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INTRODUCCIÓN
Este trabajo se estructura en tres apartados y las conclusiones finales. En el primer apartado se establece que la pobreza es, en sí, una vulneración de los derechos humanos, tan grave como otras respecto de las cuales la humanidad ha ido tomando conciencia a lo largo de la historia y ha establecido mecanismos jurídicos para combatirlas. Si bien hay conciencia respecto del impacto de la pobreza, y bastante acuerdo en que constituye una vulneración de derechos humanos, no lo hay respecto de su tratamiento jurídico.
En el segundo apartado revisamos algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la que no ha declarado, al menos en casos contenciosos, que la pobreza configura por sí misma una vulneración de derechos, pero sí se aproxima a lo que podemos catalogar como un enfoque de derechos humanos del fenómeno.
Luego, a modo de ejemplo, se analizan dos aspectos de la legislación chilena para demostrar que el contenido de legislaciones sectoriales puede incidir fuertemente en la mitigación o profundización de las situaciones de pobreza, lo que debiera ser considerado como un problema jurídico.
Finalmente, se propone que la legislación, cuando produce el efecto de crear o profundizar la pobreza, y, por ende, vulnerar derechos humanos, puede ser declarada inconstitucional por los órganos competentes, por lo que debe ser este un factor por considerar en los controles de constitucionalidad y de convencionalidad, así como en instancias internacionales para determinar la responsabilidad de los Estados.
1. ALCANCES DE LA POBREZA COMO PROBLEMA DE DERECHOS HUMANOS
Para Shetty, director de la Campaña del Mileno de las Naciones Unidas, “en el mundo actual, no existe mayor desafío que combatir la pobreza extrema”.1La pobreza en que viven muchos de nuestros semejantes es un atentado a los derechos humanos. Aun cuando no existe en los catálogos de derechos algo así como el derecho a no vivir en pobreza, al revisar los efectos que esta produce en las personas podemos advertir que atenta contra varios derechos esenciales. “La miseria es una situación límite grave, cargada de violencia”,2“es la expresión más fehaciente de los derechos humanos sociales y económicos”.3Creemos que los derechos humanos son indivisibles,4“la interdependencia e indivisibilidad entre los [derechos] civiles, políticos, sociales y culturales resulta obligada”, de lo contrario, “los [derechos] civiles personalísimos corren el riesgo de verse vaciados en su contenido”.5Por tanto, consideramos que la pobreza es un atentado a los derechos fundamentales en sí mismos. Como sostiene Faur, y como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),6“la pobreza constituye una violación de derechos humanos”.7En la medida en que la pobreza, y particularmente la extrema pobreza, afectan al desarrollo humano, afectan también “la satisfacción de los derechos humanos”.8Según Pogge, a los “bienes básicos”, entre los que considera los de subsistencia, tales como alimentos y bebidas, ropa, vivienda y acceso a prestaciones de salud, “se les debería reconocer la condición de objetos de derechos humanos”.9
Pensamos que estos bienes básicos equivalen a la línea de pobreza, por ende, quienes se encuentren por debajo de ella no ven satisfecho el goce de sus derechos más esenciales. Desde una perspectiva jurídica, “nada impide que se desarrollen criterios o indicadores que delimiten el significado del derecho al agua, a la alimentación o al más alto nivel posible de salud”,10así como a cualquier otro derecho, cualquiera sea su naturaleza. Con ello la idea de línea de la pobreza puede alcanzar un cariz normativo. Mucho se ha avanzado en el plano de la salud, al ser definidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) las determinantes sociales de esta, con el objeto de reducir las inequidades sanitarias.11
Al definir los objetivos de desarrollo del milenio se realizaron “esfuerzos teóricos por definir las múltiples formas en que vivir en situación de pobreza resulta una violación de derechos humanos”.12
Como se ha establecido que la pobreza constituye una violación de los derechos humanos, se debe avanzar en las consecuencias que de ello se derivan. Tal como la humanidad ha prohibido prácticas como la esclavitud y la tortura, que en alguna época se consideraron lícitas, también debería avanzar en el sentido de prohibir la pobreza. Así como la comunidad internacional ha ido paulatinamente asumiendo su responsabilidad en diversos temas, no debe olvidarse que “también posee responsabilidades en la superación de la pobreza”.13Petrella, politólogo y economista italiano, está impulsando una campaña en ese sentido, denominada “Declaramos ilegal la pobreza”.14En una línea similar, quizá algo más sistémica, Pogge dirá que “la magnitud y extensión de las privaciones económicas actuales indican la necesidad de reformar el orden económico global imperante”.15Petrella propone: “comencemos por declarar ilegal la pobreza, como en el siglo XIX se declaró ilegal la esclavitud. Nadie podía ser esclavo ni nadie tenía derecho a tener un esclavo, eso permitió hacer muchos progresos, hacer muchas nuevas legislaciones”.16Y prosigue: “declarar la pobreza ilegal es el primer paso que debemos dar con todas las consecuencias”17que de ello deriven.
Como juristas hemos de reconocer que en materia de derechos humanos nuestra disciplina va detrás de la sociedad. Los derechos humanos son conquistas sociales que el derecho recoge, los positiviza y los transforma en derechos fundamentales.18Los derechos fundamentales no son privilegios.19
Las situaciones de pobreza conllevan un atentado a la dignidad, e implican vulnerar varios derechos. Los conceptos de pobreza, equidad y derechos humanos se encuentran vinculados.20Ya el preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos llamaba la atención sobre esta relación.21El núcleo absoluto de la pobreza implica la existencia de algunas necesidades básicas urgentes,22todos aspectos que se pueden relacionar con derechos humanos, como el derecho a la salud, el derecho al trabajo, al medio ambiente libre de contaminación, a la participación, entre otros.
“Las múltiples definiciones de pobreza tienen en común la evidencia de una carencia, de un déficit para acceder a niveles de vida dignos”;23más aún, “la pobreza es la negación de la dignidad humana [la que] actualmente se caracteriza por el hecho de ser reconocido como ciudadano. Por tanto la pobreza […] es la negación de la ciudadanía”.24Bien sabemos que la dignidad y la ciudadanía son base y sustento de los derechos humanos -se habla del “derecho humano a una igual oportunidad de participación política”-,25por lo que un atentado a la dignidad y el desconocimiento de la ciudadanía no pueden ser sino una vulneración de estos últimos. Los derechos culturales “actualmente son ‘derechos habilitantes’. Sin que sean reconocidos y observados, sin que se aplique el derecho a la identidad cultural, la educación y la información, no puede garantizarse la dignidad humana ni pueden hacerse efectivos plenamente otros derechos humanos”.26Los derechos sociales “tienen que ver con la supervivencia y el disfrute de las condiciones materiales que posibilitan el ejercicio real de la libertad o de la autonomía”.27 Considerando que los pobres pueden ejercer estos derechos, es forzoso concluir que no gozan, en la práctica, de muchos contenidos en los catálogos. “La violación de los derechos económicos, sociales y culturales trae aparejada una violación de derechos civiles y políticos”,28existe entre ambos, y sobre todo en el nivel de disfrute, una relación difícil de romper. Esto nos lleva a sostener que la pobreza no afecta solo a los mal llamados derechos de segunda generación, como podría pensarse por su contenido económico, sino a los derechos humanos como tales. En palabras de Dulitzky, “si bien la pobreza pareciera estar relacionada con los derechos económicos, sociales y culturales, también el disfrute de los derechos civiles y políticos depende de que los primeros se vean satisfechos”.29 Por ello, la “suerte de minoría de edad”30con que suelen ser tratados los derechos sociales afecta a todos los derechos en su totalidad. No debiera por ello llamar la atención que, al menos en el contexto interamericano, “la gran mayoría de las víctimas son pobres o se encuentran en situación de pobreza”.31
Los tratados no solo prohíben violaciones directas de los derechos humanos, sino también establecen la responsabilidad estatal por constituir progresivamente mejores condiciones para el disfrute de los derechos, y por ello deben corregir las condiciones que impiden el goce del derecho a la salud, a la educación, a la información, a la privacidad, a un nivel de vida adecuado, condiciones laborales, participación y no discriminación.32La inacción de los Estados por superar las situaciones de pobreza configura una vulneración de derechos, en cuanto quienes viven en situación de pobreza ven vulnerados, al menos, todos los derechos mencionados.
Petrella denuncia que “nuestras sociedades están convencidas de que la pobreza es parte de la ‘naturaleza de las cosas’”.33Sin embargo, no es algo natural, es producto de la acción humana, y por ello puede ser evitada, tal como otras vulneraciones de los derechos humanos. La pobreza es una cuestión relacional, se vive en pobreza en la medida que otros vivan en riqueza. La pobreza “no se debe solamente a situaciones económicas”.34
La situación de pobreza produce efectos muy similares a la tortura, tanto en el plano personal como en el social. La tortura, más allá del dolor físico, provoca efectos posteriores, pues desencadena en el sujeto que la sufre un estado deshocky de estrés. También el entorno sufre las consecuencias,35se le inflige un castigo, se siembra la desconfianza36y se rompen lazos de solidaridad o redes de apoyo.37
Quienes han sufrido tortura reportan que se produce “una profunda sensación de indefensión, de vulnerabilidad, desamparo e incertidumbre”;38la vida se vuelve “extremadamente adversa”;39experimentan “emociones intensas de miedo, humillación y desolación”;40de incertidumbre frente al futuro;41de fragilidad;42se afecta “la calidad de vida”;43se truncan los “proyectos de vida”;44se desintegran las familias ante la necesidad de vivir como allegados o buscar otros modos de subsistencia;45se sufre discriminación;46falta de oportunidades para los hijos, lo que perpetúa el círculo de la pobreza.47Todo ello incide “sobre su autoestima, su sentimiento de dignidad”.48Estos testimonios bien podrían ser ofrecidos por una persona que vive en situación de pobreza respecto de lo que debe enfrentar a diario. Se ha señalado también, entre los efectos de la tortura, que esta “provoca efectos traumáticos permanentes que en casos extremos pueden llegar a la desintegración de la personalidad”,49produce “un profundo deterioro de su identidad y dignidad”,50cuestiones que bien podrían afirmarse de quienes han vivido situaciones de pobreza extrema. Asimismo, “produce gran sufrimiento y pérdidas individuales, familiares, sociales, culturales y de los valores humanos”.51
La tortura “siembra el terror en la víctima”,52así como la pobreza provoca miedo. Como magistralmente se grafica en una canción: “siempre tuve un miedo inconcebible a la pobreza”.53
El contexto que produce la tortura, al igual que el que produce la pobreza, afectan a la familia y especialmente a los niños.54
Tanto en situaciones de pobreza como de tortura el problema tiende a invisibilizarse. “La percepción de esta situación adversa y frustrante se exacerba por el desinterés, la incredulidad y la negación de la sociedad”,55y es aún más frecuente la invisibilización de la pobreza. La tortura de un individuo provoca indignación en la sociedad, pero no así la muerte de miles de niños por circunstancias que perfectamente se podrían evitar.56Aun cuando “por lo menos un tercio de todos los seres humanos todavía muere por causas relacionadas con la pobreza”,57para algunos pareciera que “el mundo está bastante bien”.58Esta invisibilización de la pobreza a nivel global también se da a nivel local.
Son frecuentes los problemas de medición de la pobreza, cuando no directamente de manipulación de datos, o la elección de métodos que arrojen un número menor de pobres,59lo que no viene sino a acentuar esta tendencia, y dificulta por ello advertir las violaciones de derechos asociadas a las situaciones de pobreza.
“La intensidad del efecto de la tortura se encuentra determinada por la sensibilidad individual, las construcciones culturales, sociales e históricas”,60lo que ocurre también con la pobreza. Cuando socialmente esta se asume como algo natural e inevitable, el dolor y el desamparo que provoca en las víctimas que la sufren es sin duda mayor, lo que es una forma de violencia.
La tortura busca silenciar a la población, más que obtener información de la persona torturada, como era anteriormente su objetivo.61Las personas en situación de pobreza también se ven silenciadas y excluidas de la sociedad. Si bien pueden, en lo formal, mantener intactos sus derechos políticos, la situación en que se encuentran dificulta enormemente su ejercicio, lo que hace más grave su marginación de la sociedad.
La participación política es uno de los derechos humanos más básicos en una democracia. En esta situación, “la democracia se va a paseo porque solo pueden decidir los que saben. Así pues, la desigualdad en el conocimiento se convierte en fuente de desigualdad en la ciudadanía”.62La desigualdad en el acceso a conocimientos sin duda repercute en la posibilidad de tomar decisiones, que no es sino la libertad en sí misma. “Una vida marcada por el determinismo de las desigualdades entre personas y países es una negación extraordinaria de la libertad”.63La CIDH ha sostenido que “la pobreza extrema puede afectar seriamente la institucionalidad democrática, pues constituye una desnaturalización de la democracia y hace ilusoria la participación ciudadana”.64
La pobreza tiene relación con el poder, elemento importante al momento de configurar el sistema democrático. Los pobres van quedando sin voz en las democracias representativas contemporáneas. “Los ricos son poderosos, que logran a menudo influenciar las decisiones políticas a su favor y que son capaces incluso de adueñarse del poder político”.65Se pierde el sentido de larespública y se debilita el sentido y la cultura de la solidaridad y el compartir que debiera caracterizarla.66
Ligado al tema de la ciudadanía está la posibilidad efectiva de ejercer los derechos. “Las personas pobres y sin educación son incapaces de plantear reivindicaciones”,67por lo que quienes viven en situación de pobreza, como se podrá advertir al revisar los casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), son víctimas frecuentes de vulneraciones de sus derechos más elementales.
La Corte IDH ha señalado que “el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”.68
La pobreza también se relaciona estrechamente con el derecho a la salud, a tal punto que un compromiso con la salud implica un compromiso por reducir la pobreza.69En el ámbito de la salud, una reflexión sobre las condiciones que inciden en ella demuestra que están lejos de ser controlables por este sector. Con una mirada de derechos humanos, estas condiciones consideran alimentación adecuada; educación universal, al punto de permitir plena participación económica, social y política; viviendas y entornos urbanos que promuevan la salud; empleo digno.70
Se ve afectada también la igualdad ante la ley. Petrella advierte que en situación de pobreza “las personas que son diferentes se convierten en desiguales”.71
Podemos advertir que la pobreza no es únicamente un problema económico. Involucra al ser humano en su totalidad, incluyendo sus relaciones personales y familiares. Faur sostiene que junto con aspectos económicos la pobreza implica aspectos éticos, que son inseparables de los primeros.72
Al existir más de novecientos millones de pobres, millares que mueren de hambre, etnias y modos de vida que desaparecen, desigualdad de género y deterioro climático, no podemos “hablar de una crisis financiera coyuntural”.73La pobreza es un fenómeno multicausal, y debe ser abordada como tal.
Por ello requiere un abordaje integral que considere la perspectiva de derechos humanos. Las estrategias que se enfocan exclusivamente en algún aspecto (como salud y pobreza), sin perspectivas amplias ofrecidas por la equidad y los derechos humanos, pueden fracasar. Al contrario, una perspectiva de derechos humanos puede ofrecer un cuadro de referencias universal para identificar condiciones de inequidad.74Ello permite dar una perspectiva jurídica al combate a la pobreza. Un enfoque de derechos humanos traslada la acción para aliviar la pobreza desde el ámbito voluntario de la caridad, la ética y la solidaridad, al dominio legal.75Con ello no queremos decir que la solución al problema de la pobreza sea de índole jurídica, se requiere el aporte de diversas disciplinas y una comprensión holística de las condiciones de vida de las personas.76
No corresponde en este trabajo ofrecer una propuesta concreta de solución al problema de la pobreza, pero sí llamar la atención de la necesidad de considerar el aspecto jurídico, y especialmente la perspectiva de derechos humanos, en cualquier enfoque que se asuma.
Son así muchos los derechos que se ven afectados en situación de pobreza. Dentro de los objetivos de desarrollo del milenio de las Naciones Unidas se encontraba la erradicación de la pobreza extrema y del hambre, el que se ha relacionado con el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Pidesc) (derecho a un nivel de vida adecuado para la persona y su familia).77
La pobreza extrema es una “violación de los derechos humanos más fundamentales”.78Braveman y Gruskin sostienen que la pobreza no es en sí misma una violación de los derechos humanos; sin embargo, sostienen, la acción o inacción gubernamental que conduce a la pobreza, o el fracaso gubernamental para responder adecuadamente a las condiciones que crean, exacerban y perpetúan la pobreza y la marginación, normalmente reflejan -o están fuertemente conectadas- con violaciones o negaciones de derechos humanos.79Discrepamos con las autoras en el sentido de que la pobreza sí puede considerarse en sí misma una violación de los derechos humanos, precisamente por las razones que ellas entregan. “El lenguaje de los derechos humanos permite una mejor formulación de un criterio nuclear de justicia básica complejo y aceptable internacionalmente”.80El aceptar las consecuencias que derivan de considerar la pobreza un problema de derechos humanos abre el camino a la búsqueda de soluciones, a la fijación de un estándar internacionalmente aceptado y vinculante.
La pobreza no es distinta a otras vulneraciones de derechos humanos o de naturaleza diferente. No es tan solo una situación en la que se producen violaciones, sino una violación en sí misma.
2. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y POBREZA
Aun cuando la Corte IDH no se ha pronunciado, en casos contenciosos, directamente sobre la pobreza, podemos advertir en algunos de sus fallos, aunque sea de modo incipiente, un enfoque de derechos humanos para acercarse al tema.
“El sistema interamericano aún de manera irregular y no necesariamente coherente, ha comenzado a explorar distintas posibles relaciones entre pobreza y derechos humanos”.81En lo que sigue revisaremos tres fallos de la Corte, a fin de apreciar cómo la situación de pobreza se añade a otros factores para configurar las vulneraciones que se constatan, advirtiendo que la pobreza es, en sí misma, una violación de derechos humanos que se viene a sumar o a agravar otras vulneraciones producidas por los mismos hechos.
2.1. Caso Niños de la Calle
En este caso se puede advertir este enfoque en algunos de sus pasajes. En sus argumentos, la Comisión “hizo especial referencia […] al hecho de que vivían en las calles”,82poniendo el acento en las condiciones de pobreza y marginación de las víctimas.
En el Considerando 180, resumiendo los planteamientos de la CIDH, se hace referencia al “grave riesgo para el desarrollo e inclusive para la vida […] misma a que se ven expuestos los ‘niños de la calle’ por su abandono y marginación por la sociedad”,83pasaje en el que se advierte que la situación de abandono y marginación, en otras palabras, la situación de pobreza de las víctimas, es la que puso en riesgo su desarrollo y su vida.
En el Considerando 184 la Corte, también en consonancia con la opinión de la CIDH, establece que dicho organismo “describió a los tres niños víctimas de los hechos de este caso como personas que vivían en condiciones socioeconómicas extremadamente precarias”.84Más aún, establece que el “Estado exacerbó el riesgo de violaciones de derechos en perjuicio de los niños de la calle al no tomar medidas oportunas”.85Se colige que el Estado es responsable de la muerte de los niños, no tanto por el hecho de haber sido sus propios agentes quienes la provocaron, sino por su negligencia e inacción al no haberse preocupado oportunamente por las condiciones de pobreza en que vivían.
En el Considerando 191, la Corte IDH sostiene que:
... cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria […]. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.86
En este pasaje queda, a nuestro juicio, clara la vinculación entre la situación de miseria y la vulneración de derechos como la integridad física, psíquica y moral, y el derecho a la vida.
La Corte constata que las autoridades judiciales “faltaron al deber de adelantar una investigación y un proceso judicial adecuados”,87frente a lo cual cabe preguntarse qué habría ocurrido en caso de que las víctimas no hubiesen sido niños de la calle, sino personas acomodadas. Esta constatación de la Corte viene a dejar en evidencia la discriminación de que son objeto las personas pobres. Podría pensarse que la discriminación es consecuencia de la pobreza, pero que la pobreza no es en sí la vulneración a la que se debe hacer frente. Sin embargo, debemos considerar que un mismo hecho puede implicar la vulneración de más de un derecho, y eso es lo que ocurre en este caso.
2.2. Caso Sawhoyamaxa
La Corte, en el Caso Sawhoyamaxavs. Paraguay, en el Considerando 191 hace referencia al hecho de que “los miembros de la Comunidad viven en condiciones de extremo riesgo y vulnerabilidad, por lo que tienen serios impedimentos económicos”.88Siendo el fondo del asunto una disputa de tierras, llama la atención que la Corte advierta esta circunstancia. “La población que vive en situación de pobreza con frecuencia detenta menores posibilidades de acceso a recursos sociales, económicos e institucionales para acceder a servicios fundamentales”.89 Dada la falta de acceso de la comunidad a sus tierras tradicionales, se ha producido esta situación de pobreza, lo que afecta el acceso de sus miembros a una serie de derechos supuestamente garantizados por el Estado. La sentencia relata cómo la falta de acceso a servicios estatales lleva a que, en ocasiones, los nacimientos y las muertes ocurridos en el seno de la comunidad sawhoyamaxa no sean registrados, lo que implica que esas personas simplemente no existen para el Estado paraguayo, por lo que esta invisibilización y falta de reconocimiento constituye una situación de pobreza absoluta. Señala la Corte que estas personas “han permanecido en un limbo legal en que, si bien nacieron y murieron en el Paraguay, su existencia misma e identidad nunca estuvo jurídicamente reconocida, es decir, no tenían personalidad jurídica”.90
Un caso que aparentemente versa sobre la tenencia de tierras ancestrales termina siendo en realidad sobre la condición de pobreza en que viven los miembros de la comunidad sawhoyamaxa. La sentencia relata una serie de muertes producidas por enfermedades, muchas de las cuales no se hubiesen producido de no mediar la situación de pobreza, y más aún, hubiesen podido ser oportunamente atendidas.91La Corte atribuye dichas muertes “a la falta de prevención adecuada y adopción de suficientes medidas positivas por parte del Estado, el que estaba al tanto de la situación de la comunidad y era razonable esperar que actuara”.92
Se advierte la discriminación y postergación de que son objeto las personas en situación de pobreza por parte del sistema judicial. “Si bien el procedimiento de restitución territorial está revestido de complejidad, la violación al plazo razonable en el mismo se debe al prolongado periodo que el expediente permanecía en las diversas oficinas estatales, aún cuando trámites triviales eran tratados ante ellas, omitiendo respetar y resolver lo solicitado dentro del plazo”.93
En este caso, la Comisión advierte que se ha privado a la “comunidad indígena y a sus miembros no solo de la posesión material de sus tierras sino además de la base fundamental para desarrollar su cultura, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica”,94condenándola a vivir bajo condiciones que califica de “infrahumanas”.95Se observa así la necesidad de una mínima base material para poder vivir la propia cultura, con lo que se evidencia que el análisis del tema de la pobreza involucra muchos otros factores. Frente a los argumentos del Estado, la Corte expresa que mirar “la cuestión indígena exclusivamente a través de la productividad de la tierra y del régimen agrario […] resulta insuficiente a las peculiaridades propias de dichos pueblos”.96
Las condiciones de vida de la comunidad son algo no debatido. Sostiene la Corte que “no existe controversia entre las partes respecto a que las condiciones en las que viven los miembros de la comunidad sawhoyamaxa son inadecuadas para una existencia digna, ni respecto a la realidad e inminencia del peligro que tales condiciones representan para su vida”.97¿Para qué dar por sentado este hecho si la causa versa sobre la posesión de tierras? El tema de fondo son las condiciones de pobreza de la comunidad, cuyos efectos implican la vulneración de derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos.
Esta situación no es algo aislado; Houtart señala que “los daños sociales no son menos importantes: destrucción del entorno vital de muchos pueblos originarios, polución de las aguas y de los suelos que afecta también la salud, desplazamiento de poblaciones, éxodo rural, etc., todos costos que no son pagados por el capital, sino por las comunidades, las sociedades, los individuos”.98
2.3. Caso Yakye Axa
Se trata de un caso similar al anterior, también de una comunidad indígena contra el Estado de Paraguay.
En esta sentencia, en el Considerando 98, la Corte establece que el procedimiento administrativo seguido ante las autoridades del Estado “desconoció el plazo razonable consagrado en la Convención Americana. Además el Tribunal observa que este procedimiento se mostró abiertamente inefectivo para atender las solicitudes de reivindicación de las tierras que los miembros de la Comunidad indígena Yakye Axa consideran como su hábitat ancestral y tradicional”99. Nuevamente se advierte el abandono de las autoridades administrativas a sectores empobrecidos, postergando innecesaria y negligentemente la solución a sus problemas.
Esta cuestión no es propia ni exclusiva de autoridades administrativas. En el Considerando 114 de la sentencia que analizamos se señala que “los miembros de la Comunidad Yakye Axa contaron con el patrocinio de un abogado defensor después de dos años y seis meses de iniciado el procedimiento”,100a pesar de disposiciones constitucionales y legales que establecen la obligación del juez de designar abogado defensor en caso de que la parte procesada carezca de uno. Se advierte acá entonces la negligencia de autoridades jurisdiccionales, así como de particulares, para asegurar el derecho a la defensa.
Las “condiciones de extrema precariedad y pobreza”101forzaron el desplazamiento de la comunidad a sectores urbanos, sin perder por ello el derecho a sus tierras ancestrales. “El territorio que reclaman [los miembros de la comunidad] es un lugar sagrado, es el único lugar donde tendrán plena libertad porque es la tierra que les pertenece, es el lugar donde podrán recuperar la convivencia, la cultura y la alegría”,102señala la Comisión entre sus alegatos; resulta interesante advertir, al igual que en el caso anterior, el vínculo entre el territorio y la forma de vida, por lo que impedir el ejercicio de actividades que redundan en su libertad e incluso en su alegría constituye un factor de empobrecimiento; aquí es claro que la calidad de vida y la dignidad se ven enormemente afectadas.
Al igual que en el caso anterior, se busca la responsabilidad del Estado por las muertes producidas “como consecuencias de las precarias condiciones médicosanitarias, de agua y de alimentación en las que se ha visto obligada a vivir la Comunidad Yakye Axa”.103Ello porque “la situación de vulnerabilidad extrema, indefensión y riesgo de la Comunidad Yakye Axa está dada […] por las condiciones materiales y económicas de extrema precariedad y pobreza en las que vive, sumado a las condiciones de inaccesibilidad geográfica y económica para la atención médica”,104como sostienen los representantes de las víctimas. En definitiva, alegan que “las precarias condiciones materiales y de pobreza en las que hoy viven explicitan la afectación del disfrute pleno y efectivo de derechos tan fundamentales como el derecho a la salud, el derecho a la alimentación y el derecho a la educación”,105a partir de lo cual podemos advertir que es la pobreza en sí la que viola los mencionados derechos.
3. LEGISLACIÓN Y POBREZA
La legislación puede profundizar o perpetuar situaciones de pobreza. El derecho suele estar del lado de los más fuertes, pero “también puede operar como un instrumento al servicio de los sujetosmás débiles”,106 transformándose en un instrumento para avanzar en el combate a la pobreza.
La ley se constituye en este sentido como una herramienta para enfrentar este problema, de este modo se pueden encontrar leyes que directamente aportan medios o regulan situaciones que tienen por objeto superar la pobreza. Aun así, y esto es una realidad, también existen leyes que indirectamente acrecientan el problema constituyéndose de esta forma como fuente de la pobreza.107
En la Antigüedad y en el Medioevo, hasta los comienzos del capitalismo, podemos encontrar mecanismos institucionales destinados a paliar situaciones de pobreza.108No es este por tanto un tema nuevo; los beneficios que otorgaban las leyes fueron convirtiéndose en derechos. Sin embargo, la irrupción de la “contrarreforma neoliberal”109vino a frenar este proceso, dificultando el conceptualizar la pobreza, tanto por parte de los Estados como de los particulares, como un problema de derechos humanos. Las conquistas de beneficios fueron “precarias, nunca garantizadas de una vez y para siempre”.110En otros términos, no se han tratado como derechos fundamentales y, por ende, sujetos a cambios políticos que inciden en cambios legislativos. En la medida en que los reconozcamos como auténticos derechos fundamentales quedarían sujetos a la obligación de no regresividad.
Tendemos a mirar el trato que dan los gobernantes a sus ciudadanos para evaluar las políticas públicas, “por lo que no prestamos atención a los efectos”.111En lo que sigue haremos precisamente eso, mirar los efectos, es decir, las implicancias de la legislación chilena en dos ámbitos: la legislación laboral y la forestal; estos casos sirven para ejemplificar y demostrar cómo la legislación está lejos de ser inocente en lo que respecta a la superación, mantención o profundización de la situación de pobreza, y la consecuente vulneración de derechos humanos.
3.1. Derecho individual del trabajo
El denominado “Plan Laboral”, implementado en 1979, vino a cambiar el paradigma de protección al trabajador, propio del derecho laboral. Las reformas posteriores, realizadas en Chile después del retorno a la democracia en 1989, han introducido cambios en la legislación laboral, pero sin variar el paradigma.112
La legislación busca flexibilidad laboral y hacer más eficiente el funcionamiento del mercado, y pone el énfasis en este último aspecto más que en la protección de los derechos de los trabajadores. Entre otras, la Ley 19.010, del año 1999, sobre término del contrato de trabajo; y la Ley 20.123, del año 2006, que regula la subcontratación, apuntan en este sentido.
Hablar de adaptabilidad y negociación de los derechos -a veces fundamentales- del trabajador en la relación laboral implica afectar la sustentabilidad, la estabilidad y la seguridad laboral de los trabajadores,113lo que lleva incluso a situaciones de trabajos que “se caracterizan por su insuficiencia, porque no proveen al trabajador o trabajadora de ingresos y remuneraciones suficientes”.114Todo ello redunda en una situación de desmedro del trabajador frente al empleador, quien puede así imponer condiciones que, en la práctica, el trabajador no se encuentra en posición de negociar. Ello va profundizando no solo las desigualdades sociales, sino también la situación de pobreza, y hace cada vez más difícil que los trabajadores puedan romper el círculo de la pobreza.
Se produce así la precarización de la relación laboral, y se generan relaciones laborales atípicas, desreguladas y desprotegidas. “La pobreza es profundizada cuando nos encontramos frente la precariedad del trabajo, y existen reformas laborales que han profundizado la precariedad”.115
Cuando se da el fenómeno de la precarización, los empleos “no son seguros y están desprotegidos porque se encuentran en mayor o menor medida al margen del derecho del trabajo. Se caracterizan por su inseguridad, debido al nulo o bajo acceso a la protección o seguridad social básica, y por la desprotección por parte de la legislación”.116 Cuando la flexibilidad implica detrimento y precariedad laboral, entonces el derecho del trabajo deja de cumplir su finalidad. No busca ya igualar posición de empleadores y trabajadores y renuncia a su rol protector.
Este marco contribuye a aumentar la desigual repartición de riqueza y aumentar así la brecha entre ricos y pobres.117
La legislación, para cumplir con el fin esperado del derecho del trabajo y contribuir al bien común -finalidad del Estado de Chile conforme al artículo 1 de la Constitución- debería brindar seguridad laboral y social, estabilidad y continuidad en el empleo; así como asegurar remuneraciones suficientes y dignas que permitan la subsistencia del trabajador y de su familia. Al no hacerlo se vulnera el artículo 7, literal a) N° ii) del Pidesc, el cual dispone que los Estados deben garantizar una remuneración que proporcione como mínimo a los trabajadores, las “condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias”.118
Podemos así advertir que la legislación laboral en Chile está perpetuando la pobreza sin mirar sus causas.
3.2. Legislación forestal y comunidades mapuche
El impacto de la legislación forestal en la vida de las comunidades indígenas, y particularmente en el caso del pueblo mapuche en el sur de Chile, es enorme.
Se ha fomentado la forestación, con miras al desarrollo del sector exportador, con un resultado sin duda favorable en este aspecto, pero, al mismo tiempo, esto ha afectado y ha sumido en la pobreza a las comunidades indígenas. Se han creado “grandes riquezas para los propietarios de dichas industrias”,119pero al mismo tiempo los habitantes de los lugares donde esa riqueza de produce se han empobrecido. Se advierte acá cómo el problema de la concentración de la riqueza no puede separarse, en el enfoque de derechos humanos, del problema de la pobreza. Un análisis de la riqueza y la pobreza requiere una mirada más amplia y global que la tradicional aproximación económica, en especial -pero no exclusivamente- cuando analizamos el problema en el contexto del mundo indígena. Esta perspectiva más amplia nos obliga a considerar, dentro de la idea de pobreza, la eventual afectación de la vida cultural.
Es interesante en este sentido recordar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco rol 1773-2008,120 que se refiere al impacto medioambiental en losmenoko, manantiales que tienen el carácter de sagrados por tanto, son un espacio relevante para la cosmovisión mapuche. Estos son lugares “de trascendencia ambiental, socioeconómica y cultural, que cumplen con las finalidades básicas para la subsistencia y bienestar de las comunidades y sus familias”.121Así, afectar losmenokoimplica afectar la identidad física y psíquica de la etnia, puesto que significa una pérdida de identidad cultural. Cabe recordar que la “identidad cultural es un componente o agregado del propio derecho a la vidalato sensu”.122
La sentencia en cuestión hace referencia también al hecho de la “proliferación de especies exóticas donde antiguamente recogían las yerbas [sic] medicinales, todo lo cual implica la destrucción del medio ambiente en que viven”;123queda así de manifiesto que la protección ambiental tiene por objeto la protección de quienes viven en ese entorno, y cómo en este caso implica la protección de la cultura, por ello afectar prácticas culturales mediante la modificación del entorno es un factor de empobrecimiento. “El derecho a un medioambiente libre de contaminación”, en concepto de la Corte, “es un concepto de carácter antropomórfico en la medida que son los seres humanos quienes definen la calidad del entorno deseable y quienes han convertido ámbitos antes jurídicamente irrelevantes en derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, todo lo cual responde a una perspectiva de calidad de vida”.124Recuerda el sentenciador que “en el concierto del derecho internacional, de manera consensuada y oficial existe acuerdo desde 1972 al menos, de la protección del medio ambiente en una concepción amplia”,125que incorpora por ello elementos culturales. Por todos estos elementos considera que al afectarse elmenokose ha afectado “la integridad física y psíquica de esa etnia [mapuche], se agravia en su naturaleza humana y la calidad de vida”;126resulta interesante que la afectación del derecho es a la etnia, es decir, a una comunidad y no necesariamente a uno o más individuos.
La afectación entonces de la vida comunitaria, que redunda en una afectación de la cultura, termina por empobrecer a la comunidad y a quienes la componen. Proyectos forestales, o de otra índole, afectan el desarrollo de “actividades culturales y religiosas”,127y contribuyen a profundizar el empobrecimiento, cuestión que no siempre se advierte. La destrucción de pueblos indígenas y sus sistemas culturales se trata normalmente como algo externo al sistema económico.128
La forestación, facilitada y promovida a través de la legislación, afecta los recursos hídricos, de modo tal que las comunidades ya no tienen agua,129junto con disminuir “la productividad de los suelos”,130lo que dificulta la producción agrícola tradicional. Esto afecta el sustento de las personas que habitan en estas comunidades, el valor de los predios y produce migración a las ciudades, con el impacto cultural que ello conlleva. Los “daños colaterales que este sector de la economía representa para las comunas aledañas a las grandes empresas forestales, y específicamente, a las comunidades indígenas, quienes han visto estancada su situación sociocultural y económica”,131vienen a profundizar el problema que analizamos. Este fenómeno no solo se observa entre los mapuche en Chile, Houtart advierte que en general “los campesinos son expulsados de sus tierras y son millones los que tienen que migrar hasta las ciudades, a los barrios marginales”.132
“En las comunidades mapuches se ha desencadenado una importante tasa de emigración hacia los centros urbanos”,133migración que ha repercutido “en la economía interna de esta etnia la cual basa su comercio en trueques y cooperación entre comunidades aledañas. Esto ha ido de la mano con la pobreza en los sectores donde habitan mapuches”.134
Este fenómeno afecta también a quienes emigran, ya que normalmente viven en condiciones de miseria. A ello se debe sumar la dificultad para mantener sus tradiciones culturales, ya que poseen una “cosmovisión difícilmente asimilable por una cultura urbana en cualquier parte del mundo”,135lo que los empobrece paulatinamente, en el sentido amplio que damos al concepto. Surge así el concepto depobreza cultural, que puede caracterizarse como “la pérdida total o parcial de la identidad, costumbres y cosmovisión de un pueblo originario determinado”.136 “Diversos estudios corroboran la situación de pobreza que viven las comunidades aledañas a las empresas forestales en la región de la Araucanía, todo ello propiciado por la permisividad normativa”.137Como hemos visto a propósito de los casos de la Corte IDH, al analizar el problema de pobreza en las comunidades indígenas debe utilizarse el “concepto de pobreza en sentido amplio, uno que considere aspectos no solo pecuniarios, sino también espirituales, culturales, en fin, uno que sea integrador de su cosmovisión”.138
4. ALGUNAS PROPUESTAS A MODO DE CONCLUSIÓN
Como hemos establecido, no podemos disociar los derechos económicos, sociales y culturales de los derechos civiles y políticos; la pobreza afecta los derechos humanos en su totalidad. Ello implica desafíos en los diseños institucionales, de políticas públicas, y en interpretación y aplicación del derecho.
El impacto de la legislación en las condiciones de pobreza no se ha considerado como un estándar de validez, como sí se considera su consistencia con los derechos humanos en general.
Si la constitución y los tratados internacionales reconocen derechos sociales, estos no pueden “ser absolutamente neutral[es] en términos económicos”.139El reconocimiento no puede ser únicamente declarativo, debe tener consecuencias precisas respecto del resto del ordenamiento jurídico.
Al mirar la pobreza desde una perspectiva de derechos humanos, “falta el desarrollo de un trabajo dogmático más comprensivo para definir cuáles son las obligaciones consecuentes de los Estados”.140Al sumir el desafío, nos atrevemos a avanzar y visualizar el empobrecimiento que pueden llegar a causar las leyes como una vulneración de derechos, y por ende como un aspecto para ser analizado por instancias de control de constitucionalidad y de convencionalidad. Hemos visto la complejidad del fenómeno de la pobreza, lo que dificulta esta tarea. La pobreza y sus consecuencias deberían ser los elementos fácticos en este análisis de constitucionalidad y convencionalidad.
Lo anterior sería la consecuencia propiamente jurídica de reflexionar sobre la necesidad de contar con “un criterio de justicia”.141Si como criterio de justicia consideramos que nadie debe sufrir violaciones de sus derechos humanos, entre las cuales incluimos la pobreza, es forzoso concluir que si dicho criterio no se cumple, deben derivarse consecuencias jurídicas.
No sería aceptable, por ejemplo, torturar para que el país mejore su producto geográfico bruto. Sin embargo, sí se acepta sumir a algunos en condición de pobreza, flexibilizando las normas laborales o ambientales en pos del crecimiento económico del país.
Ello no implicaría forzar a órganos de control a entrar en consideraciones políticas más que jurídicas. No es propio de los tribunales o las cortes constitucionales decidir la política económica. No podrían declarar inconstitucionales ciertas políticasper se, pero sí pueden, especialmente al realizar un controlex post, analizar efectos de las leyes en la vulneración de derechos. Pueden determinar, más allá de consideraciones políticas, que cierta legislación produce empobrecimiento, y por ello vulnera derechos fundamentales. Pissarello sostiene, sin pensar en la justicia constitucional, que “la determinación del contenido de los derechos sociales [… no] son cuestiones que queden fuera del alcance de lo que un órgano jurisdiccional puede llegar a hacer”,142pero creemos que esta afirmación es perfectamente aplicable a cortes y tribunales constitucionales.
Si bien hasta ahora “el derecho internacional ha permanecido en buena parte indiferente al problema de la pobreza y de las grandes desigualdades globales”,143siguiendo el mismo patrón que el derecho interno, no por ello debemos dejar de lado este aspecto. Así como proponemos que la pobreza sea un elemento por considerar en los controles de constitucionalidad y convencionalidad, también debe ser un factor que se debe tener en cuenta a la hora de establecer la responsabilidad internacional de los Estados. En materia de derechos humanos, existe el principio de no reversabilidad, por lo que en la medida en que ciertos beneficios dejen de considerarse como tales, y se les reconozca el carácter de derecho que efectivamente tienen, no podrán ser luego desconocidos sin que el Estado incurra en responsabilidad.
Frente a un “mundo marcado por la tendencia a la mercalización de lo político y a formas de privatización del Estado”,144lo propuesto es un mecanismo institucional para obligar al Estado a cumplir el fin que le asigna el ordenamiento jurídico.
