ESTATUS JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL (RSE) EN COLOMBIA^*

JAVIER ALEJANDRO ACEVEDO-GUERRERO^**, RUTH ZARATE-RUEDA^*** WILLIAN FERNANDO GARZÓN-RUIZ^****

^* Artículo de investigación producto del proyecto "Promoción y Exigibilidad de los Derechos Humanos de los pobladores del área de influencia de Campo Escuela Colorado (CEC): una respuesta de responsabilidad social desde la UIS", inscrito en la Vicerrectoría de Investigación y Extensión de la Universidad Industrial de Santander y realizado con el apoyo financiero de Campo Escuela Colorado (CEC).

^** Universidad Industrial de Santander, Colombia.
acevedoguerrero@yahoo.es

^*** Universidad Industrial de Santander, Colombia.
ruthzaraterueda@gmail.com

^**** Universidad Industrial de Santander, Colombia.
lawyer.willianf@gmail.com

RECIBIDO: 1 DE SEPTIEMBRE DE 2013.
ENVÍO A PARES: 1 DE SEPTIEMBRE DE 2013.
APROBADO POR PARES: 10 DE OCTUBRE DE 2013.
ACEPTADO: 15 DE OCTUBRE DE 2013.

En el presente escrito se determina el estatus jurídico de la Responsabilidad Social Empresarial, especialmente desde las categorías de hard y soft law. Ello con el propósito adicional de revisar las principales disposiciones proyectadas con ánimo normativo en este caso, inicialmente a raíz del contexto internacional, como método para la confirmación de la posición establecida y como estructura para la revisión del tema pasando por las órbitas constitucional, jurisprudencial y legislativa en sede del territorio colombiano.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad social empresarial (RSE), función social de la empresa, derecho duro, derecho blando.

The legal status of corporate social responsibility is assessed in this article, particularly from the standpoint of hard and soft law. An additional objective in doing so is to examine the main provisions envisaged with a normative intent in this case, arising initially from the international context, as a way to confirm the established position and as a structure for reviewing this subject in light of the constitutional, jurisprudential and legislative contexts established in Colombia.

KEY WORDS

Corporate social responsibility (CSR), corporate social function, hard law, soft law.

No presente artigo, determina-se o status jurídico da Responsabilidade Social Empresarial, especialmente a partir das categorias de hard e soft law. Com isso, propõe-se revisar as principais disposições projetadas com fins normativos nesse caso, inicialmente à raiz do contexto internacional, como método para a confirmação da posição estabelecida e como estrutura para a revisão do tema passando pelas órbitas constitucional, jurisprudencial e legislativa em sede do território colombiano.

PALAVRAS-CHAVE

Responsabilidade social empresarial (RSE), função social da empresa, hard law, soft law.

INTRODUCCIÓN; 1. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL: ESTATUS Y EJEMPLOS; 1.1 LÍNEAS DIRECTRICES PARA EMPRESAS MULTINACIONALES (1976); 1.2 DECLARACIÓN TRIPARTITA DE PRINCIPIOS SOBRE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES Y LA POLÍTICA SOCIAL (1977); 1.3 THE GLOBAL COMPACT (2000); 1.4 PRINCIPIOS VOLUNTARIOS EN SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS (2000); 1.5 GREEN PAPER: PROMOTING A EUROPEAN FRAMEWORK FOR CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY (2001); 1.6 EITI: INICIATIVA DE TRANSPARENCIA PARA EL SECTOR EXTRACTIVO (2002); 1.7 NORMAS SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y OTRAS EMPRESAS COMERCIALES EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS (2003); 1.8 PRINCIPIOS DE ECUADOR (2003); 1.9 MODELOS O ESTÁNDARES DE GESTIÓN; 1.9.1 NORMA AA 1OOO; 1.9.2 NORMA SA 8000; 1.9.3 NORMA ISO 26000; 1.9.4 GTC 180; 2. LA RSE EN COLOMBIA; 3. LA RSE EN LA JURISPRUDENCIA; 4. LEGISLACIÓN; 5. ANÁLISIS FINAL; CONCLUSIONES; BIBLIOGRAFÍA.

Normalmente, la responsabilidad social empresarial (RSE) se aprecia desde cuatro ámbitos bien definidos: el laboral, el económico, el ambiental y el social, contornos individualmente contemplados en la mayor parte de los regímenes jurídicos modernos; no obstante, una hipótesis eventual podría plantear que las leyes que proclaman y desarrollan las variadas generaciones de los derechos humanos y aquellas que regulan la actividad económica comprenden el abanico normativo de la RSE.

Este supuesto implicaría mezclar de buena fe la reglamentación de los siempre abundantes aspectos de la vida en sociedad con aquellos dentro de los cuales gira la RSE. En este orden, no sería extraño hallar mención de diversas codificaciones e instrumentos a nivel local e internacional como normas de RSE, cuando técnicamente no lo son en razón de no encontrar en dicha teoría su origen, esencia o condición de aplicación; siendo otro semblante el proclamar que tales regímenes permiten complementar y, si se quiere, dotar de exigibilidad el concepto en sus respectivos contornos.

En consecuencia, se obtiene una primera conclusión según la cual es menester demarcar la línea que separa las normas que en estricto sentido corresponden al desarrollo y la evolución de la RSE de aquellas otras regulaciones que, a pesar de observar los contornos indicados, le son independientes, delimitación necesaria por ser diferente la naturaleza jurídica de cada extremo, pues las segundas comúnmente hacen parte del derecho interno de los Estados y, por ende, tienen respaldo y garantía institucional; en cambio, las primeras se encuentran al otro lado del escenario, el cual es aquí objeto de estudio.

Así las cosas, en este artículo se resalta la tendencia que posiciona la RSE en la franja del llamado soft law —inmersa en los principales documentos redactados a escala internacional con ánimo normativo—, y tiene como fin determinar el estatus de la materia en Colombia, esencialmente analizando nuestra Carta Política de 1991 y la posición trazada por la Corte Constitucional al respecto.

Este marco local —desde ya se advierte— carece de desarrollo adicional dada la ausencia actual de leyes orientadas con tal fin exclusivo, estado de cosas que se aprovecha en aras de explorar los únicos proyectos de ley hasta el momento tramitados por el Congreso de la República: intentos fallidos que en principio permitirían ejemplificar una forma de regulación del tipo hard law, pero que en sí mismos terminan por demostrar el peso de la tendencia que les es directamente opuesta.

Actualmente la discusión sobre lo que debe entenderse como RSE no es pacífica, mucho menos, sobre lo que debe implicar para las empresas ser socialmente responsables¹. Sin embargo, todas las construcciones teóricas se concentran frente al papel otorgado a los efectos que sobre la realidad se derivan del funcionamiento de las compañías, en un debate generado a raíz de los cada vez más acentuados casos de cuestionables prácticas corporativas, que naturalmente conducen a replantear la necesidad de controlar la actividad de las empresas, lo que se traduce en iniciativas orientadas a disciplinar el ejercicio empresarial; proposiciones que, según su naturaleza, pueden ubicarse o catalogarse como medidas duras o blandas de regulación, hard o soft law.

El soft law o derecho blando se entiende si se contrapone al término que le es inverso: el hard law o derecho duro que generalmente se utiliza para referenciar normas o regulaciones de carácter obligatorio², cuyas prescripciones son jurídicamente vinculantes y procesalmente exigibles.

Para ilustrar mejor este concepto, ÁNGEL CABO recoge como notas características del soft law las definidas por KIRTON y TREBILCOK, quienes concluyen que en un modelo de regulación de derecho blando:

1. El diseño e implementación de un régimen de soft law no depende de la potestad regulatoria de los Estados.

2. Hay una participación voluntaria en la construcción, operación e incluso continuación del mismo. Los participantes son libres de adherir al régimen o no, de no continuar su aplicación, sin que esto implique invocar el poder sancionatorio de los Estados.

3. Idealmente se busca que las decisiones para actuar se tomen en consenso, y como el resultado de un diálogo entre diferentes actores, como gobiernos, firmas y actores de la sociedad civil, que permitan una cierta fuente de legitimidad y obligatoriedad institucional.

4. Hay una ausencia del poder sancionatorio del Estado —poder de policía para garantizar consenso y cumplimiento—"³.

Reflejo claro de este sistema son los instrumentos que a nivel internacional intentan reglar la RSE, herramientas que además de formular principios o, en el mejor de los casos, prescripciones, procuran sencillamente brindar un trayecto por seguir, ya que: i) facultan a las compañías para decidir si se someten o no a su tenor y, además, ii) permiten que su cumplimiento se vea condicionado al querer de la misma empresa. En otras palabras, diluyen su fuerza ante el destinatario de la norma, careciendo de obligatoriedad toda vez que el incumplimiento no genera mayor sanción que la posible afectación en la relación de negocios o del buen nombre de la empresa.

En suma, aunque dependiendo del territorio se puedan ubicar normas ya sea en una u otra franja⁴, vista de conjunto la tendencia imperante en materia de RSE es la de su fijación mediante herramientas de derecho blando, en virtud de la tesis que respalda el compromiso como la fuente de la que emerge esta clase de responsabilidad, que como bien lo explica NÜÑEZ CRUZ: "[d]esde este esquema, la responsabilidad tiende a entenderse como un asunto de decisiones voluntarias sin sanción de organismos estatales"⁵. Lo cual, se insiste, no quiere significar que el cumplimiento de los deberes emanados de otras normas, por ejemplo, de tratados o convenios de carácter internacional debidamente ratificados, de los postulados de la norma fundamental o de las leyes y demás reglamentaciones internas, esté al arbitrio de la propia empresa.

Concluido este punto a continuación se traen a colación los textos más relevantes que sobre RSE ofrece el espacio universal, que en sí mismos confirman el manifestado estatus, al estar cada uno diseñado a la espera de libre adopción y seguimiento por parte de las compañías.

Adoptadas por vez primera en 1976 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)⁶, las Líneas Directrices para empresas multinacionales articulan principios y reglas voluntarias para una conducta empresarial de carácter responsable; dichas directrices han sido objeto de cuatro grandes revisiones (la más reciente data del año 2011) y actualmente hacen parte de la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales (2000) de la misma institución.

Acogidas por el gobierno colombiano el 8 de diciembre de 2011⁷, las Líneas Directrices son principalmente recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales con el fin de armonizar las actividades económicas con las políticas públicas, robustecer la confianza mutua (en la ecuación empresa-sociedad), mejorar el clima para la inversión extranjera y optimizar el aporte de las empresas al desarrollo sostenible.

Entre sus contornos contiene preceptos sobre publicación de información⁸, empleo y relaciones laborales, medioambiente, lucha contra la corrupción, las peticiones de soborno y otras formas de extorsión, interés de los consumidores, ciencia y tecnología, competencia, tributación y, por supuesto, derechos humanos.

Por último, puesto que su acogida desde la empresa es eminentemente voluntaria, no ocurre así en el caso del Estado que decide su adopción ya que adquiere frente a la organización y ante cada uno de los países miembros el deber de divulgar y promocionar la Declaración y sus directrices, más la fijación de un punto de contacto como instancia encargada de su implementación⁹.

Entre 1960 y 1970 a nivel mundial se presentaron grandes debates y análisis sobre las actividades e influencia que ejercen las empresas multinacionales (EMN), reflexiones que transportaron a la sumatoria de iniciativas con el fin de forjar instrumentos para su reglamentación, teniéndose presente como telón de fondo la relación de las referidas compañías con sus países huéspedes¹⁰.

Así las cosas, en 1977 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adopta la Declaración Tripartita¹¹ de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social como un instrumento que exhorta en primer lugar a las EMN a respetar la soberanía de los Estados, la normativa de diverso orden y los usos y las políticas locales. Y en segundo lugar, a los gobiernos a ratificar o aplicar con prontitud, si todavía no lo han hecho, los postulados dispuestos en las diversas Recomendaciones y Convenios emanados de la OIT, apelando de forma conjunta a la observancia de una serie de principios que abarcan asuntos relacionados con la promoción, protección y realización del empleo.

Como se puede apreciar, la Declaración goza de un doble alcance al vincular en principio no solo a empresas sino también a los gobiernos, empero, a pesar de tal afirmación el instrumento carece de obligatoriedad en el sentido estricto del término por ser de carácter eminentemente voluntario en su aplicación. Caso diferente es el de los Convenios que, de ser adoptados y ratificados por el gobierno, pasan a formar parte del derecho interno.

En la ciudad de Davos (Suiza), el 31 de enero de 1999 se discutió sobre el impacto de la globalización en la edición anual del Foro Económico Mundial (World Economic Forum), el —entonces— Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), KOFI ANNAN, declaró:

"Me es placentero reunirme nuevamente con ustedes en el Foro Económico Mundial. Siendo esta mi tercera visita en poco más de dos años como Secretario General de las Naciones Unidas.

"En visitas anteriores les comenté mi deseo de crear una alianza creativa entre el sector privado y las Naciones Unidas. Haciendo hincapié en que el trabajo diario de las Naciones Unidas —ya en el mantenimiento de la paz, en la construcción de estándares técnicos, en la protección de la propiedad intelectual o proporcionando la asistencia necesaria a países en desarrollo— permite ampliar las oportunidades de negocio alrededor del mundo. Y he dicho con toda franqueza que de no ser por vuestros conocimientos y recursos, muchos de los objetivos perseguidos seguirían siendo esquivos.

"Hoy me complace reconocer que en los últimos dos años nuestra relación ha dado grandes pasos. Demostrándose, a través de la cooperación empresarial —tanto a nivel político como sobre el terreno—, que los objetivos perseguidos por las Naciones Unidas y por las compañías pueden, en efecto, alcanzarse mutuamente.

"Este año, los desafío a que llevemos nuestra relación a un nivel más alto. Les propongo que ustedes, líderes empresariales reunidos en Davos, y nosotros, las Naciones Unidas, iniciemos un pacto global de valores y principios, que dará un rostro humano al mercado económico mundial"¹².

De esta manera surge The Global Compact o Pacto Mundial como una invitación extendida con el interés de promover la cultura de la RSE en el planeta, como un llamado que más tarde se consolidaría alrededor de diez principios universalmente aceptados, que acogidos por más de 6000 empresas distribuidas en algo más de 130 países, abarcan la defensa y promoción de los derechos humanos, los estándares laborales, el medio-ambiente y la lucha contra la corrupción, veamos:

Como se aprecia, pese a la naturaleza universal del Pacto y dada la generalidad de sus principios, su seguimiento es evidentemente discrecional y, por tanto, su cumplimiento depende de la adhesión por parte de las empresas u organizaciones a sus postulados, y especialmente de la voluntad de reflejar en su actuar la carga que aceptan soportar.

A pesar de lo anterior aún hoy, y manejando las palabras que BAN KI-MOON pronunciaría en igual plaza y pasados diez años de la invitación extendida por KOFI ANNAN, el Pacto Mundial sigue siendo la mayor iniciativa a nivel global no solo de sostenibilidad sino de responsabilidad empresarial¹³.

Suscritos originalmente entre grandes compañías del sector energético y de extracción (British Petroleum, BHP Billiton, Anglo American, Occidental Petroleum, Chevron-Texaco, Shell y Rio Tinto), con los gobiernos de Estados Unidos, Reino Unido, Noruega y Holanda y las ONG Human Rights Watch, International Alert y Amnistía Internacional, los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos son un referente que vale la pena destacar, más si se tiene en cuenta que Colombia fue aceptada como país miembro de la Plenaria Mundial en octubre de 2009.

El nombre refleja su naturaleza jurídica y su núcleo tiene como destino aquellas industrias que adelantan actividades en sectores permeados con problemas de gobernabilidad o de conflicto, para que las empresas corroboren y exijan el respeto de los derechos humanos por parte de las fuerzas de seguridad que cuidan sus operaciones. En consecuencia, el contenido de los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos se centra primordialmente en los riesgos del ambiente operativo, que son clasificados en tres categorías; la primera de ellas se reduce a la evaluación del riesgo y comprende:

1. La identificación de sus causas y modalidades, para con ello definir un plan de acción y tomar medidas de diversa índole.

2. Calcular el potencial de violencia con fines predictivos, preventivos y educativos.

3. Conocer los registros sobre abusos de derechos humanos en aras de evitar su repetición y propender por que sean definidas y asumidas las responsabilidades del caso.

4. Mirar la capacidad de los órganos estatales de hacer cumplir la ley.

5. Analizar los conflictos locales y la posición de los diversos actores frente a las normas de derechos humanos, esto con la meta de encausar las relaciones de la compañía ante el entorno.

6. Cuidar la transferencia de equipos, especialmente con destino a las fuerzas de seguridad de la compañía.

Ya en la segunda y tercera categoría se examinan las interacciones entre la compañía y las fuerzas de seguridad (públicas y privadas, respectivamente), en ambos casos se ponen de manifiesto aspectos clave de dicha relación como: la concordancia entre las políticas de derechos humanos de la unidad económica y el actuar de tales organismos; la competencia de los miembros de la institución que pretende dar orden; el uso apropiado, defensivo y proporcional ante una amenaza de la fuerza; así como la asistencia a los heridos, incluidos los atacantes; evitar la contratación de personas o instituciones acusadas y cuestionadas de violar los derechos humanos, entre otros.

Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas es el propósito que persigue uno de los Libros Verdes de la Unión Europea (UE)¹⁴. Aunque su perímetro de influencia es regional, esta comunicación permite avizorar la trascendencia que en el ámbito europeo tiene el debate sobre la RSE.

Publicado el 18 de julio de 2001, tres meses después de la acogida favorable que de la iniciativa hiciera el Consejo Europeo de Estocolmo, el Libro Verde considera la esencia eminentemente voluntarista de la RSE y examina cada una de sus esferas tanto en su dimensión interna (gestión del talento humano, salud y seguridad laboral, adaptación al cambio, manejo del impacto ambiental y de recursos naturales durante el proceso de producción, etc.), como externa (integración de la compañía con las comunidades locales, relación con socios, comerciantes, proveedores y consumidores, respeto por los derechos humanos, problemas ecológicos, etc.). Todo con el ánimo de extender recomendaciones a las empresas en aras de conseguir un medioambiente más limpio y mejorar la sociedad.

Lanzada en el año 2002 por el gobierno inglés en la Cumbre Mundial del Desarrollo Sostenible (Johannesburgo) por el entonces primer ministro Tony Blair, y complementada a raíz de la adopción de sus criterios y principios en la Primera Conferencia Internacional celebrada en Lancaster, Inglaterra (2003), la Extractive Industries Transparency Initiative (EITI) congrega un conjunto de acciones y preceptos que persiguen la transparencia, tanto en los pagos, como en los ingresos que se obtienen de la extracción de recursos naturales no renovables.

Los principios reconocen que el uso prudente de los recursos naturales es y debe ser un motor de crecimiento, impulsor del desarrollo sostenible y reductor de la pobreza; sin embargo, una imprudente administración gira su marcha en sentido opuesto, aplanando negativamente el campo social y económico (principio 1); por tanto, la competencia del manejo recae en el Estado soberano y está destinada a ser invertida en pro del desarrollo de la nación (principio 2); teniéndose en cuenta que a pesar de extenderse a lo largo del tiempo, el valor de los recursos puede variar considerablemente, según como se comporte la economía en su momento (principio 3); además, el conocimiento de los ingresos y gastos alienta el debate público favoreciéndose así la toma de decisiones informadas y realistas sobre políticas relevantes para el logro del desarrollo sostenible (principio 4); matizándose la importancia no solo de optimizar la gestión y la responsabilidad en el manejo de las finanzas, sino de ser el ejercicio de transparencia común a empresas y gobiernos (principio 5); objetivo fundamentalmente supeditado al respeto de las leyes y de los contratos (principio 6); factores que sumados son incentivos para un buen clima de cara a la inversión directa, sea esta nacional o extranjera (principio 7); obviamente, acompañados de las sesiones necesarias donde se dé espacio a la rendición de cuentas (principio 8), bajo mejores índices (9) y dentro de un enfoque sencillo, coherente y práctico que garantice la divulgación efectiva de lo recibido y de los pagos realizados (principio 10), que abarque todas las empresas del sector extractivo que operan en el país (principio 11), conjunto de instituciones que junto a otros actores son potenciales contenedores de trascendentes aportes, valiosos en la búsqueda de soluciones a los problemas que con los principios se quiere dar respuesta (principio 12).

Los criterios, por su parte, indican que la información debe estar disponible para una amplia audiencia, de manera integral, comprensible y de fácil acceso (criterio 1); los pagos e ingresos deben estar sometidos a auditoría (criterio 2) y serán conciliados por un administrador independiente cuyo informe también será publicado (criterio 3); el proceso abarca toda empresa incluidas las de esencia estatal (criterio 4); arriba a la sociedad civil (criterio 5) y sienta a los gobiernos a redactar y aplicar un plan de trabajo público y sostenible desde el punto de vista financiero respecto de todos los aspectos previstos (criterio 6).

Con todo, es una iniciativa potestativa respaldada por una alianza entre empresas, gobiernos, inversionistas y organizaciones de la sociedad civil, creada con el ideal de evitar la denominada "maldición de los recursos", donde las ganancias asociadas con el proceso de extracción vienen acompañadas de pobreza, conflictos y corrupción¹⁵, la cual es achacada al indebido manejo de los ingresos provenientes de las anotadas labores económicas y de producción.

Aprobadas el 13 de agosto de 2003 por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos¹⁶, instan a que los Estados trabajen en la primacía del orden internacional e interno de los derechos humanos reforzando su marco jurídico y administrativo, vigilando el debido cumplimiento por parte de las empresas transnacionales y de otras compañías de tipo comercial. Entidades también ligadas al deber genérico de promoción y protección, pero dependiendo de su área de influencia son especialmente exhortadas a respetar los derechos e intereses de pueblos indígenas y de otros grupos vulnerables (apartado A).

Todas sus líneas se extienden como obligaciones que recaen de forma directa sobre las empresas, más allá de las cargas primarias de los organismos internos e internacionales, es por ello que las conmina a generar condiciones donde confluyan y se materialicen los derechos humanos. Entre ellas están (apartados B, C y D), las que determinan la igualdad de oportunidades y el no trato discriminatorio, el respeto a la seguridad e integridad personal y los postulados del trabajo (e. g., prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, según los casos y formas ampliamente censurados por otros instrumentos; resguardo de los niños ante la explotación económica; entorno laboral seguro y saludable; remuneración justa, garantía de un nivel adecuado y de un mejoramiento constante de las condiciones de vida del trabajador y de su familia; libertad de asociación y de negociación colectiva, etc.). Siendo al tiempo básicas las que pregonan el derecho al desarrollo, a la alimentación, a la salud, a la vivienda digna, a la educación, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, y a la libertad de opinión y expresión (num. 12, lit. e).

Del mismo modo ordena respetar la soberanía nacional (lit. e), en virtud de lo cual censura los actos de corrupción, los que incitan a la violación de derechos humanos, los que impiden su ejercicio y los que consienten el uso de los bienes y servicios que produce la empresa para tales designios.

Igualmente consagra cargas en materia de protección del consumidor y del medio-ambiente (lit. f y g), y dicta a las empresas a que aprueben, difundan y apliquen normas de funcionamiento en su respectiva unidad, ajustadas no solo a los enunciados abordados sino al compás del desarrollo y progreso de las demás pautas universales, regionales y locales (num. 15, lit. h). Y como es de suponer las previene de cara al deber de compensar de forma rápida, eficaz y adecuada, ya sea por indemnización, restitución, retribución y rehabilitación, ante todo daño irrogado o todo bien esquilmado (num. 18, lit. h).

Finalmente, en concepto de Amnistía Internacional, las normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos gozan de una mayor probabilidad de alcanzar efectos legales, según los siguientes motivos:

- "El derecho internacional no es estático, sino que está en constante proceso de desarrollo. Las Normas de la ONU merecen atención e inspiran respeto, y a medida que sean usadas por los defensores de los derechos humanos y por las empresas irán adquiriendo mayor fuerza. Si los tribunales nacionales e internacionales comienzan a referirse a ellas y a aplicarlas, el efecto legal de las Normas de la ONU aumentará.

- A diferencia de los códigos de conducta (ya sean los adoptados por empresas individuales o por todo un sector), las Normas de la ONU son el resultado de un proceso consultivo formal, autorizado por la ONU. El proceso que llevó a la adopción de las Normas de la ONU es similar al que produjo otras normas de derecho indicativo, algunas de las cuales se consideran hoy parte del derecho internacional consuetudinario.

- Tanto por su tono como por su planteamiento, las Normas de Derechos Humanos para Empresas son conscientemente normativas. A diferencia de las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales elaboradas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y de la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), las Normas de la ONU no están limitadas por cláusulas que subrayen su carácter no regulador.

- Todas las disposiciones sustantivas de derechos humanos de las Normas de la ONU se han extraído de normas internacionales ya existentes. Lo nuevo de las Normas de la ONU es aplicarlas —dentro de los límites de la esfera de actividad e influencia de las empresas comerciales— a las empresas privadas, pero haciéndolo de manera que también hagan referencia a una amplia gama de prácticas internacionales (incluidas las de las propias empresas). Las Normas de la ONU, en otras palabras, tienen buenos cimientos jurídicos"¹⁷.

A contrario sensu insistimos en que la vía de exigencia no se surte de forma directa, ella requiere de otros postulados dotados de verdadera fuerza, si bien esta clase de herramientas pueden eventualmente servir como criterio auxiliar de interpretación, al momento de dilucidar en punto de la responsabilidad de las empresas no son fuente inmediata; son una guía respaldada, si se quiere, por las normas circundantes sobre la materia.

Fundados en las políticas y los criterios de la Corporación Financiera Internacional (rama del Banco Mundial dedicada a la inversión del sector privado), son directrices que constituyen un estándar del sector financiero para determinar, evaluar y administrar el riesgo medioambiental en la financiación de proyectos. Su adopción es prudencial por parte de las empresas de dicho sector y tiene como objetivo promover, garantizar y mantener en las iniciativas que requieran crédito, actitudes y acciones socialmente responsables que reflejen prácticas sanas de gestión medioambiental.

Las pautas que a párrafo seguido se indican no deben perderse de vista, especialmente porque ellas maduran aspectos puntuales de la RSE. Algunas son certificables y auditables, en consecuencia su fin principal consiste en posicionar el buen nombre de la empresa y mejorar la gestión de la misma frente a los contornos de la RSE. Se involucran las más relevantes y sonadas en aras de mostrar otra clase de herramientas a las que normalmente acuden las empresas.

Este modelo fue elaborado por el Institute for Social and Ethical Accountability (ISEA), organización sin ánimo de lucro de trascendencia internacional fundada en 1996 con la participación de multinacionales, ONG, académicos y firmas consultoras.

La AA 1000 contiene un paquete de estándares que pretenden mejorar el componente de sostenibilidad a través de la evaluación, la correcta explicación y el robustecimiento de la claridad y credibilidad de los informes que presenta la unidad económica, que comprenden no solo al ente en sí mismo sino a sus vitales estructuras y competencias, así como sus principales sistemas y procesos.

Esta es una norma de aseguramiento, es decir, de claridad y calidad de la información. Está libre de derechos de propiedad y es ampliamente utilizada con el fin de identificar y entender los resultados de todo orden que arroja la actividad de la empresa, destacándose entre ellos los puntos de vista que tienen las partes de interés para reflexionar desde la raíz y decidir y tomar medidas bajo la confianza que se alcanza, se repite, dada la credibilidad de los datos con que se cuenta. Lo expuesto explica la presencia de los principios de relevancia, exhaustividad y capacidad de respuesta que se aplican durante el aseguramiento, en una estrategia alineada para que las compañías mejoren e implanten cada vez más procesos de responsabilidad, en boga de que sus resultados optimicen positivamente su actividad económica, buen nombre y efecto social.

Nacida en Estados Unidos (1997) producto del trabajo de un grupo de expertos congregados por la Agencia de Acreditación del Consejo sobre Prioridades Económicas (Council on Economic Priorities Acreditation Agency - CEPAA), la SA 8000 busca mejorar las condiciones laborales a escala planetaria apoyándose, complementándose y tomando como referente diversas normas internacionales de derechos humanos, sometiendo en consecuencia a la empresa al cumplimiento de una serie de requisitos, particularmente de gestión (documentación, políticas, compromisos, etc.) y de responsabilidad social (donde se aciertan pautas en temas como el horario, el trabajo infantil, el trabajo forzado, la salud y la seguridad en el empleo, la negociación colectiva, la libertad de asociación, entre otras).

A más de universal es auditable y certificable: la certificación corre a cargo de la Social Accountability Internacional (SAI), entidad creada por la CEPAA, y las auditorías pueden ser de tres clases: a) propia; b) por parte del comprador, según aspectos de la norma elegidos a su voluntad, y c) externa, efectuada por una institución independiente y certificada por la CEPAA para realizar esa clase de actividad.

Publicada en el 2010 por la International Standard Organization (ISO), guía a las compañías en la construcción del desarrollo sostenible y en la adopción de un comportamiento socialmente responsable.

Su estructura comprende la delimitación de sus objetivos y campo de aplicación, la determinación de términos y definiciones, la comprensión de la responsabilidad social, la enunciación de sus principios (rendición de cuentas, transparencia, comportamiento ético, respeto a los intereses de los stakeholders, al principio de legalidad, a la norma internacional de comportamiento y a los derechos humanos), la orientación sobre sus materias fundamentales (gobernanza, derechos humanos, prácticas laborales, medioambiente, prácticas justas de operación, asuntos de los consumidores y participación activa y desarrollo de la comunidad) y la integración en toda la unidad económica, así como el reconocimiento, la incorporación y la vinculación de las partes interesadas. Está protegida por derechos de autor y no tiene como finalidad certificar, regular o incluir su contenido en ningún clausulado contractual.

Aunque de índole local, finalmente se subraya la Guía Técnica Colombiana (GTC) 180 de Responsabilidad Social que es resultado de un proceso de normalización adelantado por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (Icontec).

La GTC 180 es una herramienta cuyo andamiaje busca establecer, implementar, mantener, evidenciar y mejorar de forma continua un enfoque de responsabilidad social en la gestión, aplicable a cualquier tipo de empresa. Se predica el respeto a la dignidad humana, la responsabilidad legal, la autorregulación ética, la participación, la solidaridad y el desarrollo humano integral como principios que la orientan, en medio de un modelo simplificado en cuatro etapas con una alineación ética subyacente que en conjunto suma doce estadios que llevan a una circularidad eterna:

La GTC 180 incluye dentro de sus piezas principales la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y los Objetivos de Desarrollo del Milenio, trazados por la Organización de las Naciones Unidas y, al igual que todos los sistemas vistos, su adopción es eminentemente potestativa.

Ahora bien, ninguno de los ejemplos transcritos forma parte del orden jurídico colombiano; en primer lugar, por ser soluciones de regulación alternas al sistema institucional y, en segundo lugar, porque no cumplen con los parámetros que permiten su integración como normas del bloque¹⁸; tan es así que en vocablo exacto nuestra Carta Política de 1991 no contempla la expresión "responsabilidad social empresarial".

No obstante, en el escenario territorial es factible establecer el fundamento constitucional de la RSE desde una fórmula presente en la misma Carta, de la que se derivan similares consecuencias:

"Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación" (énfasis agregado).

Entonces, a la par con el derecho de propiedad en Colombia, la empresa evidencia una función social, es decir, que además de producir riqueza y generar empleo radican en su cabeza obligaciones que le son consustanciales como pilar fundamental del progreso; la libertad de empresa así entendida huye de la persona jurídica individualmente considerada, posicionándose en el basto campo de la economía, donde adquiere responsabilidades dados los contornos de la libre competencia. Parafraseando a la Corte Constitucional, la empresa pasa a expresarse en dos dimensiones: como libertad y como función social. "Por consiguiente, la legitimidad de una decisión empresarial, no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión, forzosamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas"¹⁹. Es decir, su límite lo fija el interés general, o sea, los fines y objetivos prioritarios que se derivan de la búsqueda del bien común, preceptos que priman frente al querer particular y ante el ánimo de ganancia o utilidad²⁰.

Argumentos suficientes para plantear que, muy a pesar de no contemplarse como institución autónoma, en Colombia la RSE tiene pleno asidero constitucional al encontrar eco en una norma que prácticamente despliega la responsabilidad que le es exigible a toda empresa, especialmente la de proteger los derechos humanos de forma íntegra y en su integralidad.

Hasta el 2010 no existía en el país pronunciamiento emanado de la Máxima corporación encargada de proteger la integridad de la Carta Magna de los colombianos que tratase de forma explícita la cuestión de la RSE más allá de la amplia deliberación sobre la función social de toda empresa; en este sentido, la sentencia T-247 de 2010 es el primer antecedente que, al menos como consideración de paso (obiter dicta), realiza un vistazo a los contornos del asunto. No obstante, avanzando en la búsqueda documental se encuentran otras providencias, pero limitadas en el hecho de mencionar la expresión en cualquiera de sus dos variantes —RSE o Responsabilidad Social Corporativa (RSC)—, o en el sentido de incluir una pequeña reflexión al respecto; en consecuencia, sobre tales ideas regresaremos en el apartado final toda vez que soportan las reflexiones contenidas en el último apartado. Así las cosas, en la sentencia T-247 de 2010 sobresalen las circunstancias fácticas que dan origen al caso, ya que tienen como fundamento acciones de responsabilidad social, dada la influencia que las compañías despliegan en los territorios donde ejercen labores y que constituyen su área de influencia. Responsabilidad que a más de ser consciente, dice la providencia, debe ser asumida como compromiso social, como complemento al ánimo de lucro, núcleo teleológico de su actividad. Luego, el trabajo de la compañía debe ser un instrumento de mejora social, de protección al medioambiente y de respeto de los derechos fundamentales, aspectos que animan y explican el porqué de la elaboración de principios y cartas de navegación en la edificación de parámetros de RSE. Por ello, la sentencia hace hincapié especial en el Pacto Global (adherido por la entidad demandada), frente al cual se confirma en gran parte la postura que el presente escrito se traza, sobre el carácter vinculante de esta clase de instrumentos:

"Se observa que los principios enumerados responden a criterios muchas veces coincidentes con imperativos éticos del Estado liberal y, más aún, del Estado social de derecho, en cuanto son el reflejo de valores —entendidos aquí como objetivos— de la organización estatal y, por tanto, elementos que resultan perfectamente coherentes en la actividad de sujetos privados.

Al respecto vale la pena aclarar que no obstante lo beneficioso que para una sociedad pueda ser la implementación de dichos principios, no puede perderse de vista que se está ante manifestaciones cuyo seguimiento, en cuanto incluidas en el Pacto Global y no en un instrumento vinculante, resulta voluntario por parte de los sujetos encargados de aplicarlas y, por consiguiente, depende del compromiso y posibilidad de autoevaluación que en material social tengan los actores llamados a involucrarse en este específico ámbito.

Sin embargo, que el Pacto Global de las Naciones Unidas no sea un instrumento obligatorio no debe hacer perder de vista dos elementos esenciales del análisis: i) que contiene elementos incluidos en la regulación constitucional del Estado colombiano y, por consiguiente, que resultan vinculantes en cuanto normas de naturaleza constitucional; y ii) que su manifestación tiene una gran utilidad en cuanto refuerza, resalta y orienta el contenido ético que dichas prácticas involucran y, por tanto, resultan definitorias de la identidad de los actores estatales, empresariales y comunitarios que las llevan a cabo, así como de la moral social —en cuanto costumbres, mores— que resulta coherente con la esencia de un Estado con núcleo social"²¹ (énfasis agregado).

Una vez agotada la indicación, la Corte Constitucional regresa nuevamente al asunto objeto de estudio, pero antes de terminar el apartado, como paréntesis, formula una serie de conclusiones trascendentales que permiten cerrar esta sección:

i. La responsabilidad social empresarial, no obstante fruto de iniciativas voluntarias por parte de las empresas, contiene elementos que resultan definitorios en el comportamiento que deben tener los actores en el Estado social de derecho.

ii. La responsabilidad social empresarial implica prácticas que tienen íntima conexión con el principio de solidaridad —axial al Estado social— y, en esa medida, son concreción de deberes constitucionales propios de los actores con posibilidad de influir en el desarrollo en concreto de derechos fundamentales.

iii. El hecho de que una actividad sea fruto de la ejecución de un programa de responsabilidad social empresarial no obsta para que la misma involucre la concreción de derechos fundamentales y, en esa medida, deba respetar los límites de índole constitucional existentes respecto de estos aspectos en un Estado social de derecho.

iv. La responsabilidad social empresarial tiene como actores principales a las empresas, pero el compromiso social no debe entenderse agotado en este tipo de programas, que pueden —y deben— ser complementados con la participación de otros actores —stakeholders, en terminología de las Naciones Unidas— como la sociedad civilmente organizada, el Estado, los sindicatos, organizaciones con interés social, ONG y organizaciones comunitarias, entre otros"²².

De resorte legal en el país no existe norma alguna que aborde y desarrolle la RSE, algunas disposiciones mencionan tangencialmente el término, pero aparte de las discusiones doctrinales y de ciertas interpretaciones dadas al contenido de la Constitución, en el orden interno no se profundiza más, lo que da pie, frente al problema sobre el alcance de la responsabilidad social de la empresa, a soluciones abiertas de regulación (soft law).

Precisamente, en la historia legislativa solo se han tramitado cuatro proyectos de ley (PL) que en principio representarían soluciones duras de regulación (hard law). El primer antecedente es el PL 153 de 2006, el cual sometía a consideración un trazado legal compuesto de diez artículos, los cuales fueron parcialmente modificados y complementados en los PL 031 de 2007 (responsabilidad social y medioambiental de las empresas), 058 de 2009 y 070 de 2010 (ambos sobre RSE y protección infantil)²³; nuevas versiones que impulsaban la RSE a partir del diseño, desarrollo y puesta en servicio de políticas, planes, programas, proyectos y operaciones, de tal manera que tiendan al logro de objetivos sociales, desde la protección de la niñez, la erradicación del trabajo infantil, la eliminación de la pobreza, el respeto de los derechos humanos y el uso de comportamientos ecológicamente responsables basados en la prevención y, de ser menester, en la reparación de los daños ambientales.

Dichas iniciativas pretendían regular la actividad empresarial entendida como la obligación de tener en cuenta el alcance y el monto de los impactos que la compañía pudiese generar en el giro de los negocios y de la actividad productiva²⁴, en los campos ambiental, social, económico e incluso, en el que comprende su propio equilibrio financiero. Empero, el articulado debía analizarse según su impacto social y sin gravar el giro económico de las empresas en sus actividades²⁵, por esto, el alcance de la regulación no podía afectar de forma desproporcionada tanto a la comunidad como a la compañía y, en este último evento, la salvedad se expresaba con el fin de evitar que se llegase a juzgar y esgrimir la RSE como un obstáculo que afecta la prosperidad de la respectiva entidad económica.

Y es en razón del impacto y de la capacidad financiera que se definen las medianas y grandes empresas de que trata el artículo 2 de la Ley 590 del año 2000 como destinatarias de la norma (incluidas sus filiales, sucursales y subsidiarias), por contar con los medios suficientes para destinar parte de sus recursos en aras de la implementación y puesta en marcha de programas de RSE, hecho que no ocurre con las micro y pequeñas empresas, que en sí mismas incluyen un concepto social (aunque se preveían ciertos incentivos para que aquellas se acogieran a la ley, como la puntuación adicional en licitaciones públicas, facilidades de crédito, etc.).

Ahora bien, entre las preceptivas se destaca, en primer lugar, la obligación empresarial de preparar y publicar un informe anual, como herramienta de transparencia, ya que hace visibles las consecuencias del actuar de la empresa, de sus proyecciones e influencias futuras, de sus prácticas y relaciones laborales, de los gravámenes soportados o de los beneficios alcanzados, entre otras.

En segundo lugar, es importante el interés de crear y poner en marcha un Consejo de Responsabilidad Social Empresarial (CRSE), organismo que acogería en su seno expertos en la materia, empresarios y autoridades económicas, y que se encargaría de expedir normas y evaluar el estado de la RSE en Colombia. Para lo cual estaría en condiciones de promulgar directrices, determinar el cumplimiento de la legislación, obtener la información que estime necesaria, auditar a las empresas de forma aleatoria, y escuchar y tramitar las quejas presentadas por quienes se consideren afectados por la violación del contenido de la norma.

En tercer lugar, no siendo suficientes las herramientas ante el CRSE, los afectados a raíz del quebrantamiento de las pautas contenidas en la iniciativa no se privarían de la potestad de interponer las demás acciones que estimasen pertinentes con el propósito de propugnar por el restablecimiento de sus derechos, entre ellos, los de orden patrimonial.

En cuarto lugar, sentados en medio de los PL 058 de 2009 y 070 de 2010, nos resta por repasar el contenido de sus artículos 8 y 9, redacciones idénticas que instan al Gobierno (encabezado por el Ministerio de Salud y Protección Social) y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) a diseñar, implementar y seguir un Programa Nacional de RSE sin explotación laboral infantil, contando para ello con el apoyo de la Unicef, ONG y del CRSE. Requerimiento que obedece al propósito de cada Proyecto de Ley: así, las empresas certificadas podrían rotular sus productos, según la correspondiente iniciativa, con la leyenda "Libre de trabajo infantil" o "Socialmente responsables", logro que en el mercado permite posicionar la marca, estímulos que asimismo sirven para promover, difundir y mejorar la calidad de la gestión que sobre la RSE despliegan las compañías.

Finalmente, al contrario del PL 153 de 2006, en los siguientes textos normativos se pierde el fin de construir normas cien por ciento rígidas, al plantearse como objeto la promoción de comportamientos voluntarios, razón por la cual desaparecen estructuras y reglas de repercusiones notables que fueron edificadas en el escrito primigenio, como los deberes y las responsabilidades de los representantes legales, la obligación de revelar ciertas cifras (impuestos y otros pagos hechos al Tesoro Público, exenciones u otros beneficios tributarios, contribuciones o donaciones hechas a partidos o movimientos políticos e instituciones sociales en general, etc.) y la competencia del CRSE para imponer sanciones.

En una postura optimista, las soluciones blandas de regulación se defienden por incentivar el interés empresarial dado su papel creativo y propulsor de prácticas responsables, que a la postre y en gracia de su continuidad pueden convertirse en costumbre y, en el mejor de los casos, inspirar la adopción de normas vinculantes y obligatorias.

Un ejemplo de dicho devenir puede extraerse de la sentencia C-608 de 2010, que analizó la constitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la >República de Colombia (2008), su Canje de Notas (2009) y la Ley 1363 de 2009, aprobatoria del mismo; en ella, luego de estudiar el contenido del artículo 816 del tratado (que ordena a los Estados alentar a las empresas a que incorporen voluntariamente estándares internacionalmente reconocidos de RSE, así como a recordarles su trascendencia), la Corte Constitucional consideró de la mayor importancia que:

"[L]os postulados de la llamada responsabilidad social corporativa (RSC) o responsabilidad social empresarial (RSE) sean elevados a derecho positivo internacional convencional, por cuanto sus fuentes normativas suelen encontrarse en disposiciones de soft law, tales como declaraciones y resoluciones. En tal sentido, incluir los principios de la RSC en un tratado de libre comercio como el presente, coadyuva al cumplimiento de los valores y principios constitucionales tales como la solidaridad, la dignificación del trabajo, el respeto por el medio, y en general, el cumplimiento de las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos"²⁶.

De una oportunidad similar, esto es, de la revisión constitucional de la Ley 1360 de 2009, aprobatoria del Acuerdo sobre medioambiente suscrito entre Canadá y la República de Colombia (2008) y su Canje de Notas (2009), subrayamos no solo la idea precedente, sino además la esbozada en el capítulo segundo de este documento, porque a juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional: "el artículo 6 [del Acuerdo] que obliga a las partes a alentar prácticas voluntarias de responsabilidad social corporativa 'para fortalecer la coherencia entre los objetivos económicos y sociales' es constitucional debido a que es parte de la función social de la empresa que consagra el artículo 333 de la Carta Política"²⁷.

Así, mientras se consolida el tránsito de un sistema de regulación a otro, es de admitirse que los instrumentos de soft law nutren el pluralismo jurídico, ahora bien, a modo de paréntesis consideremos de forma momentánea únicamente los modelos vistos en el primer apartado, pero analizados de cara a la teoría normativa: de ellos podemos decir que tienden a ubicarse en la zona propia de los principios (si empleamos la terminología y fuente doctrinal trazada por Robert ALEXY)²⁸, ya que no suelen estructurare como reglas, pues de su lectura y fines se colige que el cumplimiento de cada pauta puede darse en diverso grado dependiendo de las posibilidades fácticas y jurídicas; en otras palabras, son mandatos de optimización y, por tanto, el deber ser (núcleo de la disposición) se persigue en la mayor medida de lo posible.

En este punto cae en duda la efectividad de aquellos textos debido al carácter difuso que comporta el cumplimiento de un principio, especialmente si está contenido en una herramienta de derecho blando, insistimos, por ser lo suficientemente abierta como para permitir a sus destinatarios la posibilidad de acogerla, renunciarla o no seguirla. Con todo, es una limitación que deriva de las virtudes destacadas al inicio; no obstante, advertimos que en la edificación de una preceptiva de soft law los enunciados normativos deben comenzar a estructurarse con los componentes operativos necesarios²⁹ que permitan precaver y depurar los criterios que sean aplicables al momento de evaluar el cumplimiento para diluir desde el comienzo las decisiones empresariales arbitrarias y la argumentación acomodada en ayuda del actuar incorrecto; más si se espera su cristalización posterior como herramientas de derecho duro.

En todo caso, también es cierto que los modelos blandos requerirán de una interpretación sistemática porque cada disposición, sin importar su forma u origen, siempre estará en algún punto del entramado que conforma el ordenamiento jurídico, respetando para su validez, mutatis mutandi, el principio de jerarquía normativa. De ahí que si se toman en perspectiva las indicaciones obrantes en cada instrumento, no reviste mayor grado de dificultad encontrar pautas de hard law —como principios o reglas— que permitan vincular de forma directa a las empresas a un buen número de los aspectos que comprende la RSE.

En este orden, tomando tan solo el Pacto Global observamos que ante el deber de respetar y proteger los derechos humanos fundamentales existen múltiples disposiciones vinculantes, obligatorias y, en consecuencia, exigibles tanto en el orden interno como internacional. En Colombia, por ejemplo, el catálogo parte desde el título primero de nuestra norma de normas y se amplía con los mecanismos que integran el Bloque de Constitucionalidad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño, etc.), incluso, descendiendo en la pirámide normativa y hablando exclusivamente del derecho al trabajo (art. 25 CP) es innegable que en el país las empresas deben observar las garantías contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo así como en todas aquellas normas que le sean concordantes.

A pesar de lo anterior, el criterio que se expone requiere de una aclaración esencial a fin de evitar malentendidos: lo indicado no significa que las disposiciones soft, por conectarse eventualmente con algunos puntos del sistema jurídico, adquieran la connotación de hard laws. Por el contrario, lo que se recuerda es la preexistencia de normas de imperativo y obligatorio cumplimiento, principalmente para tratar de superar lo que parece un problema de percepción, dado lo extraño que actualmente resulta la voz conciliadora presente en los instrumentos suaves, que en tono de recomendación invitan a las empresas a respetar los derechos humanos y el orden jurídico de los países en que desarrollan sus actividades, regímenes que por sí mismos no dependen de la voluntad de sus destinatarios. De ello, y siendo innumerables los mandatos, ocasionalmente es dable acusar de innecesario atender al espíritu voluntarista; empero, esta afirmación final, aunque conveniente, es demasiado ligera y tiene sus propias complicaciones.

Por un lado están las ligadas a la consistencia y al desarrollo de los sistemas jurídicos, pues dependiendo del territorio será más o menos difícil construir el catálogo de las disposiciones de hard law que complementen las pautas de derecho blando (lo que apenas reviste una cara de la moneda: las instituciones del Estado también juegan un papel importante, porque de ser precarias empeoran consigo aspectos relacionados con la efectividad normativa). Asimismo, aun en un régimen fuerte tales normas no distan de ser un derecho mínimo, dadas ciertas materias que abarca la RSE, que surgen y se relacionan con la autonomía de la voluntad (como en el caso de la responsabilidad filantrópica) que igualmente protegen los sistemas jurídicos modernos, hecho que impide ordenar ciertas formas de proceder sin que se afecte indebidamente el campo de la libertad.

En segundo lugar, del otro lado tenemos la superinflación normativa: en Colombia contamos con un principio constitucional que reconoce en la empresa una función social, lo que supone ciertamente una serie de obligaciones y responsabilidades que, a su turno, se encuentran distribuidas a lo largo y ancho de nuestra geografía legal, que es tanto extensa como dispersa, haciéndose imposible el conocimiento pleno y con ello cualquier esperanza de cabal cumplimiento, más para un sector que de por sí se mueve y tiene sus ojos puestos en la dinámica del complejo y exigente terreno de las relaciones económicas del mundo hoy globalizado.

Entonces, la lectura sistemática que se propone es apenas una respuesta provisional y operativa (útil para las compañías en el manejo del riesgo legal), porque sentados en el debate todavía reciente sobre la postura jurídica que debe seguirse sobre la RSE, entre soluciones blandas y duras de regulación, lo cierto es que las iniciativas privadas demuestran que pueden adoptarse enunciados y cuerpos normativos simplificados que sirvan como carta de navegación y comprometan la responsabilidad de las empresas, al sintetizarse todo el entramado jurídico haciéndolo comprensible y realizable, mediante principios a los que debemos sumar hoy un número necesario de reglas; llenándose de paso los vacíos en la legislación, evolucionando igualmente aquel derecho mínimo.

Desde 1991 contamos con una norma de rango constitucional que se nos muestra como fundamento plausible para incorporar aquellas perspectivas de la RSE que todavía no están regladas por nuestro ordenamiento (respetándose durante el proceso aquellas situaciones jurídicas en las que ya existen derechos reconocidos y exigibles, en la medida en que el orden jurídico y el interés general lo permitan), especialmente cuando la realidad llama a dar un paso adelante (realidad cuyo ejemplo claro es la llamada "maldición de los recursos"). Norma que, además, se comporta como derrotero en la definición del alcance de lo que significa ser socialmente responsable, lo cual

"no se traduce en cumplir únicamente las obligaciones jurídicas, sino que es deseable, dentro de un Estado social y democrático de derecho, que la iniciativa privada vaya más allá del mero cumplimiento de la obligación legal, buscando la retribución al medio o entorno del cual deriva la riqueza económica, es decir, el desarrollo de las comunidades en que se trabaja y mitigar el impacto negativo en las mismas"³⁰.

En este orden vimos el contenido de cuatro propuestas legislativas que reconocemos virtuosas en el sentido de presentar una postura intermedia entre voluntad privada e interés público, al ordenar el diseño, desarrollo y puesta en servicio de políticas, planes, programas, proyectos y operaciones de carácter social, concediendo así un margen saludable entre la libertad y la acción —eventual— del Estado. Modo de proceder afortunado si se suma el objetivo de crear una entidad especializada, representativa³¹ y con potestades no solo sancionatorias sino también reglamentarias, últimas indispensables como fuente ágil e institucional del derecho, rama que no puede retroceder so pretexto de los intereses del mercado y en perjuicio de la dignidad de los hombres y del equilibrio del medioambiente, hoy garantizados en la variedad de los derechos humanos universalmente reconocidos.

A modo de resumen, como punto de partida se marcó la diferencia entre normativa autónoma y disposiciones de RSE propiamente dichas, y con ello se explicó que las primeras no pueden tenerse en técnico y estricto sentido como normas de RSE; empero, también se dijo que con ellas es dable complementar y dotar de exigibilidad hasta cierto punto la teoría en sus respectivos contornos.

Descartado el inconveniente, se dio paso a la tarea de precisar el estatus jurídico de la RSE, orden que consistió en la comprensión y delimitación de dos franjas, básicamente separadas por la fuerza del vínculo que de sus prescripciones se predica. Así, se afirmó que la tendencia en materia de RSE es la de su fijación a través de herramientas de derecho blando o soft law, pues a diferencia de los instrumentos de derecho duro (legislación interna e internacional), las iniciativas de responsabilidad social invitan a las compañías a que de forma voluntaria adopten su contenido, sin que en caso de incumplimiento la norma les imponga alguna clase de sanción.

Entonces, confirmado este criterio con la revisión de los documentos internacionales de mayor trascendencia, y desechada su pertenencia como parte del orden jurídico colombiano, se observó cómo en el territorio la RSE cuenta con pleno asidero constitucional según la fórmula contenida en los incisos segundo y tercero del artículo 333 de la Carta Política de 1991. Tesis que a pesar de los escasos pronunciamientos jurisprudenciales merece mayor desarrollo y discusión, especialmente en nuestro país donde las actividades de las compañías y las políticas públicas afectan cada vez más la realidad social, económica y del medioambiente.

Tesis que además razonamos debe sumarse a la estructuración de mecanismos legales de RSE que establezcan un justo medio, sin que se conviertan en el proceso en soluciones blandas de regulación, porque el discurso se titula desde la responsabilidad y, como tal, no debe ser más el compromiso su condición de aplicación.

¹ Natalia Ángel Cabo, "La discusión en torno a las soluciones de soft law en materia de Responsabilidad Social Empresarial", en Revista de Derecho Privado, 40 (2008), p. 10. Más sobre el fenómeno y los contornos del debate en materia de regulación, entre otros, cfr. Ian AYRES y John BRAITHWAITE, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford, Oxford University Press, 1992. Christian ANGUITA OYARZÚN, "El rol del derecho en la responsabilidad social de la empresa" en Ars boni et aequi 8-1 (2012), pp. 215-233. Kevin T. JACKSON, "Global Corporate Governance: Soft Law and Reputational Accountability" en Brooklyn Journal of International Law. 35-1 (2010), pp. 41-106. Doreen MCBARNET, "Corporate Social Responsibility Beyond Law, Through Law, for Law" working paper, Edinburgh School of law, (2009); Ashley L. SANTNER, "A Soft Law Mechanism for Corporate Responsibility: How the Updated OECD Guidelines for Multinational Enterprises Promote Business for the Future" en George Washington international law review (2011), pp. 375-388. Fiona HAINES, Corporate Regulation: Beyond "Punish or Persuade" Oxford, Claredon press, 1997. Diego VEGA CASTRO-SAYÁN, "Responsabilidad social empresarial, paternalismo y legislación" en Revista economía y derecho, 24 (2009), p. 117-131.

² Natalia ÁNGEL CABO, "La discusión en torno a las soluciones de soft law en materia de Responsabilidad Social Empresarial", op. cit., p. 8.

³ Ibid., pp. 9 y 10.

⁴ Un ejemplo en la franja del hard law es el Corporate Responsibility Act (2002) del Reino Unido, en http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/cm200102/cmbills/145/2002145.pdf

⁵ Maribel NÜÑEZ CRUZ, "La emergencia del discurso de la responsabilidad social empresarial (RSE) en el contexto del adelgazamiento del Estado", en Alegatos, 77 (2011), p. 310.

⁶ Foro internacional fundado en 1960 con sede en Château de la Muette, Francia. Reúne a un número determinado de gobiernos que comparten experiencias y buscan soluciones a sus problemas comunes con el objetivo de promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo, en http://www.oecd.org/centrodemexico/, fecha de consulta: 21 de octubre de 2013.

⁷ Ello en cumplimiento del objetivo de pertenecer a la OCDE, trazado en el Plan Nacional de Desarrollo "Prosperidad para todos" (2010-2014). Potestad ejecutada de conformidad con los principios y las facultades que sobre regulación del comercio internacional concede al Gobierno la Constitución Política (arts. 76.22 y 120.22) y la Ley 7^a de 1991.

⁸ Aquí las compañías deberán detallar de forma exacta todos los aspectos significativos de sus actividades, estructura, situación financiera y de resultados, accionistas y sistema de gobierno corporativo (exigencia adaptada, claro está, a la naturaleza, tamaño, emplazamiento y confidencialidad empresarial y otros factores de carácter competitivo).

⁹ En el país el Punto Nacional de Contacto (PNC) es la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (art. 1 , Decreto 1400 de 2012).

¹⁰ OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, "Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social", 2006, p. v., en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_emp/—emp_ent/documents/publication/wcms_124924.pdf.. Fecha de consulta: 7 de diciembre de 2012.

¹¹ Se dice "tripartita" puesto que la OIT es la única agencia de las Naciones Unidas que alberga en su seno representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores, quienes participan de consuno en el proceso de creación de políticas y programas, así como en la promoción del trabajo en condiciones dignas.

¹² Traducción propia, cfr. ONU News Center, "Press Release SG/SM/6881: Secretary-General proposes Global Compact on Human Rights, Labour, Environment, in Address to World Economic Forum in Davos", 1999, en http://www.un.org/News/Press/docs/1999/19990201.sgsm6881.html. Fecha de consulta: 12 de diciembre de 2012.

¹³ BAN KI-MOON, "The Global Compact: Creating Sustainable Markets", ONU, 2009, en http://www.unglobalcompact.org/docs/news_events/9.1_news_archives/2009_01_29b/unsg_davos2009.pdf. Fecha de consulta: 12 de diciembre de 2012.

¹⁴ Los Libros Verdes (Green Papers) son documentos trazados por la COMISIÓN EUROPEA (ente que encarna la rama ejecutiva en el orden constitucional de la UE), con destino a partes, organizaciones y particulares. Versan sobre una política en particular y tienen como fin reunir a los interesados en medio de un proceso de deliberación y concertación; de ser el caso pueden servir para la adopción de normativa posterior.

¹⁵ SECRETARÍA DE LA EITI, "Manual de la Iniciativa para la transparencia de las industrias extractivas", 315 Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino Unido (DFID), 2005, p. 2, en http://eiti.org/files/sourcebookspanishapril06.pdf. Fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012.

¹⁶ Órgano de expertos subsidiario de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU y dependiente del Consejo Económico y Social (CESNU) de la misma organización.

¹⁷ AMNISTÍA INTERNACIONAL, "Las normas de derechos humanos de la ONU para empresas: hacia la responsabilidad legal", EDAI, 2004, en http://www.amnesty.org/es/library/info/ior42/002/2004. Fecha de consulta: 18 de enero de 2013.

¹⁸ Así pues, sin ser imperioso un análisis intenso y conforme la revisión de las técnicas de reenvío obrantes en la Carta, los casos de normativa expuestos se excluyen del bloque ya que en sí mismos no representan principios de derecho internacional aceptados por el país (art. 9 ), mucho menos ostentan la calidad de tratados o convenios internacionales ratificados por el Congreso en materia del trabajo (art. 53) o de tratados o convenios que reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en estados de excepción (arts. 93 y 214.2). Y tampoco, de aquellas disposiciones que contienen las pautas de las que trata el artículo 94 (cláusula de derechos innominados) o 102 inciso 2 (límites del territorio) de la Constitución.

¹⁹ CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-375 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

²⁰ CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-014 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

²¹ CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-247 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

²² Ibid.

²³ En todos los casos, el radicado corresponde al otorgado en el Senado de la República.

²⁴ Artículo 4 PL 153 de 2006 y artículo 6 en los PL 031 de 2007, 058 de 2009 y 070 de 2010.

²⁵ Artículo 2 PL 153 de 2006 y artículo 4 en los PL 031 de 2007, 058 de 2009 y 070 de 2010.

²⁶ CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia C-608 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

²⁷ CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia C-915 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

²⁸ Robert ALEXY, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá D.C., Editorial Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 95.

²⁹ "Accountability must not only be principled, however. It must also be practical". Lorne SOSSIN y Charles W. SMITH, "Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and the Role of the Courts in Regulating", en Alberta Law Review, 4 (2003), p. 871.

³⁰ CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-129 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

³¹ 'The point of proposing a collaborative model is to transcend the constraints of the deference debates and focus on creating a problem-oriented, adaptive, and participatory regulatory system"; Jody FREEMAN, "Collaborative Governance in the Administrative State", en UCLA Law Review, 1 (1997), p. 40.

AYRES, Ian y BRAITHWAITE, John, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, New York, oxford University Press, 1995.         [ Links ]

ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá D.C., Editorial Universidad Externado de Colombia, 2003.         [ Links ]

AMNISTÍA INTERNACIONAL, "Las Normas de Derechos Humanos de la ONU para Empresas: Hacia la responsabilidad legal", EDAI, 2004, en http://www.amnesty.org/es/library/info/ior42/002/2004. Fecha de consulta: 18 de enero de 2013.         [ Links ]

ÁNGEL CABO, Natalia, "La discusión en torno a las soluciones de soft law en materia de Responsabilidad Social Empresarial", en Revista de Derecho Privado, 40 (2008), pp. 3-37.         [ Links ]

ANGUITA OYARZÚN, Christian, "El rol del derecho en la responsabilidad social de la empresa", en Ars Boni et Aequi, 1 (2012), pp. 215-233.         [ Links ]

BAN KI-MOON, "The Global Compact: Creating Sustainable Markets", ONU, 2009, en http://www.unglobalcompact.org/docs/news_events/9.1_news_archives/2009_01_29b/unsg_davos2009.pdf. Fecha de consulta: 12 de diciembre de 2012.         [ Links ]

FREEMAN, Jody, "Collaborative Governance in the Administrative State", en UCLA Law Review, 1 (1997), 77 p.         [ Links ]

HAINES, Fiona, Corporate Regulation: Beyond "Punish or Persuade", New York, Oxford University Press, 1997.         [ Links ]

JACKSON, Kevin T., "Global Corporate Governance: Soft Law and Reputational Accountability", en Brooklyn Journal of International Law, 1 (2010), p. 41-106.         [ Links ]

MCBARNET, Doreen, "Corporate Social Responsibility Beyond Law, Through Law, for Law", en U. of Edinburgh School of Law Working Paper, 3 (2009).         [ Links ]

NÚÑEZ CRUZ, Maribel, "La emergencia del discurso de la responsabilidad social empresarial (RSE) en el contexto del adelgazamiento del Estado", en Alegatos, 77 (2011), pp. 303-318.         [ Links ]

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, "Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social", 2006, 28 p., en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-ed_emp/-emp_ent/documents/publication/wcms_124924.pdf. Fecha de consulta: 7 de diciembre de 2012.         [ Links ]

ONU News Center, "Press Release SG/SM/6881: Secretary-General proposes Global Compact on Human Rights, Labour, Environment, in Address to World Economic Forum in Davos", 1999, en http://www.un.org/News/Press/docs/1999/19990201.sgsm6881.html. Fecha de consulta: 12 de diciembre de 2012.         [ Links ]

SANTNER, Ashley L., "A Soft Law Mechanism for Corporate Responsibility: How the Updated OECD Guidelines for Multinational Enterprises Promote Business for the Future", en George Washington International Law Review, 2 (2011), pp. 375-388.         [ Links ]

SECRETARÍA DE LA EITI, "Manual de la Iniciativa para la transparencia de las industrias extractivas", Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino Unido (DFID), 2005, 56 p., en http://eiti.org/files/sourcebookspanishapril06.pdf. Fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012.         [ Links ]

SOSSIN, Lorne y SMITH, Charles W., "Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and the Role of the Courts in Regulating", en Alberta Law Review, 4 (2003), pp. 867-893.         [ Links ]

VEGA CASTRO-SAYÁN, Diego, "Responsabilidad social empresarial, paternalismo y legislación", en Revista de Economía y Derecho, 24 (2009), p. 117-131.         [ Links ]

CEPAA, Norma SA (Social Accountability) 8000.         [ Links ]

CFI, Principios de Ecuador, 2003.         [ Links ]

COMISIÓN EUROPEA, Green Paper: Promoting a European framework for Corporate Social Responsibility, 2001.         [ Links ]

Icontec, Guía Técnica Colombiana 180 de RS.         [ Links ]

Iniciativa de Transparencia para el sector extractivo, 2002.         [ Links ]

ISEA, Norma AA (Account Ability) 1000.         [ Links ]

ISO, Norma ISO 26000 (Social Responsibility Standard).         [ Links ]

OCDE, Líneas directrices para empresas multinacionales, 1976.         [ Links ]

OIT, Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, 1977.         [ Links ]

ONU, Global Compact, 2000.         [ Links ]

ONU, Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, 2003.         [ Links ]

Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, 2000.         [ Links ]

PROYECTO DE LEY 153 de 2006 [Senado]. Por la cual se reglamenta la Responsabilidad Social de las empresas, y se dictan otras disposiciones. octubre 25 de 2006. Gaceta del Congreso, 484.         [ Links ]

PROYECTO DE LEY 031 de 2007 [Senado]. Por la cual se definen normas sobre la Responsabilidad Social y medioambiental de las empresas y se dictan otras disposiciones. Julio 26 de 2007. Gaceta del Congreso, 346.         [ Links ]

PROYECTO DE LEY 058 de 2009 [Senado]. Por la cual se definen normas sobre la responsabilidad social empresarial, la protección infantil y se dictan otras disposiciones. Agosto 06 de 2009. Gaceta del Congreso, 694.         [ Links ]

PROYECTO DE LEY 070 de 2010 [Senado]. Por la cual se definen normas sobre la responsabilidad social empresarial, la protección infantil y se dictan otras disposiciones. Agosto 05 de 2010. Gaceta del Congreso, 494.         [ Links ]

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Julio 7 de 1991 (Colombia).         [ Links ]

DECRETO 1400 de 2012. Por el cual se establece el Punto Nacional de Contacto de Colombia y se adopta el procedimiento previsto en las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales. Junio 29 de 2012. Diario Oficial, 48.480.         [ Links ]

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-014 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.         [ Links ]

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-375 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.         [ Links ]

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-247 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.         [ Links ]

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia C-608 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.         [ Links ]

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia C-915 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.         [ Links ]

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, sentencia T-129 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.         [ Links ]

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Acevedo-Guerrero, Javier Alejandro; Zárate-Rueda, Ruth; Garzón-Ruiz, Willian Fernando, "Estatus jurídico de la responsabilidad Social Empresarial (RSE) en Colombia", en Díkaion 22-2 (2013), pp. 303-332.

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