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Sumario: Introducción. i. Caracterización del fenómeno de "ejecuciones extrajudiciales". ¿Qué significado tiene esta expresión? 2. "Ejecuciones extrajudiciales" como violaciones de los derechos humanos. 3. "Ejecuciones extrajudiciales" como crimen internacional. 3.1. Análisis de la categoría a la luz de la JEP y el desarrollo nacional. Conclusiones.
Introducción
Nadie puede negar en Colombia la gravedad del fenómeno de los denominados "falsos positivos".1 Por su parte, Human Rights Watch (HRW) denunciaba la posibilidad de que "los responsables de falsos positivos […] podrían evadir completamente la justicia".2 Esto no es lo más preocupante, pues las cifras que se señalan frente a esta realidad son alarmantes: la Oficina de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI), en el reporte preliminar frente a la situación de Colombia, habla de más de 1.669 casos de "falsos positivos", con más de 50 condenas por estos hechos (incluidos un coronel, tres tenientes coroneles, ocho mayores, 16 capitanes y 24 tenientes dentro de las personas condenadas).3
Las alegaciones han permitido documentar, desde múltiples fuentes, la ocurrencia de casos acaecidos en similares circunstancias. Se indica que desde 1997 hasta 2002, agentes del Estado presuntamente han adelantado 557 ejecuciones extrajudiciales, cifra que aumentó en un 66 % desde 2002 hasta 2007, y creó un escenario que hace imperante una investigación alrededor de este fenómeno y que prioriza el surgimiento de la categoría de "falsos positivos" en el escenario nacional.4 A su vez, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación tenía en 2011 un total de 1.622 casos de presuntos homicidios catalogados como "falsos positivos", que involucraban a más de 3.900 miembros de las Fuerzas Militares,5 estas cifras son indicativas de la ocurrencia de una situación más que preocupante al evidenciar la permanencia del fenómeno dentro de la estructura y la forma en que se yuxtaponen al escenario militar y las condiciones que rodean y propician estas ejecuciones.6
Las circunstancias en que sucedieron las fatalidades reportadas, agrupadas bajo el concepto de "falsos positivos", han sido analizadas por diferentes organizaciones no gubernamentales (ONG),7 así como por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) en Colombia (desde 2005), quien ha señalado graves preocupaciones en torno a la comisión constante de estos actos.
A efectos de realizar este análisis, y atendiendo al objetivo principal, se persiguen tres finalidades. Primero, caracterizar el fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales -"falsos positivos"- buscando una definición y ciertos elementos que permitan delimitar este concepto. Segundo, se pretende analizar los "falsos positivos" como una violación de los derechos humanos a efectos de estudiar qué implicaciones y consecuencias acarrea su comisión frente a la posible responsabilidad de los militares implicados, representantes del Estado colombiano. Tercero, se busca indagar la eventual adecuación del fenómeno de los "falsos positivos" a las investigaciones adelantadas por la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Estos tres análisis permitirán cumplir el objetivo propuesto, es decir, la delimitación conceptual pretendida frente al concepto de ejecuciones extrajudiciales o "falsos positivos".
Esta investigación emplea herramientas sociojurídicas al comprender las implicaciones sociales de las decisiones jurídico-legales, tanto en el marco internacional como en el nacional. Pese a que existe una predominancia por analizar la literalidad de la legislación en este ejercicio, se observa una priorización por leer las condiciones que rodean tanto las decisiones a nivel internacional como aquellas a nivel nacional.
Se trata, pues, de hacer un análisis jurídico de una categoría que no ha sido desarrollada totalmente por la doctrina penal en Colombia, lugar donde surge el fenómeno y donde adquiere el nombre de "falsos positivos".8
1. Caracterización del fenómeno de "falsos positivos". ¿Qué significado tiene esta expresión?
Sobre el fenómeno de los "falsos positivos", inicialmente las noticias de prensa acuñaron la expresión utilizando la tradicional jerga militar que describe las víctimas mortales en combate o "positivos" en las operaciones. Es importante analizar que, incluso gramaticalmente, la expresión presenta dificultades. El adjetivo positivo unido a la palabra falso para indicar un adjetivo sustantivizado, es una expresión ilógica desde el punto de vista lingüístico. Aquello que es falso no puede describirse como positivo, de allí que es preciso argüir que la expresión en sí misma presenta un error conceptual de difícil solución. Incluso, desde la perspectiva militar, indicar que un "positivo" en el combate es falso presenta una incoherencia con la misión constitucional y legal que adelantan las Fuerzas Militares.
En efecto, lo que se busca es determinar los elementos que diferencian el fenómeno como una violación de derechos humanos, que ha sido investigada y juzgada en varias jurisdicciones. Se ha descrito que las circunstancias modales que rodean la comisión de este fenómeno implican que los autores, una vez alterada la escena del crimen, reportaron civiles como muertos en combate. Las víctimas eran presentadas como subversivos; se cree que estos asesinatos, también llamados "falsos positivos", ocurrieron desde la década de los ochenta y sucedieron con mayor frecuencia de 2004 a 2008, lo que demuestra que existe un antecedente importante para este fenómeno y permite observar el mismo más allá de los criterios temporales de cada ejecución.9
A su turno, organismos internacionales han descrito el fenómeno como "ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por la fuerza pública para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate", esta caracterización permitía establecer que algunos elementos comprendían la ejecución, la manipulación, el sujeto activo calificado y la presentación de la víctima como una baja legítima.10
Otros organismos internacionales describieron el fenómeno en múltiples documentos, informes y reportes. Se indica en ellos que "Los civiles ejecutados fueron reportados como guerrilleros muertos en combate tras alteraciones de la escena del crimen".11 Esto deja entrever un desarrollo de las condiciones del delito que crea una imagen determinada en el imaginario social, la cual permite sostener la legitimidad, comprendiendo que estas ejecuciones tienen claramente unas implicaciones macrosociales y que puede desdibujarse el delito, siempre y cuando, cumpla con las condiciones de legitimidad social de una "baja".
Ante la creciente atención internacional y la presión de la comunidad por conocer las circunstancias de lo que se estaba reportando, en 2010 se confirmó la drástica disminución de la práctica de presentar como muertos en combate a personas que se encontraban a disposición del Ejército o "falsos positivos".12 Es posible concluir que, el uso de la expresión disminuyó exponencialmente y se prefirió utilizar la expresión "ejecución extrajudicial". Esta confusión terminológica terminó por describir ambos fenómenos como sinónimos.
Por su parte, las Naciones Unidas utilizan el término "ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias" para una amplia gama de violaciones del derecho a la vida, entre ellas, los homicidios cometidos por militares con el propósito de inflar las estadísticas ("falsos positivos").13 Aunque, algunas ONG parecen asimilar e igualar ejecuciones extrajudiciales con "falsos positivos".14
En 2014, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) en Colombia no documentó casos de "falsos positivos", es decir, no se concluyó la existencia de un número de bajas con las condiciones que ya se han señalado, que permitieran valorar la existencia de este fenómeno y las implicaciones negativas del mismo al respecto de las condicciones de derechos humanos en Colombia.15 A partir de este informe, y de la compilación anteriormente esbozada, es posible concluir que no hay una definición técnica de "falsos positivos", la definición de las condiciones que rodearon algunas de las presuntas ejecuciones, así como las características comunes de los informes de organismos internacionales no pueden ser tomadas como una definición definitiva y absoluta para esta categoría, por lo que se presenta la necesidad de definir las implicaciones de las ejecuciones extrajudiciales.16
2. "Ejecuciones extrajudiciales" como violaciones de los derechos humanos
El término ejecuciones extrajudiciales ha sido acuñado en el ámbito de los derechos humanos por la Organización de Naciones Unidas (ONU) (sistema de protección internacional) y por los órganos del sistema interamericano de derechos humanos (sistema de protección regional).
Este fenómeno ha sido acuñado en los comunicados de prensa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 17y en reiterados informes anuales (CIDH, 2006, capítulo IV; 2009, capítulo IV; 2010, capítulo IV; 2011, capítulo IV). La CIDH ha admitido incluso que los "falsos positivos" constituyen violaciones a los artículos 4, 5, 7 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en concordancia con el artículo 1.1, es decir, violaciones del derecho a la vida y a la prohibición contra la comisión de actos de tortura; en estos informes, la CIDH afirma que, a raíz de la inactividad en la investigación, afectada por la constante imprecisión en los medios de comunicación respecto a lo que realmente ocurría, las Fuerzas Militares se vieron atacadas en su institucionalidad de una forma sin precedentes.18
Prácticamente todos los uniformados enfrentaban investigaciones penales y disciplinarias, en algunos casos hasta por legítimas bajas en combate. Los juzgamientos empezaron a llevarse a cabo por jueces ordinarios que desconocían en su mayoría el derecho operacional y, por tanto, el riesgo para los militares de ser acusados, juzgados y condenados sin garantías también aumentó. Los "falsos positivos", entonces, se decantaron atendiendo los siguientes elementos: "presentar a las víctimas como muertos en combate, alterar la escena de los hechos antes del levantamiento del cadáver".19 De esta manera, la impunidad y la falta de garantías para realizar las persecuciones penales a nivel nacional dieron cabida a que se activaran mecanismos internacionales de protección.
Para el año 2006, el reporte presentado por la CIDH describió, en el capítulo de derechos humanos de la región, "un aumento en las ejecuciones extrajudiciales atribuidas a miembros de las Fuerzas Militares en 27 departamentos del territorio nacional".20 Para 2010 no se reportó la misma información.21 Por su parte, la CPI reportó que la información disponible indicaba que los asesinatos a menudo estuvieron precedidos de actos de tortura y otras formas de malos tratos; esto fue confirmado por la CIDH.22 Después del asesinato, se alteraba la escena del crimen y se vestía al cuerpo con ropa militar para crear la falsa impresión de que la víctima había fallecido en combate. Se removían, además, las pertenencias personales y los documentos de identidad de las víctimas.23
En los casos de "falsos positivos", la defensa del Estado colombiano ha propuesto que se declare la inadmisibilidad de la petición, argumentando que estos hechos denunciados no se caracterizan como violaciones de derechos consagrados en la Convención, dado que constituyen bajas legítimas llevadas a cabo por autoridades nacionales en ejercicio de un deber de protección legal y constitucional.
La CIDH ha entendido que, independientemente de dicha caracterización, los "falsos positivos" sí pueden llegar a constituir afectaciones al derecho a la vida y ha admitido peticiones basadas en estas violaciones.24 De un estudio pormenorizado de las fuentes del sistema regional se evidencia que en ocasiones se utilizan los términos "falsos positivos" y "ejecuciones extrajudiciales" como fenómenos paralelos, o como sinónimos, y solo recientemente se ha abandonado la práctica de utilizar este primer concepto como equivalente a las ejecuciones extrajudiciales.25
La confusión es tal que, por una parte, en 2013 la CIDH intentó separar los conceptos de "falsos positivos" y ejecuciones extrajudiciales26 pero, por otra parte, incurrió en una confusión al asimilar ambos conceptos en 2014 y 2015.27 Por ejemplo, en el informe de 2006, donde se analiza la existencia de diferentes casos de "falsos positivos", indica que la documentación de estos casos arrojaría una cifra aproximada de 6.912 ejecuciones extrajudiciales perpetradas por agentes estatales entre el periodo de 2002 a 2006 directamente atribuidas a las Fuerzas Militares en Colombia,28 citando un informe del Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Coordinación Colombia- Europa-EEUU titulado "Falsos positivos: ejecuciones extrajudiciales". Así, la CIDH utilizaría cifras de ejecuciones extrajudiciales analizando casos de "falsos positivos", con lo cual no queda claro cuál es la diferencia entre ambos conceptos, si existe tal diferencia.
En ese mismo sentido se estudió en el informe Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto Informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia (realizado por la CIDH), en el que indica que "la Comisión observó con satisfacción que, de acuerdo con la información de público conocimiento, el fenómeno conocido como 'falsos positivos' habría comenzado a disminuir; sin embargo, indicó que todavía persisten importantes desafíos en relación con el seguimiento de las medidas internas con miras a prevenir las ejecuciones extrajudiciales".29
En ese mismo sentido, se reportó en otros documentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que este fenómeno se intensificó en la última década y tuvo trascendencia mediante lo que se conoció como "falsos positivos", esto es, la ejecución extrajudicial de civiles para luego ser presentados como bajas en combate.30
Por su parte, el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas indicó que
... como la situación de seguridad en Colombia comenzó a mejorar a partir de 2002 y los guerrilleros se retiraron de las zonas pobladas, algunas unidades militares se vieron en mayores dificultades para entrar en combate. En esas zonas se incentivó a algunas unidades para que hicieran montajes de muertes en combate. En otras zonas los soldados consideraban que los guerrilleros eran particularmente peligrosos y se mostraban reacios a librar combates contra ellos. Era "más fácil" asesinar a civiles. En otras zonas existen vínculos entre los militares y los narcotraficantes y otros grupos de delincuencia organizada. Como las unidades militares locales no quieren entrar en combate con los grupos ilegales con los que cooperan, el asesinato de civiles presentándolos falsamente como miembros de esos grupos hace parecer que las unidades militares están tomando medidas contra ellos.
La sociedad civil, por su parte, ha indicado que en el periodo 2002-2005, las ejecuciones extrajudiciales habrían respondido a una estrategia contrainsurgente, mientras que en el periodo 2006-2008 se habría producido el deterioro de esa estrategia y del perfil político de las víctimas, para en 2009-2010 verificarse una disminución considerable de las ejecuciones por parte del Ejército y el aumento de las responsabilidades de otras entidades, como la Policía Nacional.31
Durante las audiencias celebradas en el marco de las sesiones de la CIDH, organizaciones solicitantes de la audiencia presentaron un informe sobre 230 casos de ejecuciones extrajudiciales documentados en los últimos cuatro años. Al respecto, señalaron que se han identificado hasta seis tipos o modalidades en su comisión, y que al menos 37 % de las víctimas serían personas menores de 17 años. Por otra parte, se refirieron a la situación de impunidad en la que se encontraría un alto número de casos cometidos en periodos anteriores, especialmente los relacionados con el fenómeno de los "falsos positivos", así como fallas en la debida diligencia de estas investigaciones.32 Por su parte, el Estado señaló que los casos de "falsos positivos" son "hechos execrables", "que no pueden volver a ocurrir" y que las autoridades competentes continúan avanzando en las investigaciones y la sanción a los responsables. El Estado destacó que son múltiples y de distinta índole las medidas que se han adoptado para "contrarrestar" este fenómeno, y que han arrojado importantes resultados reconocidos por órganos de las Naciones Unidas.33
La ONG Human Rights Watch (HRW) asigna una supuesta responsabilidad a los altos mandos militares en su informe "El rol de los altos mandos en los falsos positivos: evidencias de responsabilidad de generales y coroneles del Ejército colombiano por ejecuciones de civiles",34 con base en documentos aportados por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos. Se deduce que el informe se elaboró a partir de una consulta de expedientes penales, sentencias judiciales y datos relativos a investigaciones de la Fiscalía sobre "falsos positivos". Esta afirmación sorprende debido a que los expedientes que cursan en la Fiscalía responden a investigaciones por delitos contenidos en el Código Penal, es decir, no pueden reposar en los archivos casos de "falsos positivos", pues este no es un delito en nuestro ordenamiento jurídico. Así las cosas, es posible afirmar que las estadísticas del informe se soportan sobre las cifras reportadas por investigaciones sobre otros delitos que, indistintamente, se equiparan por HRW a su definición de "falso positivo". Es más, en el resumen se afirma que la Fiscalía General de la Nación investiga actualmente más de 3.000 presuntos casos de "falsos positivos" atribuidos a militares.35
Con este panorama en mente, el informe se encuentra altamente cuestionado ya que las cifras y mapas que presenta responden a un volumen de casos que bien podría no corresponder a lo que anuncia como acusación.36 Frente al informe se puede afirmar, además, que la conclusión que presenta frente al posible rol de jueces militares en encubrir "falsos positivos" parece ser injustificada.37 En el texto se da valor probatorio absoluto a versiones de distintos testigos sin mostrar evidencia real de condena alguna por encubrimiento.
En este contexto, debe analizarse la posible responsabilidad del Estado ante el sistema interamericano. La CADH, en sus artículos 8 y 25, establece los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial. Del artículo 25 se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, así como de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de las autoridades judiciales. La CIDH, en su informe de 2013, recalca la obligación de los Estados de actuar con la debida diligencia frente a violaciones de derechos humanos.38 Este deber genera una serie de obligaciones, como la prevención, la investigación, el procesamiento, la sanción y la reparación de las violaciones de los derechos humanos. De igual modo, la debida diligencia comprende facilitar el acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos frente a una violación de los derechos humanos.39
Así mismo, esta obligación implica que para casos de ejecuciones extrajudiciales se requiere la realización de una investigación ex oficio, sin dilación, seria, imparcial y efectiva como elemento fundamental y condicionante para la garantía y protección de ciertos derechos.40 Por su lado, la CIDH, en el informe de 2013, manifiesta que la jurisdicción penal militar debe aplicarse "únicamente" cuando se atente contra bienes jurídicos penales castrenses, en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad del Estado, y nunca para investigar violaciones de derechos humanos.
Llegados a este punto, corresponde analizar si la denuncia que presenta el informe de HRW acerca de la permanencia de presuntos casos de violaciones de los derechos humanos en la justicia penal militar es cierta o respondería a desinformación por parte de la ONG. Es necesario establecer que las acusaciones presentadas por esta ONG están fundadas en varias suposiciones, en donde las "evidencias" no hacen parte de un acervo probatorio en términos estrictos. Por tal razón, se estaría acusando de manera indiscriminada y con toda desproporción a los presuntos "victimarios"; si bien es cierto este informe manifiesta que: "existen amplias evidencias de que, en el ámbito de las unidades tácticas, brigadas y a nivel nacional, tropas del Ejército cometieron falsos positivos",41 no existen pruebas concretas, directas e individualizadas que determinen la ocurrencia de dichos hechos.
El informe de HRW menciona que "no tiene conocimiento de las evidencias que demuestren que comandantes militares hayan adoptado medidas para prevenir o sancionar falsos positivos hasta 2007",42 lo cual recalca que sus señalamientos parten de la mera especulación, y que sus imputaciones y las responsabilidades que se pretenden imponer son de carácter subjetivo. El informe desconoce el principio de buena fe, el respeto de las garantías judiciales y el debido proceso consagrados en la CADH. Esto, por supuesto, no es así. El Ministerio de Defensa Nacional se ha encargado de publicar e impartir Directivas relacionadas con la protección a la población civil; tal es el caso de las Directivas 10, 19, 300-28 y 208 del año 2007.
En la actualidad, Colombia se destaca por su incursión en procesos que procuran respetar y proteger la verdad, la justicia, la reparación, medidas de no repetición y protección de los derechos humanos, razón por la cual las especulaciones que tienen sustento en informaciones no corroboradas ni sometidas a mínimos estándares judiciales resultan tener un carácter entorpecedor de los propósitos del Estado colombiano. Aseverar que "hay evidencias convincentes de que numerosas unidades tácticas, brigadas y divisiones, fueron individualmente responsables de casos de falsos positivos cometidos a gran escala"43 solo demuestra que los llamados "falsos positivos" no involucran a todas las brigadas militares; es más, el informe insiste en identificar individuos y falla en mostrar el supuesto acuerdo institucional que es componente indispensable para una política estatal, y mucho menos una responsabilidad por parte de los "altos mandos". Es más, la CIDH ha reconocido dichos esfuerzos:
La Comisión toma nota de la información aportada por el Estado y valora positivamente el aumento de procesos abiertos y sentencias condenatorias por casos de ejecuciones extrajudiciales. La CIDH reitera que, de acuerdo con las cifras disponibles, el número de investigaciones en etapas avanzadas del proceso, así como el número de responsables sancionados, todavía resulta limitado en relación con la totalidad de los casos. Ello, sumado a las dificultades vinculadas con el conocimiento de algunos casos de ejecuciones extrajudiciales por parte de la jurisdicción penal militar, plasmadas en el Informe Verdad, Justicia y Reparación. Los desafíos relacionados con nuevas propuestas legislativas que buscarían ampliar dicha jurisdicción para el conocimiento, bajo ciertas circunstancias, de casos de violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH serán tratados en la sección correspondiente a los avances y retrocesos de la justicia penal militar.44
3. "Ejecuciones extrajudiciales" como crimen internacional
El análisis de las ejecuciones extrajudiciales, "falsos positivos", como violación de derechos humanos, debe considerarse desde una segunda perspectiva: los "falsos positivos" como un crimen internacional. Esta afirmación no implica que el fenómeno de los "falsos positivos" sea un crimen internacional independiente, ya que es un error grave considerar que este es un crimen específico.
Más allá de ello, lo que se ha intentado determinar es si los casos de "falsos positivos" pueden ser crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. A efectos de poder responder este interrogante y analizando las categorías internacionales de crímenes de guerra y lesa humanidad para responder acerca de la existencia de un crimen independiente denominado "falsos positivos" es preciso verificar qué exigencias deben darse para la existencia de tales crímenes. Para ello se debe, primero, estudiar las características y exigencias jurídicas para tales delitos; y, segundo, verificar, acorde con la información recolectada al día de hoy, si tales exigencias se cumplen en Colombia.45
Es indiscutible que estos crímenes internacionales requieren la existencia de ciertos elementos contextuales, entendidos como el "hecho global" del crimen comprendiendo las condiciones generales que rodean el hecho punible y una valoración compleja de la amplitud del hecho de valoración jurídica para aplicar los silogismos jurídicos.46 Por ello, para la existencia de un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra son necesarios ciertos elementos, de los cuales depende dicho delito, comprendiendo las implicaciones de manera general y el impacto social de una violación concreta de los derechos humanos dentro del escenario social para establecer los criterios de punibilidad.47
Por ello deben cumplirse estos elementos contextuales, a efectos de poder categorizar los casos de "falsos positivos" como un crimen internacional específico, pues tales "elementos internacionales" son exigidos ante la inusitada gravedad de estos delitos.48 Esta tarea ya ha sido adelantada por la Fiscalía de la CPI (junto con algunas ONG, como HRW). Al respecto, se afirma que el fenómeno de los "falsos positivos" puede constituir crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.49
Frente al crimen de lesa humanidad, la Fiscalía de la CPI afirmó que los llamados "falsos positivos" pueden ser categorizados como crímenes de lesa humanidad de asesinato (art. 7.1(a) del Estatuto de Roma) y desaparición forzada (art. 7.1(i) del Estatuto de Roma).50 A la misma conclusión llegaron algunas ONG. En lo que se refiere al crimen de guerra, la misma Fiscalía de la CPI, junto con la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia (ACNUDH) y HRW han concluido que los hechos que rodean los "falsos positivos" también pueden adecuarse a crímenes de guerra de homicidio en persona protegida y de ataques contra civiles,51 con lo cual la discusión se encontraría ubicada, de manera eventual, en la existencia de un crimen de guerra. Todo ello exigiría revisar la posible adecuación de los "falsos positivos" como crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.
3.1. Análisis de la categoría a la luz de la JEP y el desarrollo nacional
Existe una evidente tensión entre las categorías internacionales que permiten entender las ejecuciones extrajudiciales como un delito y el desarrollo normativo nacional que no ha contemplado partir de ningún tipo penal ese caso en específico. Resulta entonces importante para el presente análisis comprender el marco de la JEP como un escenario que puede propiciar un avance definitivo para esta categoría. Comprender el escenario transicional que representa un acuerdo de paz como el que se desarrolló en Colombia a partir del año 2016, permite establecer la existencia y permanencia de un conflicto armado interno que determina las condiciones bajo las cuales operan tanto los grupos armados organizados como las fuerzas militares, esto quiere decir que la existencia de conflicto armado determina no solamente el accionar de estos grupos, sino también las condiciones que propician y favorecen una serie de delitos o acciones que atenten contra los derechos humanos de la población civil.
No obstante, es necesario mencionar el desarrollo que ya ha tenido la Corte Suprema de Justicia alrededor de las ejecuciones extrajudiciales y la manera como las ha concebido doctrinalmente. A partir de 2008, en las sentencias que se desarrollaron en el apartado anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desarrolla, mediante una serie de actas, decisiones determinantes para implementar dentro del escenario penal nacional la concepción de las ejecuciones extrajudiciales como un acto punible y la necesidad de desarrollarlas puntualmente como concepto jurídico.
Es de resaltar cómo una de las actas de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, a la hora de valorar este tipo de fenómenos delictivos, pone en la mesa de discusión un asunto esencial y es precisamente el factor de competencia para establecer la investigación de estos escenarios. Recordemos que al tratarse de un acto cometido por un miembro de las fuerzas militares, y al ser la víctima una persona de la población civil, existen dos espacios que pueden valorar y dictar sentencia frente a este hecho y son, por un lado, la justicia penal militar que disciplina la acción fuera de los principios institucionales por parte del uniformado, y, por otra, la justicia ordinaria que comprende todas las garantías para los bienes jurídicos tutelados de la población civil.
El magistrado ponente Luis Guillermo Salazar Otero, en el caso del ciudadano Iván Darío Henao Sanabria, frente a una ejecución extrajudicial es contundente al concebir la dificultad probatoria estableciendo la existencia de este tipo de acción en contravía de los derechos humanos; en este caso se presentan como esenciales las pruebas testimoniales en las que se afirma que la ejecución del ciudadano se dio tras un operativo, cuando uniformados sacan a Henao Sanabria del casco urbano y lo retornan sin vida al mismo. Esta sentencia, pese a no existir un desarrollo concreto de la categoría de "falsos positivos", permite evidenciar la necesidad de desarrollar esta categoría para establecer una calificación de la conducta más allá de los criterios testimoniales.52
En 2018, la Sala de Casación resalta la importancia de la tensión existente entre los organismos internacionales, su observación del fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales y la presión que estos ejercen ante escenarios nacionales como la Fiscalía General de la Nación para la investigación de los hechos constitutivos como ejecuciones y que se traducen al escenario nacional como homicidios; así pues, la Corte en esta ocasión resalta un caso conocido a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, acontecido en 1995, que tomó como víctima a un menor de edad. Al presentarse una sentencia absolutoria por parte de la justicia ordinaria, la Corte IDH presenta una solicitud a la jurisdicción nacional para resolver este hecho como una violación del derecho a la vida. A pesar de que la Corte alega que dentro de la jurisdicción se llevaron a cabo actos para que la investigación se adelantara dentro del marco de legalidad en materia penal, y de que en ningún momento se le negó a la familia de la víctima al acceso a la justicia, el llamado por parte de la Corte IDH es una muestra de la dificultad jurisdiccional que enfrenta la justicia colombiana al no tener herramientas para establecer las ejecuciones extrajudiciales como un tipo penal y lo esenciales que resultan los organismos internacionales para los Estados.
Asimismo, el magistrado ponente de la Corte, Eugenio Fernández, mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia resalta uno de los aspectos más problemáticos a la hora de establecer y tipificar una baja dentro de la acción militar, lo cual puede desembocar en una estigmatización de los activistas y en un hostigamiento que puede traducirse en una criminalización de la participación ciudadana.
Este caso es esencial a la hora de comprender las implicaciones del proceso de paz para la jurisdicción ordinaria, pues en el marco de este proceso se desarrollan directivas para que la Fiscalía General de la Nación inicie investigaciones de caracterización e identificación de grupos criminales; así pues, pese a existir un marco que permitiría diferenciar la población civil de este tipo de organizaciones a la hora de establecer una baja y diferenciarla como un acto de ejecución extrajudicial, la sentencia mencionada evidencia las implicaciones de la falta de desarrollo de la categoría de ejecuciones extrajudiciales y cómo esta afecta a los métodos de caracterización macrocriminal, lo que crea espacios de revictimización para la población civil que, dada la estigmatización de sus labores, resulta muerta en acciones militares que pretendían el desescalamiento del conflicto armado.53
Este desarrollo jurisprudencial por parte de la justicia ordinaria evidencia no solamente la falta de desarrollo de la categoría de "falsos positivos", sino que también permite apreciar una falla en la institucionalidad para determinar la responsabilidad individual de los uniformados (permitiendo desestimar así la teoría de que estas ejecuciones son una acción jerárquica e institucionalizada) y un escenario que no permite la garantía para el acceso justicia y no revictimización de las víctimas de estas ejecuciones. Así pues, es necesario observar las condiciones del conflicto armado interno, establecer la diferenciación entre la población civil y los individuos que hagan parte de las estructuras criminales dentro del país, determinar la competencia de los casos que se pueden presentar como ejecuciones extrajudiciales y definir penalmente una categoría que permita comprender la totalidad de las condiciones que rodea una ejecución extrajudicial.
El marco de la JEP y la posibilidad de establecer una verdad para los hechos acontecidos en el marco del conflicto armado permite que estos vacíos -como el hecho de no definir los "falsos positivos" como una categoría penal- puedan ser resueltos en el marco de la Comisión de la Verdad (CEV) y en el reconocimiento de que la comisión de estos se daba por miembros de las Fuerzas Militares. Esto no quiere decir que la jurisdicción ordinaria puede eximirse del deber de definir dentro de la doctrina penal este tipo de acciones contra la vida de la población civil, por el contrario, este escenario de la JEP y la CEV puede presentarse como la oportunidad de iniciar la discusión más allá de la causalidad.
Así pues, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, firmado en 2016, establece una serie de puntos concretos, uno de ellos es el "Acuerdo sobre las Víctimas del conflicto: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición", en el cual se insta tanto al Estado colombiano como a las FARC a establecer un escenario en el que todas las narrativas respecto a los actos cometidos en el marco del conflicto armado, que tomaron como víctimas a la población civil, puedan ser resueltas y conocidas por la CEV para establecer una narrativa completamente verídica de los hechos acaecidos durante la prolongación del conflicto armado.54 Este escenario de verdad para la reparación del tejido social ha permitido conocer en voces de miembros de las Fuerzas Militares las condiciones bajo las cuales se llevaron a cabo varios casos de ejecuciones extrajudiciales de los cuales ha tenido conocimiento la JEP, quien al respecto se pronunció diciendo:
Las versiones de integrantes de la fuerza pública, como ha ocurrido con los miembros de las extintas Farc-EP, tienen el valor de confesión cuando hay aceptación de autoría o participación, además son reservadas y similares a las que se realizan en la justicia ordinaria, cuando se ordena a una persona responder a una entrevista o interrogatorio de la Fiscalía.55
Este escenario para el reconocimiento de las víctimas no se presenta como una anulación de la jurisdicción ordinaria, sino como un aspecto complementario para el conocimiento de las condiciones del conflicto armado, y da la oportunidad para que todos los actos que no fueron conocidos o son destinados a la jurisdicción ordinaria puedan ser reconocidos por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), tal como lo establece el Acto Legislativo 01 de 2017 al señalar:
El Sistema es integral, para que las medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto. La integralidad del Sistema contribuye también al esclarecimiento de la verdad del conflicto y la construcción de la memoria histórica.56
En este orden, la competencia de la Comisión de la Verdad de la JEP puede presentarse como un escenario que facilite la celeridad frente a la discusión de la categorización de los "falsos positivos" para determinar la actuación judicial frente a estos. La decisión de someterse a la JEP por parte de aquellos que se reconozcan como victimarios dentro de conflicto armado desdibuja de tajo la posibilidad de que la justicia ordinaria juzgue nuevamente al gente infractor por los delitos cometidos, sin embargo, esto no puede traducirse en una obligación para la jurisdicción ordinaria de investigar otros casos que en virtud de los aportes de la CEV se pudiesen haber dado dentro del territorio colombiano en el marco del conflicto armado. Sobre el carácter del sujeto procesado en la JEP el Congreso señaló:
… la persona compareciente a la JEP. La persona que se acogió o fue puesta a disposición de la. JEP adquiere la calidad de compareciente, cuando esta asume competencia, de conformidad con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP. A partir de la presentación del escrito de acusación se considerará acusado.57
La JEP adelanta las investigaciones conforme el macrocaso denominado 03, el cual tiene que ver con las muertes ilegítimamente presentadas como muertes en combate por agentes del Estado. En el desarrollo de dicho contexto se ha permitido identificar varios departamentos del país que tuvieron el mayor número de muertes cuestionadas y que han sido ubicadas conforme a las unidades militares que tenían jurisdicción en dichas regiones.
Se identificaron patrones, planes y políticas criminales ejecutados por unidades militares, en lo cual debe profundizar la JEP a efectos de garantizar los principios de la justicia transitional, como son la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición en favor de las víctimas, pues se indica que al menos 6.402 personas fueron asesinadas ilegítimamente y presentadas como muertos en combate por integrantes de la fuerza pública.
Lo anterior da lugar a hacer de público conocimiento y priorizar la investigación de estos casos, a efectos de atribuir responsabilidad a los máximos responsables.58 Conforme la investigación que ha adelantado hasta ahora la JEP, varios militares han comparecido voluntaria u obligatoriamente, y han rendido su versión sobre los hechos que se presentaron.
El caso más emblemático de "falsos positivos" en Colombia se dio entre los años 2007 y 2008, cuando integrantes de la Brigada Móvil 15 y el Batallón Santander, del Ejército Nacional, con sede en Ocaña, Norte de Santander, ocasionaron la muerte a varios habitantes del municipio de Soacha en Cundinamarca, que fueron trasladados con falsas promesas de trabajo hasta el área geográfica donde operaban las mencionadas unidades militares. Igualmente, fueron asesinados pobladores de los municipios que componen el área geográfica del Catatumbo.
Luego de un acto público realizado el 10 de agosto de 2018, donde varios militares comparecieron a audiencia del régimen de condicionalidad ante la JEP, con la presencia de las víctimas y la prensa, se inició el proceso ante la Jurisdicción, en el cual se profirió auto imputando cargos a varios de los comparecientes, entre ellos a seis oficiales, tres suboficiales y a un tercero civil, por falsos positivos.59
A partir del informe 05, denominado "muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes de Estado", la Fiscalía General de la Nación presenta ante la JEP varios hechos, en los cuales se investigó, acusó e incluso se juzgó la conducta de varios militares; igualmente, varias organizaciones de víctimas y organizaciones no gubernamentales de derechos humanos presentaron sendos informes. La JEP prioriza este caso y encuentra que aquellos resultados operacionales cuestionados que involucraron muertos fueron encubiertos en falsas Órdenes de Operaciones, pues se reconoce por los militares que incluso luego de la ocurrencia de los asesinatos se emitía dicha orden escrita, sin ningún proceso de inteligencia, ni proceso militar previo para la toma de decisiones.
Cuentan los comparecientes, en 52 versiones voluntarias entregadas a la JEP, que debido a las fuertes presiones que ejercían los comandantes se vieron avocados a gestionar, a través de informantes y un civil reclutador, a varias personas que fueron enviadas hasta Ocaña, Norte de Santander, para posteriormente ser asesinadas y reportadas como muertos en desarrollo de operación militar.
Dichos comparecientes insisten en que siempre fueron objeto de presión por parte de sus comandantes, quienes exigían resultados operacionales, donde lo único que servía era la muerte de personas; los militares eran premiados por dicha actividad con estímulos como medallas, permisos, recompensas y viajes vacacionales; cuando no se presentaba dicho resultado existía castigo, consistente en malas anotaciones en el folio de vida, traslados, e incluso destituciones; también se recompensaba a los civiles con dinero por la información brindada y el reclutamiento de personas para ser asesinadas.
La Brigada Móvil 15 y el Batallón Santander, del Ejército Nacional, en esa zona del Catatumbo colombiano, tenían como propósito demostrar con resultados al país y la comunidad internacional que se estaba ganando la guerra contra los grupos armados ilegales, por eso se creó en 2007 y 2008 toda esta serie de actividades que desembocaron en los crímenes de guerra referenciados. Dichas apreciaciones realizadas por los comandantes sobre sus subalternos se convirtieron en una práctica común, donde la única exigencia era la muerte de personas, pues los militares que rindieron versión coincidieron en indicar que lo primordial, importante y único, eran las bajas.
Lo anterior también generó una insana competencia entre unidades militares asentadas en el Catatumbo, para verificar cuál daba más resultados operacionales, los cuales, como se sabe, solo significaban la muerte de personas, pues se verificaba un top 10 de aquellas entidades castrenses que más mostraban muertes en sus operaciones.
En total fueron 120 víctimas, durante los años 2007 y 2008, las cuales fenecieron bajo estas conductas delictivas arrogadas a miembros del Ejército Nacional, lo cual obedeció a un patrón criminal donde se planearon, ejecutaron y encubrieron dichas actuaciones ilícitas haciéndolas pasar y ver como lícitas.
Los militares y el civil reclutador e informante que participaron de estos hechos -que para la JEP constituyen crímenes de guerra y de lesa humanidad- son llamados a reconocer responsabilidad a título de coautores, mediante auto de imputación de cargos.60
Posteriormente, la JEP emite auto de determinación de hechos y conductas por acontecimientos sucedidos entre enero de 2002 y junio de 2005, en jurisdicción del Batallón de Artillería La Popa, con sede en Valledupar, Cesar.
Se menciona que entre enero de 2002 y enero de 2004, el comandante del batallón La Popa, Publio Hernán Mejía, estructuró y estuvo al mando de un aparato organizado de poder, conformando una completa estructura criminal que, en connivencia con el Bloque Norte y el Frente Mártires de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), dio muerte a varias personas habitantes de la región de los departamentos del Cesar y La Guajira, mostrándolos y haciéndolos pasar como guerrilleros, para luego ser presentados como resultados operacionales legítimos en cumplimiento de órdenes de operaciones militares.
Situación similar acaeció con el comandante del batallón La Popa, Juan Carlos Figueroa, entre enero de 2004 y junio de 2005. En dicho auto se indica el contexto del conflicto armado desarrollado en dicha jurisdicción del departamento del Cesar, donde cohabitaban comunidades indígenas como los kankuamos y los wiwa, quienes fueron estigmatizados como guerrilleros de las FARC y el ELN, y paramilitares . Aprovechando dicho contexto, se presentaron ficticias operaciones militares en las cuales se asesinaron varias personas señaladas de pertenecer a la guerrilla; 51 comparecientes rindieron versión voluntaria, incluido un miembro de las AUC, quien luego de pertenecer al Ejército Nacional, se retiró e integró dicho grupo armado organizado ilegal (Adolfo Enrique Guevara Cantillo, Alias 101, frente Mártires del Cesar).
Según la investigación de la JEP se pudo establecer que se presentaron varios patrones criminales, entre ellos el primero endilgado al comandante Mejía Gutiérrez, en el que varios habitantes de esa área geográfica fueron señalados de ser auxiliadores de la guerrilla o bandidos, y en connivencia con las AUC, fueron asesinadas varias personas. Otro patrón criminal endilgado al comandante Figueroa indica que distintos ciudadanos en condiciones de vulnerabilidad económica o social fueron seleccionados y posteriormente asesinados y reportados como muertos en supuestos combates.
Dentro del Batallón de Artillería La Popa fueron creados dos grupos especiales, "Zarpazo" en 2002 y "Trueno" en 2003. La mayoría de muertes cuestionadas provienen de estos dos grupos especiales, a los que el comandante les entregó toda la disposición y dotó de elementos de transporte, intendencia, comunicaciones y guerra con los que contaba la unidad militar, y los cuales produjeron las muertes ilegítimas de los ciudadanos referidos.
David Hernández Rojas, alias 39, fue un paramilitar que murió en combate en octubre de 2004, quien había sido mayor del Ejército Nacional, quien estaba bajo el mando de Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40, y a quienes varios comparecientes señalan de realizar operaciones conjuntas o entregar personas para ser asesinadas por el Ejército Nacional.
Los señores Publio Hernán Mejía Gutiérrez y Juan Carlos Figueroa fueron requeridos para reconocer responsabilidad ante la JEP a título de autores mediatos a través de un aparato organizado de poder, pues se entiende que fue conformada una organización criminal al interior del batallón La Popa para asesinar ciudadanos y ser presentarlos como resultados operacionales legítimos.61
En relación con los patrones macrocriminales mencionados, la Corte IDH condenó y declaró responsable internacionalmente al Estado colombiano por la muerte de siete personas en hechos sucedidos entre los años 1992 y 1997 en los departamentos de Arauca, Santander y Casanare, donde se verificó que dichas personas habían sido asesinadas bajo un coincidente modus operandi, a manos de integrantes de la fuerza pública, reportados como integrantes de grupos armados ilegales muertos en combate, donde se modificaba y se alteraba la escena de los hechos para encubrir la responsabilidad criminal.
El Estado reconoció responsabilidad por violación de los derechos a la vida, dignidad, honra, integridad y libertad personal, garantías judiciales y protección judicial descritos en la CADH, que hace parte de nuestro bloque de constitucionalidad.62
Finalmente, vale la pena mencionar que esta tensión existente entre los organismos internacionales y la jurisdicción nacional, así como las nuevas herramientas integradas en la JEP son esenciales para resolver el conflicto resultante de la falta categorización doctrinal de los "falsos positivos"; soportar la resolución de los daños resultantes de esta conducta en cabeza de la institucionalidad militar es desobligar tajantemente a la jurisdicción ordinaria y a la doctrina penal nacional de resolver una categoría para la punibilidad de una acción y de obviar la importancia de los desarrollos criminológicos frente a las condiciones de violaciones de derechos humanos presentadas en el marco del conflicto armado.
Conclusiones
Atendiendo el objetivo principal propuesto y las tres finalidades pretendidas con este artículo, se esbozan algunas conclusiones.
Frente a la definición del fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales, "falsos positivos" (y su necesaria delimitación), se demostró una falta de claridad conceptual por parte de las ONG y organismos internacionales al momento de analizar el asunto. Como se observa, no hay claridad ni unanimidad en la caracterización del concepto. Mientras se reconoce que no hay una definición técnica, el concepto se confunde con aquel otro referido a "ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias"; mientras algunas fuentes los separan conceptualmente,63 otras los asimilan como sinónimos.64 Incluso, llega a afirmarse que los "falsos positivos" constituyen un crimen específico.
Debe recordarse que "la exigencia de cierta política activa o de tolerancia finalmente requiere que el sujeto activo y su grupo tengan un liderazgo claro en la ejecución de los actos generalizados o sistemáticos contra la población civil".65
Parece que no hay ninguna política estatal de la cual pueda derivarse la comisión de un crimen de lesa humanidad frente a los diversos casos de "falsos positivos" o, por lo menos, aún no ha sido probada. Así lo reconoce, de manera implícita, la Fiscalía de la CPI cuando señala en su reporte preliminar que sigue analizando información para esclarecer si la política de cometer los actos de "falsos positivos" se podría haber estructurado a niveles más altos del Gobierno nacional.66 Es claro que la política de la cual se ha intentado demostrar la existencia de un crimen de lesa humanidad es una política regional o de ciertas brigadas, que ha sido mal analizada.
La primera confusión que se da en este punto es el desconocimiento que existe cuando se intenta probar una política de ciertas brigadas de cometer actos de "falsos positivos" a través de la sistematicidad de los mismos. Por ejemplo, HRW afirma que los altos mandos militares deben responder penalmente por los casos de "falsos positivos", pues tenían motivos para saber cuáles de estos casos estaban sucediendo y no adoptaron las medidas necesarias y razonables para prevenir o castigar estos actos (esto es, a través de la responsabilidad del superior jerárquico de acuerdo con el artículo 28 del Estatuto de Roma).67 De este conocimiento, intentan derivar la existencia de políticas de ciertas brigadas para cometer "falsos positivos".
Esta es una interpretación incorrecta, por las siguientes razones. Primero, para poder demostrar la existencia de dicha "política de brigada", los altos mandos militares debían actuar con conocimiento de esta y con la intención de llevarla a cabo (esto es, de manera dolosa). Cuando se reconoce que los altos mandos militares deben responder porque "tenían motivos para saber" y no tomaron las medidas o precauciones necesarias para evitar estos hechos, se está reconociendo que su actuación fue culposa. Es bastante discutible probar un crimen de lesa humanidad frente a los diversos casos de ejecuciones extrajudiciales "falsos positivos", cuando los altos mandos militares no tenían conocimiento ni mucho menos la intención de llevar a cabo una política para cometer esos actos, y más cuando no existen evidencias que prueben lo contrario.
Además, HRW incurre en una contradicción pues afirma, por una parte, que frente a los casos de "falsos positivos" existe una política adoptada por algunos militares para cometer tales actos (y de ello derivar la existencia de crímenes de lesa humanidad),68 para después asegurar que los altos mandos militares deben responder penalmente pues "tenían motivos para saber" que sucederían tales actos de ejecuciones extrajudiciales y no tomaron medidas suficientes para evitarlos.69 ¿Cómo puede existir una política directa, por parte de ciertas brigadas militares, de cometer tales actos y no exigir que los altos mandos militares conocieran y quisieran adelantar tal política? Parece clara la contradicción en la que incurre HRW.
En sus conclusiones, el informe presentado por esta ONG pretende que se acepte una nueva teoría inspirada en el desarrollo del derecho internacional penal, la responsabilidad del dirigente, a partir de la cual predicar responsabilidad penal por los casos de "falsos positivos". El informe utiliza lenguaje ajeno a la forma de juzgamiento colombiano y al sistema penal nacional, lo que violenta las garantías civiles de quienes menciona con nombre propio, arrogándose poderes jurisdiccionales y acusando por hechos que, al parecer, no pueden tener discusión ni interpretación diferente; su lenguaje impropio ha vulnerado el derecho al buen nombre y la presunción de inocencia de los oficiales que menciona.
Quedó claro que no todo asesinato contra un civil puede ser considerado una violación del derecho internacional humanitario, pues aquellos que participen directamente en las hostilidades pueden y son considerados objetivos militares lícitos. Así, debe analizarse con extrema precaución cada caso particular pues existe el riesgo de calificar como "falsos positivos" todo homicidio que realice un miembro de las Fuerzas Militares sobre un miembro de la población civil; esta delimitación conceptual del fenómeno de los "falsos positivos" iría en contra del derecho internacional humanitario y de la propia definición que el derecho internacional penal ha establecido al crimen de guerra.
Es altamente preocupante la falta de comprobación judicial de las cifras que las distintas ONG y organismos internacionales dan frente a casos de ejecuciones extrajudiciales o "falsos positivos": ¿las cifras suministradas de casos de "falsos positivos" han sido verificadas judicialmente por las ONG y los organismos internacionales?, ¿en todos los casos que se califican como "falsos positivos" se ha comprobado que el homicidio cometido por las Fuerzas Militares en efecto fue una simulación o montaje para hacer pasar a un civil como un combatiente? Esto es algo que ningún organismo internacional ha aclarado.
