Contextualización

La Sentencia C-055/22, precisó en el contenido de la demanda de inconstitucionalidad, que se solicitaba la declaratoria de inexequibilidad total de la disposición contenida en el art. 122 del Código Penal, con cargos así:

(i) desconocimiento del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en relación con el derecho a la igualdad; (ii) violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en relación con el derecho a la igualdad; (iii) desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular; (iv) violación del derecho a la libertad de profesión y oficio del personal de la salud; (v) desconocimiento del derecho a la libertad de conciencia y del principio del Estado laico y (vi) desconocimiento de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal ⁶.

En congruencia con la forma en que encuadraron las demandantes la desproporcionalidad del artículo 122 del Código Penal, Ley 599 de 2002, frente al contenido Constitucional, demanda de inconstitucionalidad, el problema jurídico qué trata del análisis fáctico de la práctica de la IVE como un ejercicio de las libertades, surge del imperativo jurídico que será analizado desde el punto de vista del derecho constitucional y el derecho penal. Así, este fallo en su intento de alcanzar una argumentación sólida para justificar la interrupción voluntaria del embarazo en casos distintos a los previstos por la Sentencia C-355 de 2006 ⁷, refirió un alcance superior constitucional para el ejercicio de la práctica abortiva, donde la ratio decidendi conduce a inferir que la IVE responde a una práctica médica ajustada a derecho, lo que, por consiguiente, no entra en las prohibiciones consagradas en el artículo 12 superior que plantea la condena a los tratos de tortura, penas crueles, inhumanos o degradantes, o si a pesar de su despenalización, esta decisión conlleva a la degradación de la libertad y autonomía de la vida sexual y reproductiva, especialmente en la juventud.

Por lo anterior, se hace necesario acudir a Rober Alexy, desde la Teoría de la Ponderación, que sostiene que hay una ley de la ponderación en cuánto que cuanto mayor es el grado de satisfacción o de la no aceptación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción de otro ⁸. Esto quiere decir que, en la medida que se respeta el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, en la figura de la libertad a decidir, debe existir mayor responsabilidad del Estado en relación con políticas públicas integrales y coherentes con las costumbres y cosmovisiones de las comunidades y sociedades, para brindar la más completa información sobre los derechos sexuales y reproductivo de la mujer, cuya formación debe ser ofrecida a la ciudadanía en general, con un manejo pedagógico y didáctico ajustado a los intereses, edades, y características culturales de la población.

Para ello, hay que establecer un límite en el ejercicio de las libertades y otro límite en las condiciones en que como sociedad se viene haciendo la comprensión de lo que significa el desarrollo embrionario y del feto, a partir del análisis de las ciencias de la salud, que debe determinar el tratamiento jurídico sobre el desarrollo gestacional de la persona humana.

Por lo anterior, se introducen unos interrogantes preliminares a los cuales se les sustentan algunas consideraciones como respuestas al núcleo temático que contienen. La primera de estas inquietudes indaga: ¿Es la IVE una práctica médica ajustada a la ética?

Para responder al primer interrogante se realiza el análisis jurídico ajustado a los principios de la ética, que de acuerdo con Morales-Gonzales et., al ⁹, son “el respeto por las personas, la beneficencia, la no maleficencia y la justicia” (p. 25), dado que por la connotación legal en la que la IVE es reconocido como práctica médica, debe responder a principios constitucionales, éticos y humanos, que permiten comprobar que, al despenalizar esta institución jurídica, no se trasgreden derechos fundamentales, ni tampoco esta práctica médica conlleva al embrión feto - prematuro, a soportar la tortura ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Además, como subregla de comprobación de la ponderación jurídica para el caso, se parte de la hipótesis de que la despenalización de la IVE no deteriora las prácticas de la estimulación prenatal, cuyo conjunto de actividades realizadas durante la gestación, están impregnadas e impactadas por el deseo de los padres, y en especial de la madre, en el caso de que el proyecto de vida sea conformar una familia con hijos, de que el desarrollo embrionario, fetal, prematuro y posteriormente bebé, nazca sano y con una adecuada madurez.

También, es igualmente válido reconocer que hay que analizar si la IVE es una práctica médica ajustada a la ética, puesto que por diferentes situaciones que no se agotarán en este estudio, pone en claro riesgo la vida de la madre que se encuentran con temor sometida a un asunto penal que le será imputado en el delito de la IVE. Situaciones ales como la falta de educación sexual, por el desconocimiento de algunas madres sobre los riesgos que implica un embarazo cuando se lleva bajo condiciones extremas como la indigencia; madre soltera sin oportunidades económicas, quienes se ven limitadas para vincularse en los programas de promoción del embarazo, sin recibir consultas médicas prenatales integrales, incluyendo el hecho de que, en algunos casos, algunas gestantes no tienen pleno conocimiento de cuántas son las semanas que llevan en el estado gestacional, . Sin lugar a duda, resulta más complejo cuando el caso envuelve a madres migrantes en estatus irregular, o cuando es practicado por turistas con capacidad económica que llegan de Estados que tienen penas severas para este delito, y que estando en el territorio nacional, toman la decisión de abortar.

Por lo tanto, es importante tener en cuenta si en estas condiciones sigue siendo la IVE o la expectativa de tener al niño asuntos que deben considerarse uno ajustado a derecho y otro ajustado a la ética, de manera que valdría la pena preguntarse si la IVE una práctica, institución que puede ser protegida constitucionalmente como una de las tantas maneras de ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la salud integral, sexual y reproductiva de la mujer.

Como ya se ha indicado, al tenor de los artículos 16 y 49 superiores, la IVE debe reconocerse como una práctica médica dentro del conjunto de procedimientos legales, autorizados y despenalizado de la salud pública. En el entendido que, si se trata del desarrollo humano, por lo menos la institución de la familia, y en particular la mujer gestante, debe tener la facultad de decidir, hasta la llegada del sexto mes de gestación, semana 24, si continúa con el proceso de gestación o si en el ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y derecho fundamental a la salud se realiza la práctica médica de la IVE seguro.

Por lo anterior, el problema jurídico que trata la investigación se resume en la siguiente pregunta: ¿Es la IVE una práctica médica ética amparada en un marco constitucional amplio y jurídicamente válido, a partir de la consagración, el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud integral sexual y reproductiva de la mujer?

Para dar respuesta a este problema jurídico se hace un análisis especial de la institución jurídica de la Cosa Juzgada, luego, de los artículos de la Constitución Política de Colombia de 1991, que determinan los derechos fundamentales que se recogen en el problema planteado, en este caso, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud integral y reproductiva de la mujer, apoyados en el artículo 67 sobre el derecho fundamental a la educación. Además, para complementar el marco problémico del orden jurídico, se plantea el artículo 12 constitucional que consagra la prohibición de realizar tratos crueles e inhumanos, que en el debate parece estar en un lado opuesto a la IVE, lo que contribuye con un análisis riguroso sobre el tema.

Por tal razón, la estructura que sigue la comprobación del problema jurídico tiene en cuenta en su orden las siguientes cuestiones: 1) la revisión exegética e histórica de la naturaleza de las cláusulas penales contra la IVE en el código penal del año 1980 y del año 2000, 2) los referentes positivos que admiten la IVE desde la bioética y el bioderecho, 3) los artículos constitucionales que sirven para la interpretación del problema, 4) los ejes sobre los cuales se ha aprobado la IVE en otras naciones, 5) El proyecto de legalización de la IVE en la Corte Constitucional de Colombia.

Revisión exegética e histórica de la naturaleza de las cláusulas penales contra la IVE

Para la Corte, a partir de lo dispuesto en el artículo 243 superior, y en procura de garantizar la seguridad jurídica, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Lo anterior implica, en principio, como seguidamente se precisa, la pérdida de competencia del juez constitucional para emitir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre una norma cuyo control fue realizado previamente. Según ha precisado de manera reciente, la cosa juzgada constitucional pretende garantizar diversos valores y principios constitucionales como la seguridad jurídica, la buena fe, la autonomía judicial y la fuerza normativa de la Constitución ⁶.

Sin embargo, y a pesar de que la cosa juzgada como institución procesal rodea todo el andamiaje de la seguridad jurídica del Estado colombiano. En efecto, para la regulación jurídica del aborto existen tres casos de despenalización inicial sustentados en una argumentación que carecía de precedente, y bajo la cual no existía la cosa juzgada ni absoluta ni aparente para el año 2006 por la Corte en relación con el artículo 343 de la ley 100 de 1980, frente a lo establecido en la providencia del 2022 que estudió la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal del año 2000, luego de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la adopción del nuevo Código Penal- Ley 599 de 2000, y la expedición de la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015.

Aunque el contenido normativo de dicho artículo era similar al del artículo 343 del Decreto Ley 100 de 1980 (anterior Código Penal), cuya constitucionalidad se valoró en la Sentencia C-133 de 1994, en la Sentencia C-355 de 2006 se indicó que estos diferían debido a la modificación en el quantum de la pena. Esta tuvo como causa el incremento prescrito por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual dispuso que a partir de enero 1 de 2005 “las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, de allí que la Corte hubiese concluido que no se trataba de “enunciados normativos idénticos”. En dicha ocasión, también precisó la Sala Plena que ambas disposiciones hacían parte de contextos normativos disímiles “pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente” ⁶.

Para la Corte, la norma que se demanda es un tipo penal autónomo o independiente, es decir, que se aplica sin necesidad de acudir a otro tipo penal; además que, antes de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, contenía una prohibición absoluta de interrumpir o poner fin al embarazo de manera voluntaria, so pena de la sanción penal; y es un tipo penal subjetivo, esto es, que solo admite la modalidad dolosa ⁶.

Los referentes positivos que admiten la IVE desde la Bioética y el Bioderecho

El núcleo de la discusión que se inicia a continuación da cuenta de dos ámbitos que no admiten freno alguno en la era posmoderna; por un lado, está el progreso científico en todos los campos de la vida humana, y por otro, la necesidad de dar más fuerza y cumplimiento a los derechos humanos y los derechos fundamentales en favor del sujeto. Estas dos ideas parece que caminaran por el mismo sendero, pero en ciertos temas, como el tratado en este estudio, entran en colisión, porque encuentran en la moralidad pública, el punto álgido de oposición, debido a que el desarrollo científico y la protección de los derechos pueden resultar en muchos casos confrontados por el carácter moral de la sociedad ^10,11.

Sobre este tema se puede presentar una pequeña lista de asuntos en los que los derechos humanos se oponen al desarrollo científico como lo han sido los tratamientos terapéuticos invasivos en los que juega un papel preponderante la robótica y la nanotecnología, con la implantación de micro y nanochip en el ser humano; así como algunos tratamientos que hoy en día parecen básicos en la medicina de urgencias y cuidados intensivos como lo es la transfusión sanguínea, que en el pasado han suscitado el debate frente a la libertad de culto ¹².

Ahora el asunto de la práctica médica de la IVE como expresión jurídica amparada en el ejercicio de las libertades, derecho a la salud, y demás derechos humanos de la mujer, es la práctica que acapara el debate, ya que no pertenecen a la epistemología ius naturalista, ni iuspositivista, sino que surgen de la conocida tercera vía jurídica, pluralista, garantista y constitucionalista, gracias al fortalecimiento del Estado constitucional de derecho, y sobre todo porque es una institución jurídica que se somete socialmente a un examen de moralidad pública ^13,14

Esta cuestión de la relevancia de la bioética para destrabar la discusión alrededor de la IVE ha sido analizada por Byk, C ¹⁵, quien indica que:

Nos parece importante destacar, considerando la vocación de protección de la persona que ejercen los derechos humanos, las tendencias que marcan un cambio en el equilibrio de poderes asociado a las tecnociencias. Llamaremos la atención sobre dos de ellos: el reequilibrio del poder médico y científico en beneficio del individuo; y el paso progresivo de estas cuestiones de una esfera de jurisdicción nacional a una esfera de jurisdicción europea e Internacional. (pp. 45 -46). Dicho ello el autor en cita plantea que ¿Se ha convertido la bioética en el remedio universal, en el expediente adecuado para dar respuesta a todas nuestras angustias, en la clave de todos nuestros interrogantes e inquietudes? Es cierto que la bioética, por tener vocación multidisciplinar, permite tomar prestado de todas las disciplinas y, al mismo tiempo, estigmatiza lo que cada una individualmente es dogmático y parcial. También es cierto que la bioética, por ser pluralista, busca la armonía y el consenso más que la valorización de los opuestos: ofrece, sobre todo, procedimientos para el diálogo y no tanto la posibilidad de establecer posiciones definidas.” (p. 7).

A partir de la postura multidisciplinar que se ejerce con la bioética y el bioderecho, se amplía el horizonte argumentativo, que permite considerar que en plenas garantías de las libertades como derecho fundamental y en correspondencia con el derecho fundamental a la salud integral sexual y reproductiva de la mujer, la IVE tiene, por lo menos en cuestiones constitucionales, la alternativa de ser una práctica médica, despenalizada, durante la gestación hasta la llegada de la semana 24 como lo determinó la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, que corresponde al sexto mes, donde se tiene un 50% de expectativa de vida del prematuro, considerando en estricto cumplimiento las etapas de desarrollo embrionario y fetal.

El tema del periodo de tiempo que tendría la mujer para decidir y elegir la IVE como práctica médica, tiene como sustento las investigaciones recientes realizadas por la OMS, que plantea la necesidad de “la realización de una ecografía antes de las 24 semanas de gestación (ecografía temprana) para estimar la edad gestacional, mejorar la detección de anomalías fetales y embarazos múltiples, reducir la inducción del parto en embarazos prolongados y mejorar la experiencia del embarazo en las mujeres” ¹⁶; y adyacentemente se tiene que, en el sexto mes, cuando se llega a la semana 24, “el feto puede tener dificultad para sobrevivir (no viable). Aunque el sistema respiratorio y el nervioso central son aptos para su función, ambos sistemas orgánicos no están suficientemente diferenciados, y la coordinación entre estos no está aún bien establecida”¹⁷ (p. 56).

Frente al tema de la conveniencia o no de la despenalización de la IVE como institución jurídica, práctica médica que resulta útil para la toma de decisiones frente al proceso gestacional y el proyecto de vida, se debe tener en cuenta que en los países donde la IVE es un acto penalizado, se acude a la IVE clandestino, sin información a la gestante, lo que lo convierte en una práctica insegura. Por ello, de acuerdo con Byk, C ¹⁵,

el aborto y la eutanasia son decisiones extremas y dolorosas; nadie puede recomendarlas como medidas ideales, pero forman parte de una necesidad social que no es razonable soslayar. El aborto y la eutanasia se practican, incluso sin marco regulador, lo cual se sabe y se consiente. Aun quienes impugnan esas instituciones jurídicas, están enterados de que el aborto y la eutanasia se llevan a cabo sin regulación, con los consiguientes efectos negativos para la salud de las mujeres y la dignidad de los enfermos terminales. En la contravención del derecho es preferible la modificación del marco jurídico (p. 10).

Por tanto, en la necesidad de respetar la dignidad de los seres humanos, lo que deberá efectuarse en el marco de la libertad, al menos en el ideal del constitucionalismo, es la garantía a la defensa de la libertad. Por ello, la decisión de la práctica de la IVE, no debe ser exclusivamente restrictiva, con un enfoque criminológico, desde la penología, sino que debe tener unos criterios bajo los cuales, la decisión que se tome, contribuya con la salud, el proyecto de vida, el derecho a la intimidad y el bienestar de cada mujer, porque si la IVE se hace de forma clandestina, bajo métodos inseguros, los traumas físicos y psicológicos para la mujer gestante, y las altas posibilidades de someter a un prematuro a tratos crueles y degradantes se aumentan.

Según lo plantean Valdés & Brena ¹⁸,

Los instrumentos no vinculantes han sustentado la reafirmación de la existencia de derechos reproductivos por parte de tribunales. La Corte Constitucional colombiana consideró el Programa de Acción de El Cairo y el Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en su sentencia C-355 de 2006, mediante la cual despenalizó el aborto en los casos extremos. En palabras de la propia Corte: El Estado colombiano debe responder a los compromisos adquiridos en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer (Beijing, 1995), respecto a adoptar medidas que garanticen la plena vigencia de los derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, el derecho a la libre opción de la maternidad. (p. 142).

Artículos constitucionales que sirven para el ejercicio de interpretación del problema

El ordenamiento jurídico colombiano, cuenta con la Constitución Política de Colombia de 1991, en la que se plasman un conjunto de artículos que sirven de referencia para el análisis del tema de la IVE como práctica médica en el ejercicio de derechos fundamentales constitucionales.

En la génesis de la discusión sobre la importancia de un nuevo texto constitucional en Colombia, el Constituyente primario hizo una especial ponderación de aquellos derechos de carácter fundamental, por lo cual, dentro de este conjunto de artículos, se destaca el número 16 que establece el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, con concordancias en los artículos: 1° - Estado social de derecho, 5° - La primacía de los derechos inalienables de la persona, 15 - derecho a su intimidad personal y familiar, 18 - la libertad de conciencia, 28 - Toda persona es libre, y demás mandatos constitucionales. Lo que lo hace un artículo superior que en su construcción semántica se fundamenta en elementos socio-jurídicos, porque la libertad y el desarrollo de la personalidad se realizan en virtud de los valores que cada ser humano recibe de la familia, del proceso educativo y del medio social con el que interactúa.

Esto quiere decir que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental de amplio alcance e impacto, que cobija la práctica médica de la IVE seguro, bajo subreglas que prohíben los tratos crueles, inhumanos y degradantes, que se prohíben en el art. 12, ibidem. En ese sentido, como bien lo ha referido la Corte Constitucional en sentencia C-336/08, el derecho al libre desarrollo de la personalidad en su núcleo esencial:

...protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social ¹⁹.

La adopción de este núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra en asocio con el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), en el marco de la propia autonomía e intimidad personal, pues como bien lo ha expuesto el mismo Alto Tribunal de lo Constitucional:

Para la Sala es claro que la decisión de una mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo -en las condiciones de la sentencia C-355 de 2006- pertenece a la esfera íntima o privada y, en consecuencia, no se trata de un asunto de interés público o general pues es una decisión que le afecta solamente a ella y por la cual la sociedad no se ve perjudicada. Además, la jurisprudencia constitucional ha citado como ejemplo de aquello que pertenece a la esfera de lo íntimo todo lo que le permite al ser humano desarrollar su personalidad y, en esa medida, la decisión de someterse a una IVE cae en este ámbito ²⁰.

Por otra parte, la Carta Política de 1991, establece en el artículo 49 el derecho a la salud básica, con el cual se pretende garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ⁵. Por tanto, desde las esferas del bioderecho se hace más perceptible que el derecho a la salud comprende un conjunto de procedimientos, tratamientos, técnicas y terapias para la recuperación del estado de salud y bienestar de la persona, por lo cual resulta discriminatorio eliminar la práctica médica de la IVE seguro del derecho a la salud, porque significaría dejar de cubrir los riesgos que clínicamente ya se conocen.

Frente a este asunto hay que indicar que, la práctica de la IVE inseguro tiene varios factores que hacen que se siga realizando, entre los que están la penalidad en el art 122 del Código Penal. Además, de la falta de una educación de calidad para la promoción de los valores de la salud sexual y reproductiva de la mujer, lo que en últimas muestra falencias en el cumplimiento en el artículo 67 de la constitución política, que consagra que la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura ⁵.

Los ejes sobre los cuales se ha aprobado la IVE en otros Estados

Para empezar, es importante indicar que según Berer, M. (2000),

en la transición del aborto peligroso al aborto sin riesgo, en los últimos 15 años se han tomado diversas medidas para reducir la mortalidad y la morbilidad por aborto en un número creciente de países. Desde 1980, se han liberalizado en cierta medida las leyes del aborto en Albania, Argelia, Barbados, Bélgica, Botswana, Bulgaria, Burkina Faso, Camboya, Canadá, China (Provincia de Taiwán), Chequia, España, Ghana, Grecia, Guyana, Hungría, Indonesia, Malasia, Mongolia, Pakistán, Rumania, Sudáfrica y Turquía. En otros países, se ha intentado modificar las leyes muy restrictivas sobre el aborto o se han suscitado importantes debates nacionales sobre el tema ²¹.

Caso Albania

Según se documenta ²², la legalización de la IVE, en 1990, redujo el número de interrupciones del embarazo en Albania. Antes de esto, en 1980, la mortalidad materna de este país era de, 45 por cada 100.000 nacimientos vivos, entre 1990 y 1991 cayó a 30 por cada 100.000. La medida, teniendo en cuenta el Estado y todas sus particularidades contextuales, produjo una nueva confianza en los métodos de planificación familiar disponibles, resultando en la caída de la mortalidad materna. Es así que, el personal de las clínicas de planificación familiar pudo evidenciar el efecto positivo de los cambios en las mujeres y la salud desde que Albania legalizó la IVE y la distribución y uso de anticonceptivos.

Caso Bélgica

En el caso de Bélgica, Estado que superó los 30 años de la despenalización de la IVE.

La ley sobre terminación voluntaria del embarazo que tiene como objetivo despenalizar parcialmente el aborto en Bélgica, entró en vigor el 15 de abril de 1990. Esta ley fue la culminación de un largo camino y de tumultuosos debates en el Parlamento federal, en el que había entrado este tema desde los años setenta. Incluso hoy, se escuchan voces para proponer ampliar el alcance de la ley, para unirse a la práctica que tiende cada vez más a alejarse del texto ²³.

A diferencia de Albania, en Bélgica el asunto todavía se encuentra en debate porque la medida de la despenalización de la IVE es considerada, por un sector de activistas, como restrictiva al consagrar esta posibilidad jurídica con plazo actual de 12 semanas de gestación. De acuerdo con las voces que reclaman mayor plazo para la práctica de la IVE, este Estado mantiene una ventana reducida de tiempo, por lo que es fundamental saber de la gestación tempranamente, ya que, las mujeres deben tener un período de reflexión de 6 días, después de la primera consulta con el médico, para que puedan tomar su decisión y tener la autorización.

Caso Sudáfrica

En África, el tema de las restricciones sobre los derechos que entran en choque con la moral y las costumbres son altas. Sin embargo, desde hace más de dos décadas en Sudáfrica el parlamento aprobó la primera ley que admite la IVE voluntario en el país, luego de meses de intensas discusiones a las que la aún candente cuestión racial no estuvo ausente. En efecto, el gobernante Congreso Nacional Africano (ANC) respaldó la primera norma que otorga a las mujeres sudafricanas el derecho a decidir el futuro de su embarazo hasta la semana 12 ²⁴.

Por ahora el tema ha vuelto a despertar la discusión en el sentido que, hay actividades y sectores políticos que se ven a favor de seguir ampliando el plazo para que la mujer tenga el derecho a decidir.

Por lo anterior, se puede indicar que no ha habido uniformidad frente a los tipos de gobierno en los cuales se ha ampliado la despenalización de la IVE, ni tampoco ha sido homogéneo el sistema democrático de las jurisdicciones que han revisado la interrupción de la gestación de la mujer. En correspondencia, se puede decir que existe una diversidad de formas de gobierno en donde se ha despenalizado la IVE, y que, a pesar de sus diferencias, se evidencian como elementos fundamentales el respeto hacia la separación de poderes, el respeto a la autonomía de la sociedad, la adopción de los Derechos Universales, los Derechos Humanos; sistemas de democracias y Estado de derecho, además, cuando el tema ha sido decidido por un Alto Tribunal, la característica es la interpretación de la Constitución y la confrontación entre el derecho y la moral.

En el último tiempo, el tema de la IVE ha tenido auge en las agendas sociales y políticas de muchos Estados; Esto se evidencia en la creciente comunidad de activistas de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de la mujer que vienen intentando cambiar el paradigma conservador. En conjunto con estas comunidades, la existencia de la tercera vía jurídica ha dejado atrás las perspectivas iusnaturalista e iuspositivista, ya que, se ha observado que no son suficientes para resolver estos problemas sociales por la complejidad de las controversias frente a los dogmas y creencias de la persona humana. Gracias a lo anterior, este y otros temas se han podido posicionar en la sociedad desde una nueva mirada pluralista y garantista, en el marco de las libertades y los derechos del sujeto.

En efecto, los reclamos han conllevado a estas conquistas en favor del cambio y tratamiento no punitivo sobre la práctica de la IVE, por una concepción de derechos humanos, libre desarrollo de la personalidad y derecho a la salud, abandonando la costumbre de la prohibición por el delito que consagra el Código Penal, de ahí que, en el caso de la Suprema Corte de Justicia de México, al cierre del año 2021 dictaminó:

que es inconstitucional penalizar el aborto, con un pronunciamiento en el que por primera vez se atendió la solicitud de una parte significativa de la sociedad, a favor de garantizar el derecho de las mujeres y personas gestantes a decidir, sin enfrentar consecuencias penales. Así, la Corte declaró la invalidez del artículo 196 del Código Penal de Coahuila que establecía una pena de prisión a la mujer que voluntariamente practicara su aborto o a quien la hiciere abortar con el consentimiento de aquella ²⁵.

Se han definido alrededor de cinco ejes integrales para la aprobación de la práctica médica segura de la IVE así: a) para salvar la vida de la mujer, b) preservar la salud física de la mujer, c) por abuso sexual a la mujer, d) deterioro del feto, e) situaciones socioeconómicas. Sin embargo, se han quedado por fuera de los criterios de la despenalización de la IVE el tema del ejercicio de las libertades constitucionales, el derecho a la salud integral, sexual y reproductiva de la mujer, que permiten el cumplimiento del derecho a decidir.

En la resolución 051 de 2023 se establece que:

de conformidad con lo expresado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 096 de 2018, los derechos sexuales y reproductivos "reconocen y protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción" y señala, que en particular, y con relación a los derechos reproductivos, "la Constitución consagra el derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos (Art. 42 C. Pol.) y garantiza la igualdad de derechos, proscribiendo, expresamente, la discriminación contra la mujer (Arts. 13 y 43 C. Pol.)"… la Corte Constitucional reconoce que "El derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, ... resuelve poner fin al proceso de gestación humana. El derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional.” lo anterior, bajo los lineamientos de la “ Sentencia C-055 de 2022... "Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 "por medio de la cual, se expide el Código Penal", en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación” ²⁶.

El proyecto de legalización de la IVE en la Corte Constitucional de Colombia

En el caso de Colombia, la IVE estaba despenalizado por razones de causales efectuada por la sentencia C-355 de 2006, sobre la base del artículo 343 de la Ley 100 de 1980. sin embargo, esta misma medida se mantuvo con el art. 122 de la Ley 599 de 2000, cuyo artículo era idéntico con la diferencia exclusiva de la sintaxis de la agravación de la pena. Empero, con la Sentencia C-055/22 llegó el momento que cambió como nunca la política pública sobre la IVE legal y seguro, al despenalizar la IVE hasta la semana 24. Las causales establecidas en el año 2006¹, cuyo plazo amplio fue producto de las pruebas ofrecidas por las investigaciones de salud, que concluyeron que hasta la semana 24, el feto no sería capaz de sobrevivir fuera del vientre de la gestante.

Conviene destacar que la discusión jurídica no escapó a un contexto de agitación social, política y económica, incluso de poca credibilidad institucional. Fue así que, después de algunos asuntos relacionados con la conformación de la sala plena del Alto Tribunal, se realizó la votación sobre las ponencias de despenalización de la IVE, en un empate de cuatro votos a favor y la misma cifra en contra, con lo que la decisión, que fue trascendental para el ordenamiento jurídico de Colombia, fue resuelta con conjueces, hecho que le puso mayor incertidumbre a la línea jurídica que se adoptó.

En la discusión que se realizó por parte de la Corte Constitucional, las propuestas de los magistrados ponentes determinaron, en principio, aceptar la despenalización de la IVE, hasta la semana 24 de gestación. Sin embargo, hay que advertir, otro asunto que suele pasar desapercibido; se trata de la gestación múltiple, cuyo hecho podría representar la interrupción de dos o más prematuros, para estos casos, se hace necesario que se cumplan con unos presupuestos así: ecografías tempranas, pedagogía sobre los derechos fundamentales que se tratan en este estudio, participación del Estado en frente a las alternativas socio económicas y educativas para la mujer gestante, y la orientación para que se considere la realización de la práctica médica de la IVE seguro en un límite, de acuerdo al diagnóstico médico entre la semana 22 y la semana 24, porque en ese tiempo se pueden presentar patologías como placenta previa, parto pretérmino o retraso del crecimiento intrauterino, “por los cambios en la posición del feto, la velocidad del crecimiento, que conllevan a riesgos en la vida de la gestante” ²⁷ (p. 130).