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Europa no se hará de una vez ni en una obra de conjunto: se hará gracias a realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho. Robert Schuman
1. EL SISTEMA EUROPEO DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
Este trabajo pretende analizar la evolución, regulación y problemática que presenta el sistema europeo de coordinación en materia de seguridad social; desde el punto de vista metodológico, la investigación parte del análisis de la normatividad fundacional de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE) y la Unión Europea (UE) para comprender la evolución que ha tenido el sistema de coordinación de seguridad social y los procedimientos que son utilizados como medios para la producción de la normatividad de índole social.
Asimismo, fue objeto de estudio la revisión de los instrumentos en materia de coordinación de seguridad social en el espacio europeo por la trascendencia que tienen para el ejercicio del derecho de circulación como pieza fundamental del mercado interno.
Una parte medular del trabajo lo constituyó la revisión de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo para comprender los principios sobre los que se edifica el sistema de coordinación de seguridad social en la UE y la resolución de los conflictos existentes entre los reglamentos de coordinación y los convenios bilaterales de seguridad social.
Finalmente, se procedió a estudiar la propuesta para la revisión de los reglamentos 883/2004 y 987/2009 presentada por la Comisión Europea, pues constituye un documento fundamental, al tener como objetivo abordar la problemática que presenta el sistema de coordinación de seguridad social.
Actualmente, el derecho de la UE no desempeña una labor de unificación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros. Concretamente, antes de la Primera Guerra Mundial, al partir de la idea de que el bienestar no es responsabilidad exclusiva del individuo, sino que corresponde directamente a la actividad pública, los Estados europeos -ante las deficiencias y limitaciones derivadas del modelo liberal aunadas a la sustitución del capitalismo por una economía de guerra1que se orienta por los principios de necesidad y solidaridad- se reconocen dentro de su espacio territorial social como soberanos en la aplicación de su propia normatividad, de donde surgen distintas formas de protección compatibles con los objetivos sociales que cada país europeo había definido y privilegiado.
Concluido el periodo de entreguerras, los seguros sociales cambian de naturaleza, pues ya no solo se constituyen como una facultad del Estado, sino que dentro de la tipología del Estado de bienestar instaurada,2cuya intensidad dependerá de diferentes factores (políticos, económicos, solidez institucional, capacidad de financiamiento, cobertura, etc.), se asumen como derechos del individuo susceptibles de ser reclamados ante el ente público, y no como caridad pública para una minoría.
De esta manera, la implantación de cualquier tipo de armonización producía una fuerte oposición, no solo en los países con modelos de Estados de bienestar más generosos, ante la posible amenaza de reducción de los beneficios sociales, sino también en aquellos en los que la cobertura es menor por miedo a perder competitividad debido al incremento de los costes sociales.
A lo anterior se adiciona que, en sus inicios, la CEE carecía de competencia para regular la materia de seguridad social, limitando su esfera de actuación al ámbito económico. Ante la importancia de lo económico, la política social en general, y la seguridad social en particular, tienen un papel secundario, y por ello no se consideran como elementos constitutivos y pilares fundamentales del proceso de integración.
Se asumía que era lógico prescindir en la CEE de competencias en materia social, en la medida en que la mejora de las condiciones de vida y de empleo para los individuos debía ser el resultado automático del funcionamiento del mercado interno.3El Tratado de la CEE realizó -para algunos autores desde la teoría ordoliberal alemana- un reparto competencial que reservó lo social a la esfera de decisión de los Estados miembros. En cambio, lo económico se trasladaba al ámbito supranacional, y se establecían la libertad de circulación y el derecho de la competencia como los pilares fundamentales del proceso de integración.
Concretamente, el artículo 51 del Tratado Constitutivo de la CEE se limitaba a establecer que el Consejo de la UE, a propuesta de la Comisión, adoptaría en materia de seguridad social las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, con la creación de un sistema que permitiera garantizar a los trabajadores migrantes y sus derechohabientes la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales y al cálculo de estas, además de garantizar el pago de las prestaciones a las personas que residieran en los territorios de los Estados miembros.4
Y a pesar de que de 1974 a 1985, la Comisión Europea empezó a suplir esa laguna competencial con iniciativas legislativas de índole social sobre la base del entonces artículo 100 del Tratado de la CEE,5cierto es que la adopción del Acta y el Tratado de la UE tampoco dotaron de competencia a la Comunidad en el ámbito social.
Las modificaciones realizadas por el Acta Única Europea en la esfera social son escasas y en temas muy específicos, como el fomento del diálogo entre los interlocutores sociales a nivel europeo,6la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores,7así como el reforzamiento de la cohesión económica y social a través del apoyo financiero comunitario.8
Por su parte, la negativa tajante de Reino Unido a cualquier transferencia de competencia social a la Comunidad provocó que las materias sociales quedaran excluidas del Tratado de la UE y fueran relegadas a un Acuerdo sobre política social,9situación que constituyó un enorme paso atrás en el camino de la integración comunitaria en el terreno social.
Así las cosas, la entrada en vigor del Tratado de Maastricht supuso una lamentable distorsión, pues auspicia en el ámbito social dos regímenes jurídicos distintos. De un lado, las disposiciones que al conformar el Título VIII, Capítulo I del Tratado de la UE resultaban aplicables a todos los Estados miembros,10y, de otro, las disposiciones del Protocolo sobre la política social anexo al Tratado de la UE aplicables a todos los que en aquella época eran miembros,11a excepción del Reino Unido.12
Este panorama, aunado a la ausencia de una verdadera identidad europea que hiciera posible la aplicación de esquemas de solidaridad13y la realización de la libre circulación de los trabajadores como uno de los objetivos fundamentales del mercado interior de la UE, desembocó en la adopción de un régimen comunitario de coordinación de los disímiles sistemas nacionales de seguridad social organizados y financiados por los Estados, cuyo objetivo principal era remover las trabas a la libre circulación de los trabajadores.14
Con los Reglamentos 3 y 4 se inaugura el ejercicio de las competencias normativas de la Comunidad en desarrollo de la materia social,15como un puente jurídico que va a permitir el paso de un sistema jurídico a otro, de modo que los derechos adquiridos o en vía de adquisición en un Estado pueden invocarse en otro Estado como si se hubieran producido en el primero.16De esta manera, la coordinación de los sistemas de seguridad social favorece el respeto y la exigibilidad de las prestaciones sociales, además de distribuir las cargas entre los distintos regímenes nacionales.
Empero, lo que indudablemente ha marcado las notas y directrices que caracterizan a la coordinación/articulación17 ha sido la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Así, del contenido de las sentencias del máximo tribunal de la UE se infiere que la coordinación, al no implicar unificación ni armonización de los sistemas de seguridad social, no conlleva la derogación, reforma o modificación, sino que permite su subsistencia con todas sus peculiaridades, al tiempo que tampoco veda las competencias soberanas de los Estados para legislar en el ámbito de la seguridad social.18
A partir de la regla impuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que dicta que la libertad de movimiento no equivale a un libre acceso a los sistemas de seguridad social de otro Estado miembro, las normas de coordinación, al determinar un sistema de seguridad social que opera en situaciones que afectan a más de un Estado miembro, cumplen con la finalidad de brindar certeza y seguridad jurídica ante el ejercicio del derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores, y así evitar la presencia de los conflictos de normas de carácter positivo o negativo. El surgimiento del primer tipo de controversias tiene lugar cuando varias normas nacionales de seguridad social pueden aplicarse a un mismo sujeto. Por el contrario, los conflictos normativos de carácter negativo se presentan cuando ninguna norma nacional resulta competente para regular el supuesto concreto.19
2. PRINCIPIOS DEL SISTEMA EUROPEO DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
Normalmente, los reglamentos comunitarios y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE suelen establecer reglas y principios para evitar que los trabajadores estén asegurados en más de un Estado miembro o carezcan de los beneficios de un sistema de seguridad social. Los principios básicos sobre los que descansa el sistema de coordinación de las legislaciones internas son:
a)No discriminación e igualdad de trato. Este principio -que resulta obligatorio para las autoridades públicas y entidades privadas- opera en dos planos, el primero de ellos, derivado del ejercicio del derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores, posibilita que los operarios sujetos a la legislación del Estado miembro en el que ejercen su actividad laboral tengan los mismos beneficios prestacionales, así como los derechos y las obligaciones que los nacionales de ese Estado.
El artículo 69.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y e1 Acero firmado en París el 18 de abril de 1951,20así como los artículos 18 (antiguo artículo 12 TCE)21y 45 del Tratado de Funcionamiento de la UE22 (antiguo artículo 39.2 TCE) garantizan la igualdad de trato para todos los trabajadores de la UE dentro de los Estados miembros. El objetivo perseguido por este conjunto de disposiciones es evitar que los trabajadores migrantes, por el simple hecho de no ostentar la nacionalidad del Estado cuya legislación les resulta aplicable-, puedan encontrarse en una situación menos ventajosa que los propios nacionales.23
Por su parte, el segundo aspecto de este principio reside en asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito de la seguridad social. De manera general, los principios de igualdad entre hombres y mujeres, así como el de no discriminación se encuentran reconocidos en el derecho originario en los artículos 2 y 3, apartado 3, primer párrafo del Tratado de la UE;24en los artículos 8,251026y 1927del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), y en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE,28cuya aplicación debe darse dentro de los límites que dispone su artículo 51.
En el derecho derivado, la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito de la seguridad social, además de garantizarse por el Reglamento 883/2004,29se fortalece mediante las siguientes directivas:30
Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO L 6 de 10 de enero de 1979).
Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma (DO L 180 de 15 de julio de 2010).31
Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o esté en periodo de lactancia (DO L 348 de 28 de noviembre de 1992).32
Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303 de 2 de diciembre de 2000).
Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso de bienes, servicios y suministros33(DO L 373 de 21 de diciembre de 2004).
Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DO L 204 de 26 de julio de 2006).34
Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por Businesseurope, la The European Association of Craft, Small and Medium-sized Enterprises (UEAPME), el Enterprises of General Economic Interest (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES) (DO L 68 de 18 de marzo de 2010).35
Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio de 2010, en la que se establecen objetivos para la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad (DO L 180 de 15 de julio de 2010).36
Por supuesto que un factor determinante que ha contribuido al fortalecimiento del principio de igualdad en el campo de la seguridad social ha sido la labor desplegada por las instituciones de la UE, particularmente la actividad jurisdiccional del Tribunal de Luxemburgo37y el trabajo emprendido por el Parlamento Europeo y el Consejo con acciones, como el Compromiso Estratégico para la Igualdad de Género 2016-2019, cuyo pilar fundamental es combatir la desigualdad que impera en las pensiones entre hombres y mujeres.
b)Unicidad. Conforme a este postulado, cada beneficiario está cubierto por la legislación de un solo Estado miembro, lo que a su vez implica que solo un Estado miembro tiene la competencia para deducir las cotizaciones sociales.
La finalidad de este principio -reconocido en el artículo 11, apartado 1 del Reglamento 883/2004-38es evitar que alguien pueda obtener ventajas indebidas por ejercer el derecho a la libre circulación, dado que el hecho de cotizar a los sistemas de seguridad social obligatorios en dos o más Estados miembros durante el mismo periodo de seguro no genera el derecho a percibir varias prestaciones de la misma naturaleza.39
c)Territorialidad en la determinación de la ley aplicable. Por disposición del principiolex loci labori -plasmado en el artículo 11, apartado 3, letra a) del Reglamento 883/2004-, normalmente los trabajadores están sujetos a la legislación del Estado miembro en el que prestan sus servicios laborales. Este postulado puede admitir algunas excepciones y matizaciones como se advierte en los casos que se presentan en latabla 1.
Tabla 1 El principio de territorialidad
| Tipo de actividad | Estado competente |
|---|---|
| Trabajador fronterizo que ejerce actividad por cuenta ajena o por cuenta propia | Estado miembro donde se ejerce la actividad profesional (art. 11(3) a del Reglamento 883/2004) |
| Trabajador en la administración pública | Estado miembro de la administración que le ocupa (art. 11(3) b del Reglamento 883/2004) |
| Persona que trabaja a bordo de un buque | Estado miembro del pabellón que enarbole el buque o Estado del empleador, si la persona reside en dicho Estado (art. 11(4) del Reglamento 883/2004) |
| Persona desplazada | Estado miembro donde se origina el desplazamiento, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea sustituida por otra (art. 12 del Reglamento 883/2004) |
| Persona que ejerce una actividad por cuenta ajena en dos Estados miembros o más, por ejemplo: dos actividades o más a tiempo parcial personal itinerante o navegante del transporte internacional teletrabajo en alternancia | Estado miembro de residencia, si dicha persona ejerce una parte sustancial de su actividad en dicho artículo Estado miembro o si depende de varias empresas o de varios empresarios que tengan su sede o su domicilio en diferentes Estados miembros (art. 13(1) del Reglamento 883/2004) Estado miembro en el que la empresa o el empresario que la ocupa tenga su sede o su domicilio, siempre que dicha persona no ejerza una parte sustancial de sus actividades en el Estado miembro de residencia. El hecho de alcanzar un porcentaje inferior al 25 % en lo que concierne al tiempo de trabajo o la remuneración será un indicador de que una parte sustancial de las actividades no se ejerce en el Estado miembro de que se trate (art. 14(8) del Reglamento 987/2009) |
| Persona que ejerce una actividad por cuenta propia en dos o más Estados miembros | Estado miembro de residencia, si ejerce una parte sustancial de su actividad en él, o el Estado miembro en el que se encuentra el centro de interés de sus actividades (art. 13(2) del Reglamento 883/2004). |
| Persona que ejerce actividad por cuenta ajena y actividad por cuenta propia en diferentes Estados miembros | Estado miembro en el que ejerce una actividad por cuenta ajena (art. 13(3) Reglamento 883/2004) |
| Persona que ejerce una actividad por cuenta propia en dos o más Estados miembros | Estado miembro de residencia, si ejerce una parte sustancial de su actividad en él, o el Estado miembro en el que se encuentra el centro de interés de sus actividades (art. 13(2) del Reglamento 883/2004) |
| Jubilados | Están sometidos, en principio, a la seguridad social del país de residencia (art. 11(3) del Reglamento 883/2004) |
Fuente: tomado de Katrin Distler y Ger Essers, Guía del trabajador móvil europeo, Bélgica, Confederación Europea de Sindicatos, 2011, pp. 18-19.
d)Subsidiariedad de la intervención normativa comunitaria. De acuerdo con este principio, recogido en el artículo 151 del TFUE, los Estados miembros -sobre la base de respetar el derecho comunitario y las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre circulación de trabajadores-40conservan la facultad reconocida de definir las directrices fundamentales de su sistema de seguridad social. Por su parte, en estricto apego y respeto a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, la Comunidad debe complementar la acción de los Estados miembros en materia de seguridad social y protección social de los trabajadores.
e)Colaboración administrativa. Este postulado que adquiere relevancia con la introducción del principio de buena administración por parte del Reglamento 883/2004 se erige como un pilar fundamental para lograr la eficacia de las normas comunitarias en materia de coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social, debido a que no solo implica la ayuda y la cooperación en materia financiera y técnica, sino involucra el intercambio de información entre las autoridades e instituciones y las personas.
Hasta antes del 1º de mayo de 2010 los instrumentos que servían para el intercambio de información entre los disímiles sistemas de seguridad social nacionales eran los denominados formularios europeos, debido a que en ellos se plasmaba toda la información necesaria para determinar y justificar el derecho a las prestaciones de seguridad social. Empero, a partir del Reglamento 883/2004 opera la Red de Intercambio Electrónico de Información en materia de seguridad social (EESSI) que, aunada a los formularios electrónicos estructurados, llamados SED (Structured Electronic Document),41y a los documentos portátiles (Portable Document)42son las herramientas que facilitan el cumplimiento del principio de colaboración.
Y es que gracias al intercambio informático se agiliza la toma de decisiones en lo referente a la cuantificación y el pago de las prestaciones de seguridad social; además de hacer más eficaz tanto la comprobación como la recopilación de datos. Por supuesto que un factor importante en el cumplimiento de este principio será el papel que desempeñen las instituciones. Específicamente, la Comisión Administrativa -cuya composición y funcionamiento se establecen en los artículos 71 y 72 del Reglamento 883/2004- está facultada para resolver cuestiones administrativas, pronunciarse sobre la interpretación de la normativa en materia de coordinación de la seguridad social y propiciar la colaboración entre los países miembros de la UE. Por su parte, de conformidad con el artículo 153.2 del TFUE, el Parlamento Europeo y el Consejo tendrán a su cargo la adopción de medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. En tanto que la Comisión Europea tiene el deber de examinar la legislación y vigilar la aplicación y coordinación de los sistemas de seguridad social para salvaguardar los derechos a prestaciones de los trabajadores migrantes de la UE.43
e)Totalización. Por disposición de este principio, en aras de facilitar la libre circulación de los trabajadores, al evaluar la cobertura del periodo de cotización para acceder a las prestaciones tanto de carácter contributivo como no contributivo previstas en los reglamentos comunitarios, así como para el cálculo de estas se deben contabilizar todos los periodos de seguro, empleo o residencia cumplidos en cualquier otro Estado miembro de la UE, en aquellos Estados Parte del Espacio Económico Europeo o en Suiza.44
Actualmente, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario instituido por el Tratado de Lisboa; el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán en materia de seguridad social las medidas necesarias para que, de ejercerse el derecho fundamental de libre circulación de los trabajadores, con base en el principio de totalización se tomen en consideración todos los periodos reconocidos por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales.45
Con excepción de las prestaciones de prejubilación, cabe mencionar que por disposición del Reglamento 883/2004 se establece la obligación de totalizar los periodos de seguro en los diferentes Estados miembros en lo que concierne a las prestaciones de invalidez, vejez, enfermedad, defunción y las familiares. Las reglas de la totalización se encuentran consignadas en el artículo 6 del Reglamento 883/2004, en los términos siguientes:
Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine:
la adquisición, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones,
la admisión a una legislación, o
el acceso o la exención del seguro obligatorio, voluntario o facultativo continuado, al requisito de haber cubierto periodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los periodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de periodos cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica.
f)Exportabilidad. Este principio se traduce en la prohibición de reducción, suspensión, modificación, supresión o confiscación de una prestación económica de seguridad social por el mero hecho de que la persona beneficiaria haya fijado su residencia en un Estado miembro distinto de aquel en el que radica la institución deudora.46
Y es que, si bien por disposición del artículo 7 del Reglamento 883/200447se suprime la regla desterritorializadora -conforme a la cual se prohíbe que los Estados miembros reserven el pago de prestaciones a las personas que residan en ellos-, el principio de exportabilidad no aplica a todas las prestaciones sociales.
El Reglamento 883/2004 contiene disposiciones que establecen que las prestaciones de vejez, enfermedad, invalidez, defunción y las familiares deben seguir siendo abonadas a sus perceptores residentes en otro Estado miembro o a los que regresen a su país de origen. Empero, en ningún caso son exportables las prestaciones no contributivas en metálico que contengan elementos tanto de asistencia social como de prestaciones de seguridad social, así como tampoco está previsto indexar las prestaciones por hijos a cargo, y, por tanto, el país en el que trabajan los padres permanece como responsable del pago de dichas prestaciones, y su importe no se puede ajustar al país de residencia del menor.48
En el caso del subsidio por desempleo solo puede exportarse durante un máximo de tres meses, pero existe la posibilidad de extender este periodo hasta un máximo de seis meses.49Asimismo, se garantiza el derecho de los inmigrantes a percibir las prestaciones de prejubilación en las mismas condiciones que los nacionales, y a que estas puedan exportarse si se trasladan al extranjero después de jubilarse.
g)Conservación de derechos adquiridos y en curso de adquisición. En virtud de este principio, el trabajador desplazado a otros Estados miembros debe conservar los derechos que hubiese consolidado en uno de los Estados miembros. Estos derechos en ningún caso deben verse mermados como consecuencia de la libre circulación de trabajador.
h)De asimilación. Recogido en el Considerando 10 y en el artículo 5 del Reglamento 883/2004, este principio consiste en tratar determinados hechos o acontecimientos ocurridos en el territorio de otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en el territorio del Estado miembro cuya legislación sea aplicable.
3. NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
La adopción de las decisiones y la normatividad en el ámbito de la seguridad social ha estado sujeta a diversos procedimientos, entre los que destacan la codecisión introducida en el Tratado de Maastricht.50En los tratados de Ámsterdam y Niza la unanimidad constituye el mecanismo de creación del marco jurídico de la seguridad social en la UE que inicia con la consulta que se realiza en el Parlamento Europeo, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones hasta culminar con la propuesta normativa que formula la Comisión.
Será con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa51que se instaura el procedimiento legislativo ordinario52y los procedimientos especiales53como medios para la producción de las normas de la UE en el ámbito de la seguridad social.
El artículo 153 del TFUE (antiguo artículo 137 del TCE)54introduce una cláusula pasarela para la aplicación del procedimiento legislativo ordinario en lo referente a la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral; la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo numeral; además de las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad.55Empero, la referida pasarela no es aplicable al ámbito de la seguridad social.
Un aspecto por destacar con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa es la introducción de las denominadas cláusulas de freno. La aplicación de este tipo de cláusulas posibilita la suspensión del procedimiento legislativo ordinario en caso de que un país considere que los principios fundamentales, coste o estructura financiera de su sistema de seguridad social se encuentran amenazados por la legislación en proceso de adopción.
Al suspenderse el procedimiento se reenvía el proyecto al Consejo Europeo. Previa deliberación, y en un plazo de cuatro meses a partir de la suspensión, el Consejo Europeo podrá devolver el proyecto al Consejo de la UE, quien continuará con el procedimiento legislativo teniendo en cuenta las observaciones formuladas. Aunque también el Consejo Europeo puede poner fin al procedimiento legislativo y solicitar, si procede, una nueva iniciativa de ley por parte de la Comisión Europea.56
Ahora bien, como indica su denominación, los procedimientos especiales son derogatorios del procedimiento legislativo ordinario y, por tanto, constituyen excepciones. Su objetivo es simplificar el proceso de toma de decisiones de la UE, debido a que el Consejo es el único legislador, por lo que el Parlamento Europeo, el Comité Económico y Social, así como el Comité de las Regiones quedan asociados al procedimiento para la consulta o la aprobación dependiendo de la naturaleza de los casos.
Así es que el Derecho de la UE emana de cualesquier procedimiento de legislación comunitaria. Dentro del sistema de la UE, los tratados fundacionales, modificativos, de adhesión y los complementarios, al conformar el derecho primario, constituyen las reglas fundamentales de toda la actuación de la UE.
La segunda fuente del derecho de la Unión es el derecho derivado; creado por las instituciones de la UE en el ejercicio de las competencias atribuidas, está conformado por actos legislativos, delegados y de ejecución.
Se definen como actos legislativos los actos jurídicos adoptados con arreglo a un procedimiento legislativo, ordinario o especial.57Por su parte, los delegados son actos no legislativos de alcance general y jurídicamente vinculantes que completan o modifican determinados elementos no esenciales de un acto legislativo.
Finalmente, los actos de ejecución suponen una excepción al principio según el cual los Estados miembros adoptarán todas las medidas de derecho interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la UE. Cuando sea necesario establecer condiciones uniformes de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la UE, los correspondientes actos de ejecución serán adoptados por norma general por la Comisión.58 El Consejo podrá adoptar actos de ejecución únicamente en casos específicos debidamente justificados, y en el ámbito de la política exterior y de seguridad común.
Estos actos pueden adoptar formas atípicas o las establecidas en el artículo 288 del TFUE. A diferencia de las comunicaciones, las recomendaciones, los libros blancos y libros verdes,59que se constituyen como actos atípicos no vinculantes, debido que no se encuentran previstas en el artículo 288 del TFUE; el reglamento, la directiva, la decisión, el dictamen y la recomendación forman parte de la categoría de actos unilaterales previstos en este dispositivo legal, los cuales, en atención a sus destinatarios y a los efectos que producen en los Estados miembros, pueden presentarse, como se observa en latabla 2.
Tabla 2 Instrumentos jurídicos del derecho derivado de la Unión Europea
| Tipo de acto | Destinatario | Efecto |
|---|---|---|
| Reglamento | Todos los Estados miembros instituciones de la UE Todas las personas físicas y jurídicas | Directamente aplicable y obligatorio en todos sus elementos a partir de su entrada en vigor |
| Directiva | Todos o algunos Estados miembros | En relación con la consecución de determinados objetivos, es obligatoria En principio, las directivas no son directamente aplicables,60 el legislador nacional debe adoptar un acto de transposición (también llamado medida nacional de ejecución) en el derecho interno mediante el que se adapte la legislación nacional a tenor de los objetivos definidos en la directiva. La transposición debe efectuarse en el plazo establecido por la directiva |
| Decisión | Todos o algunos Estados miembros Determinadas personas físicas o jurídicas | Directamente aplicable Obligatoria en todos sus elementos para sus destinatarios |
Fuente: elaboración propia.
La tercera fuente del derecho de la UE son los acuerdos internacionales. La UE celebra acuerdos internacionales con los países no pertenecientes a esta (denominados terceros países) y otras organizaciones internacionales.61Las tres formas de relación contractual de la UE con terceros países son:62
Acuerdos de asociación. Las tres modalidades de acuerdos de asociación son los acuerdos para el mantenimiento de vínculos especiales de algunos Estados miembros de la UE con terceros países; acuerdos para la preparación de una posible adhesión, y el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Acuerdos de cooperación económica.
Acuerdos comerciales.
Finalmente, como fuentes subsidiarias de la UE se encuentran la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho internacional y los principios generales del derecho.
Normalmente, los reglamentos emanados de las instituciones de la UE -pero fortalecidos con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo- constituyen, por su naturaleza vinculante y eficacia (alcance general, obligatoriedad en todos sus elementos y aplicación directa en cada uno de los Estados miembros), el típico instrumento de unificación normativa o, lo que es igual, de imposición a los Estados de un derecho único.63Además de que al prevalecer el reglamento sobre los ordenamientos jurídicos de cada Estado miembro64(primacía normativa), su acatamiento es inmediato por todas las autoridades nacionales, sin que sea necesaria su incorporación previa a los sistemas jurídicos nacionales.
El objetivo de los reglamentos, como instrumentos de coordinación, no solo es evitar que los trabajadores migrantes pierdan sus derechos de seguridad social al ejercer la libertad fundamental a la libre circulación, sino también evadir una doble cobertura en situaciones transfronterizas.
Bajo esta luz, el primer instrumento en materia de coordinación de la seguridad social en Europa fue el Reglamento número 3, de 25 de septiembre de 1958, relativo a la seguridad social de migrantes, cuyo instrumento de aplicación era el Reglamento número 4, de 3 de diciembre de 1959. Ambos reglamentos correspondientes a la Comunidad Europea del Acero y el Carbón (CECA) -vigentes a partir del 1º de enero de 1959- tenían como objetivo garantizar la protección social de los trabajadores del carbón y del acero que se desplazaban a otros países.
A este tipo de disposiciones siguieron los Reglamentos de Coordinación 474/72 y 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativos a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, de cuyas modalidades de aplicación se ocuparía el Reglamento 574/72, de 21 de marzo de 1972.65
La creciente complejidad de los reglamentos 1408/71 y 574/72, derivada de las múltiples modificaciones realizadas a ambas disposiciones66impulsadas en su mayoría por la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, la adhesión de nuevos Estados al sistema de coordinación, la evolución de las legislaciones nacionales de seguridad social aunadas a la necesidad de reforzar la cooperación administrativa entre los Estados con la finalidad de hacer posible y efectiva la libertad de circulación en la UE, fueron los motores que impulsaron la revisión, simplificación y modernización de las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros.67
Por consiguiente, a partir del 1º de mayo de 2010 opera la sustitución de los Reglamentos 1408/71 y 574/7268por el Reglamento de base 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 200, 7.6.2004), y por el correspondiente Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 284 de 30.10.2009).
Al igual que las anteriores disposiciones, los Reglamentos CE 883/2004 y 987/2009 no reemplazan la legislación nacional, sino que se ocupan de coordinar los diferentes sistemas nacionales de seguridad social a fin de que cualquier persona que desee ejercer su derecho a la libre circulación y su derecho de residencia no sea discriminada con respecto a las personas que hayan estado residenciadas y hayan trabajado siempre en el mismo país.
Conforme al artículo 2 del Reglamento 883/2004, el ámbito de aplicación personal se circunscribe a los nacionales de un Estado miembro de la UE,69de Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza;70de un Estado parte del Espacio Económico Europeo,71a los apátridas o refugiados residentes en uno de los Estados miembros de la UE, en un Estado parte del Espacio Económico Europeo o Suiza, así como a los miembros de sus familias y los supérstites.
Igualmente, el Reglamento 883/2004 es aplicable a los supérstites de personas que hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea su nacionalidad si dichos supervivientes son nacionales de un Estado miembro de la UE, de un Estado parte del Espacio Económico Europeo, de Suiza, así como a los refugiados o apátridas residentes en el territorio de la UE, del Espacio Económico Europeo, o de Suiza.
Es necesario mencionar que en virtud del Reglamento CE 1231/2010,72los reglamentos 883/2004 y 987/2009 también son aplicables a los nacionales de terceros países y a sus familiares, pero deberán acreditar la legalidad de la residencia en un Estado miembro de la Unión.
Por su parte, el campo de aplicación material del Reglamento 883/2004 se amplía a la protección de las siguientes contingencias:73
Prestaciones de enfermedad (asistencia sanitaria e incapacidad temporal).
Prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas.
Prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales.
Prestaciones de invalidez.
Pensiones de vejez (jubilación).
Prestaciones de supervivencia.
Subsidios de defunción.
Prestaciones de desempleo.
Prestaciones familiares.74
Prestaciones de prejubilación.
Prestaciones especiales en metálico no contributivas.
Regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empleador o del armador.
Como consecuencia de lo anterior, el Reglamento 883/2004 se decanta por el mantenimiento del sistema de lista cerrada de prestaciones tanto contributivas como no contributivas de seguridad social, y a pesar de que amplía su campo de aplicación material en favor de los derechohabientes al extender su cobertura a los regímenes legales de prejubilación, no cubre la asistencia social75y médica, ni tampoco los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias.
Y es que ante la inexistencia de una legislación única en materia de seguridad social que sea aplicable a todos los ciudadanos de los diversos Estados miembros, los reglamentos 883/2004 y 987/2009 -cada vez con mayor dificultad- al coordinar la aplicación de las diversas normativas de seguridad social de los respectivos Estados no solo prescriben la aplicabilidad del sistema de seguridad social en los casos de desplazamiento en la UE, sino también decretan la procedencia, la determinación y el cálculo de las prestaciones, así como los requisitos para acceder a estas y demás particularidades del régimen de seguridad social establecidas por cada Estado miembro a través de su legislación.
Así, resulta claro que dentro de la UE imperan la disparidad y tipología de las prestaciones que integran las ramas del sistema de seguridad social existentes en las legislaciones nacionales coordinadas por los aludidos reglamentos.
4. REGLAMENTOS DE COORDINACIÓN VS. CONVENIOS BILATERALES
El artículo 6 del Reglamento 1408/71 establecía la sustitución de todos los convenios de seguridad social que vincularan a dos o más Estados miembros. Este precepto fue reproducido literalmente en la sentencia pronunciada el 7 de junio de 1973 por el antiguo Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea con motivo del caso Walder.76
Así es que la tesis de la derogación de los Convenios bilaterales sustentada en la imperatividad absoluta del Reglamento 1408/71 fue la que prevaleció hasta que el 7 de febrero de 1991, con motivo del asunto Rönfeldt, el Tribunal de Justicia de la UE determinó la no sustitución de los convenios bilaterales precedentes a la integración, cuando estos son más favorables para los trabajadores que la normativa comunitaria.77
De igual forma, las sentencias dictadas en los asuntos Thelen,78Naranjo,79Arjona,80Thévenon81y Grajera82 reiteran la aplicación más favorable de las disposiciones de un convenio bilateral. Siguiendo esta última línea de interpretación del Tribunal de Luxemburgo, el artículo 8 del Reglamento 883/2004 determina la aplicabilidad de los convenios de seguridad social suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado, lo que provoca que la aplicabilidad de los convenios se encuentre supeditada a su inclusión en el Anexo II del Reglamento 883/2004, modificado por el Reglamento 988/2009.
Generalmente, para resolver los conflictos normativos sobre la base de la aplicación del principio de la norma más favorable, los órganos jurisdiccionales han recurrido a los métodos básicos de acumulación o espigueo, inescindibilidad o conglobamiento e inescindibilidad de los institutos, o conglobamiento por instituciones.
Mientras la técnica de conglobamiento o globalización se avoca a la aplicación de la norma que en su totalidad resulte más favorable al trabajador, por el contrario el criterio de acumulación o espigueo -que normalmente ha sido el método seguido por el Tribunal de la UE-83implica la aplicación de una nueva norma que deriva de haber extraído de las normas concurrentes aquello que resulte más favorable al trabajador (una especie de Frankenstein84 o híbrido normativo).
Tratándose del método de la inescindibilidad de los institutos o conglobamiento de las instituciones toma como unidad de comparación el conjunto de normas relacionadas con cada una de las instituciones del derecho laboral, aplicándose la norma que regula de modo más favorable cada una de las instituciones comparadas.85Este método intermedio, a pesar de que permite el análisis de una institución completa, se limita a contenidos concretos de la norma y no a su totalidad, circunscribiendo su declaración a los aspectos particularmente impugnados, lo que provoca que se mantenga incólume la validez del resto de la norma.86Así es que la aplicación del principio de la norma más favorable resulta compleja ante su indeterminación y la disparidad de criterios aplicables por los órganos jurisdiccionales para determinar aquello que sea más favorable al operario.
5. PROPUESTA DE REVISIÓN AL SISTEMA DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 han sido modificados por las siguientes disposiciones: Reglamento CE 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009; el Reglamento CE 1231/201087del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, que extiende las disposiciones del Reglamento 883/2004 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos; el Reglamento UE 1244/2010 de la Comisión, de 9 de diciembre de 2010; el Reglamento UE 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012; el Reglamento UE 1224/2012 de la Comisión, de 18 de febrero de 2012; el Reglamento UE 1372/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 2013, y el Reglamento UE 1368/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2014.
Teniendo en consideración las diversas modificaciones que han sufrido los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, así como los resultados obtenidos, por un lado, en la consulta específica sobre la coordinación de las prestaciones de asistencia de larga duración y las prestaciones de desempleo llevada a cabo en 2013, y, por otro lado, en la consulta general sobre la coordinación de la seguridad social en la UE efectuada en 2015, la Comisión Europea -como parte de un paquete de movilidad laboral- presentó, el 13 de diciembre de 2016, una propuesta para la revisión de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, cuyos temas modulares son:
La exportación de las prestaciones de desempleo durante un periodo mínimo de seis meses, en lugar de los tres meses actuales. Sin embargo, los Estados miembros podrán exigir que los trabajadores hayan laborado durante al menos tres meses en su territorio para poder solicitar las prestaciones por desempleo en ese país. Ante el incumplimiento de este requisito los operarios deberán acogerse a la seguridad social de su Estado de origen.
En el caso de los trabajadores transfronterizos, que viven en un país, pero trabajan en otro y regresan a casa como mínimo una vez a la semana, se propone que el Estado miembro en el que hayan trabajado en los últimos doce meses sea responsable del pago de las prestaciones de desempleo.
Definir las prestaciones asistenciales de duración indeterminada y los supuestos para su procedencia tratándose de los ciudadanos desplazados.
Con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE,88y en aras de evitar prácticas desleales, la propuesta de la Comisión deja claro que los Estados miembros podrán decidir no conceder prestaciones sociales89a los ciudadanos desplazados económicamente inactivos.
La armonización de las normas jurídicas en materia de seguridad social con las sentencias pronunciadas por el Tribunal de Justicia de la UE, las que en su mayoría, en su calidad de fuentes subsidiarias del derecho de la Unión, se han encargado de subsanar las lagunas de los derechos primario y secundario.
El reforzamiento de las disposiciones administrativas sobre coordinación de la seguridad social en el caso de los trabajadores desplazados. La modificación propuesta por la Comisión Europea intenta garantizar que las autoridades nacionales dispongan de los instrumentos adecuados para comprobar el estatuto de los trabajadores desplazados en materia de seguridad social, y establece procedimientos más claros para la cooperación entre los Estados miembros a la hora de tratar los posibles casos de prácticas desleales y abusos.
Los anteriores puntos se vieron reforzados con la propuesta del Pilar Europeo de los Derechos Sociales, que ha servido a la Comisión para reiterar el análisis a escala europea del futuro de los sistemas de pensiones, a partir de un enfoque integrado en el que se tengan en cuenta los diferentes sistemas (régimen legal de seguridad social, planes de pensiones profesionales y personales), sobre la base de un método abierto de coordinación con objetivos comunes, creación de indicadores y mecanismos de seguimiento de las reformas nacionales que ofrezcan un marco para el intercambio de información y experiencias entre los Estados miembros.90
Como es evidente, ambas propuestas de la Comisión Europea muestran la necesidad de materializar la simplificación de la normativa que debiera imperar en el ámbito de la coordinación de los sistemas de seguridad social a partir del intercambio de información y el diálogo entre los Estados miembros. Lamentablemente, en contravención a la naturaleza y los principios del derecho social, del cual forma parte el derecho de la seguridad social, la naturaleza extraordinariamente técnica y complicada del marco legislativo existente, aunada a las múltiples modificaciones y la vasta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo han dificultado la determinación, interpretación y aplicación de las normas en materia de seguridad social.
Si bien el ejercicio del derecho a la libre circulación, como uno de los objetivos fundamentales del mercado interior de la UE, fue lo que propició la creación y el desarrollo de un sistema de coordinación en materia de seguridad social, es necesaria su modernización por parte de los órganos legislativos de la Unión con un verdadero sentir social y teniendo en cuenta la actual crisis que atraviesan los sistemas de pensiones europeos, cuyos efectos negativos han sido declarados como violatorios del derecho a la seguridad social por los dos grandes sistemas de protección de los derechos humanos que operan en Europa en ámbitos geográficos distintos: el de la UE y el del Consejo de Europa.
Es inaplazable la labor de simplificación de la normativa que integra el sistema de coordinación en materia de seguridad social y la clarificación de situaciones, posiciones, definiciones y ámbitos de su aplicabilidad, acompañada de una mayor información sobre los derechos que confiere la legislación comunitaria, pues de esta forma se facilitará su ejercicio y se incrementarán las oportunidades para lograr la movilidad efectiva y la estabilidad económica sin que ello implique el detrimento de los derechos sociales de los grupos vulnerables destinatarios del régimen de seguridad social que resulte aplicable.
