que las corporaciones son entidades que ejercen un poder de naturaleza política, ya que tienen la capacidad de controlar asuntos que, de ordinario, se relacionan con actividades del gobierno. Así, ellas toman o influencian decisiones determinantes en la vida de personas que en principio les serían ajenas. Esas decisiones son aún más importantes en materia de desarrollo tecnológico, por lo cual las empresas aparecen como el principal mediador entre la ciencia y la sociedad.

Esas expresiones doctrinarias justifican la afirmación de la profesora ^{Frison-Roche (2019)}, según la cual el compliance es una nueva disciplina que plantearía un choque frontal frente a los principios fundantes del derecho de sociedades. En su sentir, la institución cuestiona tanto el enfoque institucionalista como la teoría contractualista de la firma, la cual se funda en la ficción jurídica de la personalidad moral. Esto puesto que, en línea con la metodología de Gerard Farjat (^{Sanclemente-Arciniegas, 2018}), el compliance impone un análisis jurídico substancial de la realidad económica.

Lo mencionado implica, por tanto, desbordar los análisis formalistas que cultivan la perfección teórica de las instituciones, pero que son incapaces de dar cuenta de la complejidad de las relaciones que entretienen el derecho y la economía. Solo situados en esa perspectiva es posible afirmar, como lo hace ^{Frison-Roche (2016)}, que el compliance es un derecho político que sitúa al ser humano como centro de las actividades empresariales y de las dinámicas del mercado. Como veremos en los acápites siguientes, de esta concepción se desprenden nuevas obligaciones y nuevas responsabilidades.

2.2 La concepción política implica a la empresa en la protección de derechos

La interpretación de las grandes empresas como entes políticos tiene impactos significativos en cuanto a sus obligaciones. La idea central es que, debido a ese carácter, la empresa como toda institución pública debe estar sometida a la ley y tiene como finalidad última la protección del interés general. Esto representa un giro copernicano frente a la forma en la que se ha entendido hasta ahora la figura. En tal sentido, la revista Archives de Philosophie du Droit dedicó un número temático a las nuevas relaciones entre lo público y lo privado. En la presentación de la reflexión, el profesor René ^{Sève (1997)} afirmaba que se viene presentando un cambio de signo entre lo público y lo privado en materia de derecho económico. Los atributos simbólicos asociados a lo público, como el espacio de lo universal, del bien común o de la protección del interés general, son puestos en duda.

En su lugar, el mercado se erige como el modelo a seguir (^{Frison-Roche, 1995}), de modo que sería una herramienta más eficiente para alcanzar los mismos fines que se propone el Estado. Así, la noción de compliance, al postular la empresa como un ente público a cargo de la protección del ser humano, marca un giro importante en la reflexión jurídico-económica. Por esta razón, ^{Reyna (2017)} sostiene que la institución implica una ruptura frente a visiones tradicionales del derecho.

En una perspectiva similar, ^{Gaudemet afirma que «evoca el advenimiento de un nuevo mundo» (2016}, p. 5), y ^{Frison-Roche (2018}, p. 23) la identifica como un «hito a partir del cual los asuntos del cumplimiento normativo serán vistos desde una nueva perspectiva». ^{Cordier-Palasse (2016}, p. 129) afirma que «el compliance trae consigo una nueva cultura dentro la cual se debe reinterpretar el papel de la empresa». Aunque las razones con fundamento en las cuales se afirma la ruptura difieren, se identifica como criterio común la idea que también plantea Adela ^{Cortina (2003)}, según la cual las buenas empresas son un bien público. De esta manera, no son entes que sirven solo a bienes privados.

Así, el hecho de que la empresa, reemplazando al Estado, conquiste y comercialice ámbitos cada vez más amplios de la vida social permite exigirle que cumpla con las cargas que deben soportar los entes públicos. En tal sentido, en su obra Gerard ^{Farjat (2004)} postula la pertinencia de una nueva expresión: la economía del derecho. Esta se estructura a partir de la noción de Estado de derecho, que tuvo como objetivo someter el ejercicio del poder estatal a un control jurídico. Lo anterior con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas. La noción de economía de derecho tiene los mismos propósitos, sin embargo, el sujeto de control no es el poder político, sino el poder económico.

Así, dado que las grandes empresas han acumulado poderes similares y, en ocasiones, superiores a los del Estado, resulta necesario que el derecho profundice el control jurídico sobre su comportamiento. De lo contrario, al igual que el Estado, la empresa podría sucumbir a la tentación totalitaria. La noción de economía del derecho se revela como pertinente a la luz de la invasión por la lógica mercantil de ámbitos que, en perspectiva tradicional, eran considerados como ajenos a las dinámicas del mercado.

Someter las grandes empresas al derecho parecería un asunto sencillo que no representa mayores dificultades. Así, el compliance, en cuanto institución que se articula en torno al cumplimiento de la ley, carecería de interés. No obstante, la dinámica económica internacional demuestra que ese propósito se revela como un desafío. En tal sentido, Jean-Philippe ^{Robé (2014)} observa que, en el contexto propio de la globalización, esas organizaciones se han visto beneficiadas por una redistribución profunda del poder. En ese escenario, los Estados nacionales han perdido poder, al tiempo que las empresas multinacionales emergen como actores cuya regulación se presenta como imposible. Lo anterior, dada la ausencia de un Estado internacional con capacidad de ejercer una coerción efectiva a ese nivel.

Como consecuencia, las corporaciones pueden evadir sin gran esfuerzo el cumplimiento de leyes estatales que no les agradan. El uso sofisticado de las herramientas que el mismo derecho les ofrece permite a las compañías evitar los efectos de esta razón, autores como ^{Godechot-Patris (2015)} han hecho referencia a un modelo de law shoping. Dentro de él, el derecho mismo se interpreta como una mercancía. Los Estados se ven forzados a entrar en una competencia y ofrecer como un producto la inexistencia o reducción de normas que imponen obligaciones, impuestos u otras condiciones. Esto, con miras a atraer el capital del que disponen las grandes corporaciones.

Al contario de la irresponsabilidad a la que aspiran ciertas empresas, el derecho del compliance las obliga a proteger el interés general. En tal sentido, la profesora ^{Frison-Roche (2016)} hace referencia a la imposición de una nueva obligación: la de proteger fines monumentales. Esto indica que a las empresas les corresponde, dado el papel que juegan en diferentes sectores, asumir la protección de valores que, en perspectiva jurídica, son importantes.

Tales bienes son variados y dependen de la naturaleza y el objeto social de las empresas. Allí se incluyen aspectos tales como la protección del medio ambiente, los datos personales, la lucha contra la corrupción y la protección de los derechos humanos, entre otros. Conviene señalar que no se trata de imponer a una organización privada obligaciones propias de un ente público. Se trata de empresas que han devenido a los principales actores sociales y han asumido así roles comparables con los del Estado.

Por tal razón, corresponde a ellas y no al Estado atender la protección del interés general en esos frentes. De allí que la noción del Estado garante de derechos se ha extendido ahora a la empresa. La concepción de la empresa como garante de derechos (^{Dópico, 2013}; ^{Meini-Méndez, 1998}; ^{Gómez-Navarro y Fernández-Riquelme, 2019}) se explica en referencia a la situación particular en la que ella se encuentra frente a determinados bienes jurídicos. En esos eventos, la empresa asume la posición de garante dado que el ejercicio de su actividad económica la sitúa en la posibilidad de vulnerar valores importantes para el derecho.

2.3 La mutación de la responsabilidad de la empresa

La idea según la cual la empresa es un ente político que debe proteger el interés general desembocó en transformaciones de su responsabilidad. Esa evolución que, a nuestro juicio, inicia con las reflexiones de ^{Berle y Means (1932)}, fue pronosticada como algo negativo por uno de los fundadores de la corriente de Law and Economics. En efecto, la reflexión de Henry G. ^{Manne (1962)} reconoció la pertinencia de las ideas según las cuales la separación tradicional entre el sector público y el sector privado devenía borrosa.

El Estado asumía algunas actitudes propias del sector privado, al tiempo que las empresas asumían las apariencias, las actitudes y las funciones propias del gobierno. Sin embargo, Manne se opuso a la responsabilidad social empresarial con ideas similares a las que expondría en los años setenta Milton Friedman. En su opinión, la responsabilidad social empresarial no era una buena motivación para el comportamiento de las corporaciones; puesto que, aun cuando la firma realizara algunas acciones altruistas, en últimas, de esas acciones se derivaban beneficios económicos. También expresó su preocupación por la amplia aceptación que esas ideas tenían entre los directivos de las compañías. Sostuvo que la aquiescencia de los líderes corporativos ante las teorías de la responsabilidad social empresarial podría, en última instancia, dar lugar a que tales muestras de altruismo acabaran por establecerse como obligaciones legales.

El compliance puede entenderse como el cumplimiento de la predicción de Manne. Los postulados de la responsabilidad social empresarial acabaron por ser compartidos por la gran mayoría de los empresarios. De allí que sus recomendaciones tienden a convertirse en obligaciones positivadas en la ley (^{Tricot, 2016}). La misma tendencia se constata en lo que hace referencia a los organismos internacionales. Tanto los principios de gobierno de la empresa de la ^{OCDE (2004)} como la iniciativa Global Compact y los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos sirven de base para impulsar una transformación legal en la responsabilidad de la empresa. Sin embargo, el compliance se aparta de la concepción tradicional de la responsabilidad social empresarial, pues apela a la coerción jurídica para imponer los compromisos que antes eran voluntarios.

La idea es forzar a las grandes corporaciones a que se sumen a la protección de valores que la voluntad general considera importantes (^{Whitehouse, 2003}, p. 299). De manera que la nueva noción no se conforma con las proclamaciones públicas de las empresas dirigidas a reconocer sus compromisos con la sociedad. El compliance acoge los buenos propósitos empresariales con suspicacia (^{Gonzalo, San-José y Ruiz-Roqueñi, 2017}). Por tanto, sus herramientas responden a una exigencia de seriedad que va más allá de las operaciones de marketing y exige compromisos administrativos y financieros adecuados.

Así las cosas, la primera de las obligaciones que la empresa debe asumir en ese nuevo contexto es la de vigilarse a sí misma. El incumplimiento de la ley deja entonces de ser concebido como una estrategia que se puede implementar con miras a obtener éxito en el mercado. En lugar de esto, la no conformidad con las normas pasa a ser considerada un defecto grave que interpela la forma en la que la entidad se organiza (^{Sanclemente-Arciniegas, 2019}). El compliance se estructura a partir de esa problemática, a fin de atenderla con estrategias ex ante y ex post (^{Gaudemet, 2016}). A nivel ex ante, se trata de que la empresa desarrolle una actitud proactiva que le permita identificar y prevenir los riesgos de incumplimiento que se desprenden del cumplimiento de su objeto. A nivel ex post, la empresa asume la responsabilidad de ser la primera en detectar y sancionar las actividades de sus directivos o empleados que se aparten de la legalidad.

La vigilancia de su propia conducta es una responsabilidad esencial de la empresa dentro del derecho del compliance. El estatus que se le reconoce a esa actividad se explica por la magnitud de las consecuencias negativas que se desprenden de la negligencia empresarial. Así, de la misma forma en que se ha dicho que una buena empresa es un bien público, puede afirmarse que aquella negligente es un riesgo para toda la comunidad. En tal sentido, el compliance pretende convertirse en una herramienta jurídica que vincula a la empresa en la protección de los bienes jurídicos más importantes: los derechos fundamentales (^{Garat, 2018}; ^{Gómez-Navarro y Fernández-Riquelme, 2019}; ^{Pereira, 2018}).

En este sentido, esos valores jurídicos estructurantes del Estado de derecho han dejado de ser una carga que incumbe solo al poder público. Diferentes ordenamientos jurídicos alrededor del mundo obligan a las empresas a adoptar, de manera proactiva, medidas que eviten que sus directivos, trabajadores o contratistas violen los derechos humanos. Esa tendencia se aceleró como reacción al derrumbe del Rana Plaza en Bangladesh. Ese edificio albergaba, en condiciones deplorables, varias fábricas que maquilaban textiles para empresas multinacionales y se derrumbó causando más de mil víctimas fatales.

En Francia, a raíz de ese escándalo, se adoptó la Ley 399 de 2017 denominada «ley del deber de vigilancia». Según ^{Mavoungou (2019)}, mediante ella se expresa un enfoque moralizador que impuso a las grandes empresas, entre otros, los siguientes deberes: a) el deber de adoptar un plan destinado a identificar y prevenir la ocurrencia de riesgos de violaciones de derechos humanos; b) el deber de controlar riesgos ambientales; y c) el deber de prevenir y controlar riesgos para la salud de las personas.

Otra expresión mayor en la transformación de la responsabilidad empresarial es la tendencia a castigar penalmente las faltas al deber de vigilancia. Ese tipo de represión puede afectar tanto a la persona jurídica como a sus dirigentes. Parecería entonces que, ante las insuficiencias que experimenta el derecho para aprehender el fenómeno de la empresa, se haya optado por acudir a la última ratio: el castigo penal.

En tal sentido, Jean-Philippe ^{Robé (2014)} sostiene que, frente a las dificultades de las diferentes disciplinas para dar cuenta de la realidad de la empresa, el derecho debe adoptar un análisis antidisciplinario. De esta forma, propone abandonar los enfoques interdisciplinarios que, a partir del reconocimiento de la complejidad de la empresa, han desembocado en la configuración de un ente que pretende sustraerse del cumplimiento del derecho. Por esta razón observa que la ficción de la personalidad jurídica se encuentra en la base de esa institución. En consecuencia, afirma que es necesario que el derecho despliegue todas las herramientas necesarias a fin de asegurarse de que los entes que él crea respeten los valores propios del discurso jurídico, el primero de los cuales es el respeto del interés general.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un rasgo propio del derecho del compliance que ha generado encendidos debates en la doctrina jurídica del derecho continental (^{Arroyo y Nieto, 2013}; ^{Uribe-Manríquez et al., 2017}). Sin embargo, ese es un debate estéril que se centra en aspectos formales. De allí que ^{Ramírez y Ferré (2019}, p. 115) afirmen que se trata de discusiones inacabables que se prologan mientras los delitos empresariales no cesan. Aunque, a nivel internacional, ese no es un debate de actualidad jurídica.

Ese tipo de responsabilidad existe en la legislación estadounidense hace más de cien años (^{Hasnas, 2009}). En Francia, la institución fue adoptada con la reforma del Código Penal de 1982. Esta ha sido concebida como un desafío que debe ser superado (^{Tricot, 2012}) so pena de dejar sin castigo las actividades que tienen mayor impacto negativo sobre los bienes jurídicos que tutela el sistema jurídico. En efecto, según señala ^{Friedman (2000)}, el daño que se deriva de la criminalidad de las personas físicas es secundario en comparación con aquel del que son responsables las personas jurídicas. De allí que el derecho penal colombiano no debería permanecer indiferente frente a esas tendencias.

3.1 Reconfiguración del gobierno corporativo en entorno al ejercicio de la facultad sancionatoria

La doctrina internacional (^{Frison-Roche, 2016}; ^{Requena y Cárdenas, 2016}; ^{Teubner, 2011}) coincide en señalar que el derecho del compliance se ha estructurado, en buena parte, como reacción a los graves escándalos en los que se han visto envueltas las grandes empresas. Como consecuencia de esos abusos empresariales, los ciudadanos, las autoridades y los inversionistas reforzaron sus exigencias para que las compañías controlen de manera efectiva su conducta.

Producto de esos requerimientos tanto los Estados como las empresas adoptan dispositivos jurídicos dirigidos a sancionar de manera severa la criminalidad empresarial. Esto ha conducido a una reconfiguración de los modelos de gobierno corporativo tendientes a organizar la empresa de una manera que impida que se concreten los riesgos de incumplimiento normativo. De esa forma, el ejercicio del poder de sanción es un rasgo característico del derecho del compliance que está generando cambios en la estructura administrativa de las corporaciones. El carácter coercitivo diferencia las instituciones del compliance frente a aquellas dedicadas al desarrollo de actividades propias de la simple responsabilidad social empresarial (^{Tricot, 2016}). De manera que no se trata solo de implementar estrategias de marketing con el propósito de mejor la percepción de la empresa.

Siguiendo los planteamientos de Berle y Means acerca de la empresa como un ente político, el derecho del compliance plantea redistribuir el poder en el interior de la organización, a fin de garantizar que quienes ejercen la dirección tengan contrapoderes reales. Esto implica modificaciones en la estructura organizativa de la corporación al dar cabida a instituciones propias del compliance que deben situarse al mismo nivel de la alta dirección. En tal sentido, se ha afirmado que «la empresa y su estructura jerarquizada, organizacional y gerencial, requiere para su correcto funcionamiento de la adopción de medidas concretas que garanticen la cultura ética al máximo nivel» (^{Ramírez y Ferré 2019}, p. 16).

De esta manera el compliance implica una reconfiguración administrativa de las empresas, pues se deben crear nuevas instancias que sean responsables de la función de compliance y cuenten con independencia frente a la gerencia. Así se impiden los conflictos de interés y que la empresa se vea abocada a cumplir, a cualquier costo, los objetivos de la alta gerencia. El compliance, entonces, trae consigo la noción de economía del derecho que planteaba Farjat (^{Sanclemente-Arciniegas, 2018}) y la internaliza en la empresa. La idea es someter el ejercicio del poder corporativo al derecho, condicionando por ley el desempeño de la sociedad, con miras a asegurar la licitud de todas sus actuaciones. En ese empeño, la empresa debe demostrar que se ha organizado de una manera tal que se excluye la posibilidad de que lleve a cabo actividades contrarias al derecho.

Esta transformación no tuvo un origen exclusivo en la dinámica propia de la competencia económica internacional. Expresa también a una voluntad política que, desde el Foreign Corrupt Practices Act Forein (^{Sanclemente-Arciniegas, 2020}) se interesó por exigir compromisos éticos a las grandes empresas. Se trata de condicionar jurídicamente el ejercicio del poder económico que tiene efectos globales. En tal sentido, ^{Boursier (2017)} plantea que, como producto de esas preocupaciones, hemos asistido a una mundialización del derecho penal. Ese escenario se caracteriza por los efectos limitados que tiene de la soberanía estatal en el ámbito internacional propio de las grandes empresas. De allí que los Estados tienden a exigir que las empresas realicen esfuerzos serios por controlar su propio comportamiento so pena de severas sanciones. Así, el enfoque sancionatorio se ha revelado como una manera eficaz de modificar los modelos de gobierno corporativo y la cultura empresarial en general.

Esta perspectiva apela, entonces, a un reforzamiento de la naturaleza y el monto de las sanciones a imponer, así como a una diversificación de las penas aplicables y de los posibles responsables. El énfasis en la sanción se funda en las ideas planteadas por ^{Becker (1968)}, quien observó que los actores económicos calculan el valor esperado de una conducta ilegal frente al costo de las consecuencias de la detección. Por tanto, a fin de disuadir de manera efectiva las infracciones ha sido necesario aumentar el rigor de las sanciones, lo cual incrementa de forma considerable los costos derivados del incumplimiento.

El enfoque sancionatorio tiene efectos ex ante y ex post sobre los modelos de gobierno corporativo. A nivel ex ante, el compliance obliga a las empresas a reorganizarse implementando estructuras administrativas propias del derecho del compliance. El objetivo es que la empresa desarrolle una cultura de cumplimiento de la legalidad, de manera que adopte dependencias administrativas e instrumentos normativos dirigidos a evitar que se configure el riesgo de incumplimiento normativo. El hecho de que la empresa no adopte esas herramientas y se presenten casos graves de incumplimiento normativo la hace responsable de los daños causados.

Por ejemplo, en Francia, en el 2016 se adoptó la Ley 1691, conocida como Ley Sapin 2. Esa norma obliga a las empresas a dotarse de un programa de cumplimiento, de códigos de conducta y de mecanismos para la protección de los denunciantes internos de actos ilícitos. En el mismo sentido, en España, en el 2015, se adoptó la Ley Orgánica 01 mediante la cual se dispuso que las personas morales pudieran quedar exentas de responsabilidad criminal a través de los denominados compliance programs, o, como los denomina el Código Penal español, «modelos de organización y gestión» (^{León, 2020}).

A nivel ex post, el compliance exige que las empresas ejerzan el poder del que disponen, a fin de reprimir los actos ilegales que se comentan por parte de sus directivos, empleados, proveedores, contratistas o usuarios. Esto hace necesario que la organización se dote de códigos de conducta en los que tipifique las actividades proscritas, los procedimientos para ejercer el poder represivo interno y las instancias encargadas de esa función. El poder sancionador de las empresas es un asunto que interesa al compliance dado que es una herramienta importante para lograr la protección del interés general. El ejercicio de ese poder es un ámbito en el que se presenta, una vez más, la inversión de las concepciones entre lo público y lo privado.

En tal sentido, Gunther ^{Teubner (2011)} observa que, al contrario de lo que ocurre con el Estado, que sufre de limitaciones para disciplinar la actividad económica internacional, las grandes corporaciones pueden ejercer de manera eficaz represalias sobre sujetos que se hallan bajo su ámbito de influencia. Sin embargo, no se trata de que las empresas disciplinen a sus relacionados con miras a proteger su propio interés. ^{Gaillard (1985)} ha sostenido que la potestad sancionadora que el derecho reconoce a las empresas puede ser entendida como un poder que se les otorga para que protejan intereses diferentes al suyo: es decir, un instrumento para la protección del interés general.

También a nivel ex post, entre los procedimientos sancionatorios que adelantan las autoridades administrativas o penales, el derecho tiende a facultarlas para que impongan, como parte de la sanción, la obligación de que la empresa se dote de instrumentos de compliance. De manera que el proceso sancionatorio deviene una instancia de escrutinio del modelo de organización y gestión de la firma. Lo anterior, bajo el entendido de que el incumplimiento grave de la legalidad implica que la empresa se encuentra mal organizada. Ese mal funcionamiento es intolerable para el derecho, pues genera la vulneración de bienes relevantes en materia jurídica.

Por esta razón, la ^{OCDE (2011)} destaca el remedio que adoptaron las autoridades europeas de la competencia en el caso de Microsoft. Ante la violación de la legalidad, esa empresa fue obligada a dotarse de un compliance officer y de un programa de cumplimiento como parte de la sanción que se le impuso. Esas instancias fueron dotadas de independencia administrativa y financiera. Así, la sanción consiste en una desaprobación del modelo de gobierno de la empresa y el remedio que se formula es un cambio de dicho esquema, con miras no solo a resarcir el daño, sino a garantizar que los actos reprensibles no se reproduzcan.

3.2 Reconfiguración del gobierno corporativo por la internalización de la regulación estatal

En oposición a la tendencia que pretende reformar el gobierno corporativo a partir del ejercicio de la facultad sancionatoria, se ha postulado un nuevo enfoque que privilegia la participación de la empresa en el logro de los fines sociales y políticos del Estado. La primera de las actividades estatales que deben asumir las empresas es la actividad de inspección, control y vigilancia de su propio comportamiento.

Este modelo se inscribe dentro de una corriente más amplia conocida como «nueva gobernanza» (^{Lobel, 2004}; ^{Karkkainen, 2004}), por la cual el Estado convoca a las empresas y otros actores sociales a compartir la responsabilidad de cohesionar un cierto orden social. Se trata de un cambio fundamental en el paradigma jurídico, en la medida en que el Estado deja de ser concebido como la fuente esencial a partir de la cual se organiza la sociedad; abandonando así la perspectiva estatocéntrica, burocrática y jerarquizada. En lugar de esto, la nueva gobernanza hace referencia a un modelo más abierto, participativo, orientado al consenso, flexible, integrador y pragmático.

En esa perspectiva, el compliance implica una trasformación del gobierno de la empresa destinada a internalizar en la organización las actividades propias de las autoridades de regulación. Así, ^{Ford (2005)} observa que la estructura de la organización empresarial es objeto de un análisis detallado por parte de esas autoridades y de los jueces con quienes la empresa está en constante interacción. A partir de allí, el cumplimiento de la ley aparece como un objetivo común que persiguen tanto los actores públicos como ciertas dependencias de las organizaciones privadas. La empresa adapta su estructura organizativa en torno a dicho objetivo. Para esto se dota de instancias que, además de cumplir ese propósito, aseguran una relación armónica con las autoridades públicas y con la sociedad en general.

Esa manera de entender el gobierno de la empresa y la actividad de los entes estatales se concibe como superior al modelo de comando y control propio de la regulación tradicional. La idea es que resulta más eficaz vincular la cultura y la organización de las empresas a la protección de bienes que la comunidad considera relevantes, que pretender imponer esos valores por vía coercitiva.

En Francia, el estudio dirigido por ^{Borga, Marin y Roda (2018)} se orienta en un sentido similar. El cumplimiento normativo se concibe como un factor que ha originado una mutación de los modelos de gobierno corporativo teniendo como referente esencial las expectativas de los reguladores, los jueces y los mercados. El hecho de que la compañía se reorganice con miras a atender esas expectativas tiene efectos positivos ante los consumidores, las autoridades de regulación y los responsables políticos.

La forma en la que estos actores perciben la empresa cambia cuando saben que la entidad no representa un peligro para la sociedad, pues ha integrado en su modelo de gestión la mitigación de los riesgos a los que puede exponer a la comunidad. La confianza aparece, entonces, como el producto natural de estos modelos de la nueva gobernanza. Las empresas que se vinculan de manera voluntaria a los esfuerzos estatales por alcanzar ciertos fines gozan de beneficios especiales.

Por ejemplo, en caso de que se presenten conductas reprehensibles por parte de sus directivos o colaboradores pueden evitar ser sancionadas. Esto bajo el entendido de que dichos actos se generaron en contra de una política empresarial que desaprueba de forma explícita tales hechos (^{Manacorda, 2015}). En el mismo sentido, la colaboración de la empresa se revela como un factor clave que permite a las autoridades regular el sector económico; pues reduce las asimetrías de información, defecto que obstaculiza una intervención eficaz del Estado.

El modelo de la nueva gobernanza expresaría en el campo del compliance una tendencia similar a la observada por ^{Manne (1962)} en materia de responsabilidad social empresarial. Esto es, una reorganización voluntaria de los modelos de gobierno corporativo basada en la aceptación de los criterios que postula la nueva disciplina. Así, la empresa toma conciencia de la importancia que representa cumplir el derecho y de los riesgos que se derivan del incumplimiento, e internaliza esas preocupaciones en su modelo de gestión.

Ahora bien, no se trata de un regreso a los modelos estructurados en torno a la buena voluntad corporativa. Pues la coerción aparece como un ingrediente constitutivo de la buena gobernanza en la medida en que se plantea como el factor a superar. Así, se critica tanto que el Estado pretenda apoyarse en ella para promocionar los valores de los que es portador como la tendencia empresarial a reaccionar solo ante el estímulo punitivo. En ese sentido, análisis como los de ^{Leclair, Ferrer y Ferrer (1997)} han hecho referencia a un modelo basado en el enfoque tradicional de la zanahoria y el garrote.

Se trata de generar una cultura corporativa impregnada de preocupaciones éticas como un elemento positivo para los actores económicos, las autoridades y la comunidad. En su defecto, el ejercicio de la potestad sancionatoria se revela como un fracaso de la aspiración de contar con empresas que sean actores positivos del mundo. De la misma forma, la percepción de fracaso se extiende a la manera en la que se ha organizado la empresa, lo cual le ha impedido proteger los bienes jurídicos que tiene bajo su cuidado.

Sin embargo, la reorganización de los modelos de gobierno corporativo dentro de la nueva gobernanza no se limita a la relación que las empresas tienen con las autoridades de regulación. Se extiende a otros asuntos públicos en los que las empresas emergen como actores cruciales. Por ejemplo, en materia del ejercicio del derecho fundamental a la libre expresión, Facebook aparece como el nuevo espacio en el que se ejerce esa libertad de las personas. En el estudio de Kate ^{Klonick (2020)} se hace seguimiento a la forma voluntaria en la que esa empresa se ha organizado con miras garantizar de manera independiente e imparcial el ejercicio de ese derecho, con respecto a usuarios provenientes de múltiples países.

En ese caso vemos con claridad una empresa que ejerce funciones propias de un ente público al erigirse como regulador de prácticas sociales relacionadas con el ejercicio de derechos humanos. El modelo organizativo que Facebook ha adaptado para esos efectos evoca la forma en la que los Estados se han organizado para cumplir funciones similares. Es decir, adoptando instancias dotadas de independencia jerárquica frente a la gerencia y de autonomía financiera ante la empresa.