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Sumario: Introducción. 1. La articulación clásica de los sistemas jurídicos nacionales y el internacional. 2. El transconstitucionalismo como propuesta. 2.1. Fundamentos conceptuales. 2.2. Presupuestos metodológicos. 3. Crítica reflexiva sobre los límites del transconstitucionalismo. Conclusiones. Bibliografía
Introducción
Desde los primeros vestigios del derecho internacional clásico, una de las principales preocupaciones teóricas siempre ha sido la forma en la que se armonizan los principios, las reglas y demás normas que rigen las relaciones entre los Estados y aquellas que orientan el funcionamiento interno de estos en particular. Esto cobra una especial importancia cuando se acogen las definiciones originarias y funcionales del derecho internacional, basadas en la necesidad de regular el comercio y la guerra,1 de allí que se llegue a sostener que
... la sociedad moderna vive una tensión permanente entre, por un lado, la libre determinación que desde la paz de Westfalia ha dado fundamento a la soberanía e independencia de los Estados,2 y, por el otro, la idea de establecer un orden universal que, sobre la base de principios comunes, limite el poder de los Estados en favor del individuo.
Más allá de la relevancia que se le ha atribuido a la Paz de Westfalia,3 procesos y fenómenos como la humanización4 y constitucionalización del derecho internacional5 dieron paso no solo al derecho internacional contemporáneo, sino que, a su vez, el debate de armonización cobrara aún mayor relevancia.
Así es como puede entenderse que hoy por hoy, las relaciones entre lo internacional y lo nacional no solo se reducen a un problema de articulación, sino también a cuestiones relacionadas con una presunta jerarquía, colisiones normativas e intereses concurrentes,6 que al final tienen el deber de reconocer y atender a los nuevos escenarios y a los nuevos sujetos y actores que conforman a la comunidad internacional.
En ese marco, después de la Segunda Guerra Mundial, empezó a ser objeto del constitucionalismo, genéricamente hablando, esa relación y armonización entre los sistemas; entendiendo, por un lado, elementos como la estabilidad y permanencia de la norma constitucional y la inclusión extensiva de derechos en los textos constitucionales, y, por otro, que la Constitución irradia de validez la totalidad de los ordenamientos internos.7 De tal modo, las nuevas vertientes del constitucionalismo posbélico construyeron alternativas a las proposiciones tradicionales de articulación. Con todo, la diversidad y cantidad de nuevos constitucionalismos limita la posibilidad de su abordaje pleno en el presente artículo, razón por la cual nos ocuparemos de apenas una de dichas propuestas: el transconstitucionalismo. Al respecto, es importante precisar que esto no quiere decir que se desconozca la existencia, relevancia o utilidad de otras teorías o aproximaciones como las del derecho transnacional o el constitucionalismo cosmopolita;8 sino que el objeto de este texto es limitado frente al análisis crítico de una sola de tantas teorías y doctrinas que abordan un mismo fenómeno.
En esa medida, acorde a su naturaleza de resultado preliminar de investigación, este texto se encarga de exponer, en un primer momento, un marco conceptual y metodológico, para, posteriormente, centrarse en analizar cuáles son los límites de la propuesta del transconstitucionalismo para la comprensión de las relaciones entre los órdenes jurídicos nacional e internacional.
Así, a partir de una metodología correlacional que toma como fuente los desarrollos doctrinarios, se realiza, desde el campo teórico, un análisis crítico sobre lo que se ha considerado como un modelo insuficiente para explicar el intercambio en doble vía que prima en el derecho internacional de los derechos humanos, en especial, en la órbita latinoamericana actual. Al respecto, vale la pena aclarar que se trata apenas de un resultado preliminar de investigación, centrado en un análisis teórico y, en todo caso, ajeno a consideraciones o métodos cuantitativos. El artículo se divide en tres partes, más las conclusiones, así: en la primera parte, se abordan el problema y los conceptos claves de la articulación de los sistemas jurídicos; en la segunda, se estudia la comprensión del modelo del transconstitucionalismo, y, en la tercera, se esbozan unas reflexiones críticas sobre el mismo.
1. La articulación clásica de los sistemas jurídicos nacionales y el internacional
La comprensión extendida de que el derecho es un sistema armónico y coherente ha marcado, al tiempo, la necesidad de establecer herramientas para la solución de posibles conflictos que se generen con las normas que hacen parte de los ordenamientos. En esa medida, la visión de que el sistema jurídico es un conjunto de normas jurídicas organizadas y jerarquizadas implica hablar de posibles conflictos de índole horizontal (normas del mismo nivel) y vertical (normas de diferentes jerarquías). Sin embargo, esta apuesta teórica enfrenta una mayor complejidad cuando se hace frente a dos sistemas que pueden resultar concurrentes o mantener una coexistencia, como ocurría con el derecho nacional y el derecho internacional. Pues bien, en el intento de comprender esa conexión entre sistemas fueron surgiendo diferentes propuestas para explicar esas relaciones entre los ordenamientos y resolver los posibles conflictos que emergiesen en ese sentido. Entre estas teorías se encuentran dos que tradicionalmente han tenido gran acogida y han mantenido una fuerte pugna entre ellas, en especial, desde las primeras décadas del siglo XX: el monismo y el dualismo.
El monismo, por una parte, explicado desde autores como Hans Kelsen9 y Alfred Verdross,10 parte, esencialmente, de la unidad del sistema jurídico y la formación jerárquica de ese ordenamiento; en consecuencia, no existen realmente dos ordenamientos, el nacional e internacional, sino que son una misma entidad. Esto implica que las normas internacionales tengan una aplicación directa e inmediata en el ámbito nacional, debido a que ambos hacen parte de un mayor y más complejo sistema jurídico. En otros términos, "sólo contamos con una unidad epistemológica de todo derecho; es decir, cabe concebir al derecho internacional, junto con los órdenes jurídicos particulares de cada Estado, como un sistema unitario de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los órdenes jurídicos estatales particulares una unidad".11
No obstante la unidad del sistema, ello no implica per se una superioridad de alguna de las normas. De allí que, por ejemplo, se hable de dos posibles interpretaciones:
El derecho internacional tiene que ser concebido como un orden jurídico delegado por un orden jurídico estatal, y, por ende, encadenado a éste, o como un orden jurídico supraordinado a los órdenes estatales, que son su delegación, como un orden jurídico total que abarque todos los órdenes estatales como órdenes jurídicos parciales.12
Estas dos interpretaciones -o decisiones políticas que podría asumir un Estado-permiten que se hable de un monismo radical y uno moderado, respectivamente.13
Así las cosas, si un Estado adopta la teoría monista y asume que, además, hay una supremacía de las normas internacionales, haría que las normas de rango constitucional que sean contrarias a él deban ser consideradas nulas.14
En un monismo moderado de Derecho Internacional, [sus] cuatro elementos esenciales son: 1) es una teoría que reconoce la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno; 2) se fundamenta en la primacía del Derecho Internacional; 3) afirma que los conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno no tienen carácter definitivo; 4) encuentra la solución a dichos conflictos en la unidad del sistema jurídico que se basa en la constitución de la comunidad jurídica internacional.15
La orilla opuesta dentro del monismo, es decir, aquella que asume la primacía del derecho interno,
... ha sido defendida en Alemania por la denominada escuela de Bonn, entre otros por Albert Zorn, Erich Kaufmann y Max Wenzel en cuanto a la teoría del Derecho estatal interno y por Rudolf Ihering, Raymond Carré de Malberg y sobre todo Georg Jellineck en cuanto a la teoría de la autolimitación del Estado.16
Ciertamente, estas teorías han configurado lo que se nombra como un monismo constitucionalista, donde la norma superior es aquella que pertenece al derecho interno y, por consiguiente, la internacional queda condicionada a ella.17
Dichas teorías del monismo, basadas en una postura normativista, se completan con una visión que ha sido designada como monismo realista:
La teoría realista de Leon Duguit fue aplicada al Derecho de gentes por sus dos grandes discípulos: Nicolás Polítis y George Scelle, quienes desarrollan su aplicación al Derecho internacional fundamentando este derecho en unos principios objetivos superiores a los Estados: la solidaridad y la justicia, y, entendieron que el carácter obligatorio del Derecho internacional no es para los Estados personificados, sino para los individuos, únicos sujetos del Derecho internacional. Por ello, Scelle consideró que entre el Derecho internacional y el Derecho interno hay una relación de delegación, a la que denomina "monismo jurídico integral o social". La fuente de este derecho social es única y se encuentra en el hecho social. El monismo jurídico social consigue de esta forma suprimir toda oposición entre el tradicional Derecho interno y el tradicional Derecho internacional, para fundir los dos en un derecho intersocial unificado, pues hace descansar la unidad del sistema jurídico sobre la unidad social de los grupos que entran en relación.18
Por otra parte, se encuentran las posturas de autores como Heinrich Triepel19 y Dionisio Anziolotti,20 quienes asumen la distancia y no correspondencia, a diferencia de lo que ocurre con el monismo, entre el sistema jurídico internacional y el nacional. Por tanto, siendo dos sistemas diferentes, que están separados entre sí, existiría un dualismo: "tratándose de dos sistemas autónomos, entre los cuales no existe relación de dependencia o subordinación, la norma internacional para recibir aplicación en el orden interno necesita ser transformada o incorporada a éste, mediante acto de voluntad del legislador nacional".21 En síntesis,
... sostienen que el orden jurídico internacional y el orden jurídico nacional son distintos pues tienen sujetos, fuentes y objeto diferentes. Los sujetos del primero son fundamentalmente los Estados, sus fuentes principales los tratados y la costumbre y su objeto la relación entre Estados. Distintos son los sujetos, las fuentes y el objeto del derecho nacional. De allí derivan que una norma de un orden para ser válida en otro debe ser transformada a su sistema de sujetos, fuente y objeto. Un tratado (fuente de derecho internacional) que regula relaciones entre Estados (objeto del derecho internacional) y acordado por Estados (sujetos del derecho internacional), para ser válida en el orden interno, aplicable a las personas (sujeto del derecho nacional), capaz de regular relaciones entre personas (objeto del derecho nacional) debe ser transformada en ley (fuente del derecho nacional).22
Sin embargo, tal y como se señalaba al principio, la evolución del derecho internacional ha llevado a que estas nociones se hayan observado insuficientes. Esto debido a que ninguna de las dos sugiere una solución -o más bien método- que atienda a todos los conflictos normativos que pueden aparecer entre ambos ordenamientos y las nuevas percepciones que han surgido después de la Segunda Guerra Mundial. En particular, se podrían señalar por lo menos dos ejemplos de tal deficiencia: el primero estaría dado por la incapacidad de estas teorías de reconocer la ampliación del espectro de las relaciones internacionales, lo que conlleva que no suelan contemplar la posibilidad de incluir a actores -o mejor sujetos- no estatales dentro del esquema del contexto del derecho internacional.23 En consecuencia, terminan desconociendo la posibilidad de hablar de relaciones elípticas entre órdenes jurídicos infraestatales y el derecho internacional.24
El segundo de los ejemplos, y tal vez el que puede denotar un mayor interés -o al menos directo- para el presente estudio, son los problemas que se presentan a la hora de aplicar los tratados internacionales de derechos humanos a partir de estas lógicas decimonónicas. En especial, si se observa desde el dualismo, resalta el voluntarismo estatal que caracterizó los inicios del derecho internacional, mientras que desde el monismo tiende a lo contrario, a empoderar en demasía los órganos internacionales de protección de derechos humanos sin observar las particularidades de los Estados.25
Junto a dichos ejemplos estarían, también, las observaciones de autores como Antony Anghie26 y Martti Koskenniemi,27 entre otros, quienes aluden a estos modelos como unas versiones incapaces de incluir y responder a la existencia de órdenes jurídicos extraestatales: tal como sucedería en ámbitos donde los sistemas jurídicos dirigidos por el Estado cohabitan con aquellos que establecen las comunidades y los pueblos originarios. En ese sentido, se hacen necesarias teorías que no solo se agoten en lógicas homogéneas y que no vayan a dejar de lado la perspectiva de la etnografía jurídica o que no vayan a atender escenarios como la extrema pobreza.28
Ahora bien, en el medio de los dilemas que surgían al interior de las teorías monistas y dualistas -y de aquellas de índole conciliadora29 o que buscaban la superación de la clásica distinción como el transnacionalismo-,30 las obras constitucionales posbélicas, en relación con la Segunda Guerra Mundial, dieron de cierta forma un giro copernicano. Marcadas por tradiciones jurídicas fragmentadas,31 encontraron un punto de unión y formulación conjunta mediante la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
Aprobada el 8 de mayo de 1949, en la ciudad de Bonn, la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania fue firmada por los Aliados occidentales el 12 de mayo y promulgada el 23 de mayo de 1949. Tuvo como tarea regir para lo que fue nombrado como la "Trizona", es decir, la agrupación de tres de los cuatro territorios (los de dominio británico, estadounidense y francés) -excluyendo el soviético- que se habían forjado bajo la Conferencia de Yalta en 1945 y que a la postre serían conocidos como Alemania Occidental. En consecuencia, las visiones constitucionales de Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña terminaron retroalimentándose y ensamblándose, y fueron un punto de apoyo para aquello que se puede titular genéricamente como nuevo constitucionalismo.
Pese a las diferentes modalidades que ha tomado el nuevo constitucionalismo,32 buena parte de ellas han tratado de responder, con disimiles opciones, a esa necesaria articulación entre las normas constitucionales y las disposiciones internacionales. Esta situación ha provocado que las normas internacionales, según la naturaleza y el objeto de regulación, suelan ser incluidas a un nivel supralegal y, otras veces, en un rango supraconstitucional.33
Más allá de la variedad existente de las visiones del nuevo constitucionalismo, lo cierto es que el estado actual de los debates teóricos sobre las relaciones entre el derecho internacional y los ordenamientos jurídicos internos ha buscado reconocer la pluralidad de realidades que se pueden hallar tanto en el escenario global como local.
En ese sentido, como fue descrito, el presente trabajo se inserta en una serie de publicaciones que irán abordando las diferentes doctrinas contemporáneas agrupadas en el nuevo constitucionalismo que explican las relaciones entre dos (o más) ordenamientos jurídicos. Para empezar dicha labor, este artículo se enfocará en el estudio de la teoría nombrada por el profesor Marcelo Neves como transconstitucionalismo.
2. El transconstitucionalismo como propuesta
Mientras que en contextos como el de la Europa mediterránea se extendía la expresión neoconstitucionalismo -a diferencia del resto del continente donde tomaban fuerza los planteamientos del pluralismo constitucional- y en Estados Unidos de América se moldeaba el nuevo constitucionalismo, en América del Sur no solo existían lecturas transformadoras34 de las propuestas constitucionales posbélicas, sino que también se buscaban otras respuestas para explicar y articular las relaciones entre los ordenamientos internacionales y los nacionales. En particular, desde finales de la primera década del siglo XXI empezó a desarrollarse y ganar acogida en ciertos sectores del cono sur la teoría del transconstitucionalismo, orientada por el profesor brasileño Marcelo Neves. Con similitudes al esquema del pluralismo constitucional europeo, Neves ve en el transconstitucionalismo la manera de comprender no solo las relaciones entre estos dos ordenamientos jurídicos, sino las relaciones entre cualquier tipo de órdenes jurídicos, lo que permitía, según su percepción, dar respuestas tanto a las críticas que les surgieron a las teorías clásicas como organizar un modelo de comprensión y aplicación más acorde a las realidades del continente.
Ahora bien, ¿qué implica el transconstitucionalismo? Para responder a ello, en las páginas que siguen se hará un recuento de los presupuestos conceptuales que cimientan la teoría, para continuar con la identificación de los elementos metodológicos que propone el profesor Neves de cara resolver los problemas surgidos en las relaciones de los diferentes órdenes jurídicos.
2.1. Fundamentos conceptuales
Si se parte del hecho de que toda propuesta teórica se sustenta en unos elementos esenciales, habrá que afirmar que la diseñada por el profesor Neves se edifica sobre concepciones no tradicionales de conceptos jurídicos y del lenguaje que podrán agruparse en tres aspectos detallados a continuación:
a. La Constitución como metáfora. Los planteamientos del transconstitucionalismo se caracterizan por contar con una concepción particular de la Constitución. En realidad, más que basarse en la noción de Constitución, la piedra angular de su propuesta es la existencia de problemas transconstitucionales: "Um problema transconstitucional implica uma questão que poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais (arbitrais), assim como instituições jurídicas locais nativas, na busca de sua solução".35
La existencia de dichos conflictos, por tanto, requiere que se construya una noción innovadora de Constitución que les haga frente y que supere las órbitas excesivamente formales y que pueden llevar a una distancia irreconciliable entre lo escrito y la práctica social. Precisamente, por ello Neves reconoce y defiende la premisa de Teubner de que ubi societas, ibi constitutio36. Sin embargo, más allá de los diferentes conceptos clásicos de Constitución que pueden existir -incluso la noción de Constitución Moderna,37 que tomará como punto de partida-,38 Neves observa como necesario que el concepto de Constitución trascienda el fenómeno estatal y que, por ende, se reconozca también la existencia de otros ordenamientos que ostentan problemas comunes por resolver. Así,
O direito constitucional, nesse sentido, embora tenha a sua base originária no Estado, dele se emancipa, não precisamente porque surgiu uma multidão de novas Constituições, mas sim tendo em vista que outras ordens jurídicas estão envolvidas diretamente na solução dos problemas constitucionais básicos, prevalecendo, em muitos casos, contra a orientação das respectivas ordens estatais.39
Desde esa perspectiva, y apelando a autores como Jacques Derrida y Niklas Luhmann, entre otros, el concepto de Constitución se materializa por la intercepción de dos nociones más: el constitucionalismo y la constitucionalización.40 Si bien en principio ambos conceptos son ambiguos y problemáticos, de la sumatoria de ellos surge la noción de Constitución, que no es otra que una Constitución sistémica donde:
La constitución es un acoplamiento estructural entre política y derecho: "Siendo así, la Constitución sirve para la interpretación e interferencia de dos sistemas auto-referenciales, lo cual implica, simultáneamente, relaciones recíprocas de dependencia e independencia, que, a su vez, sólo se vuelven posibles con base en la formación auto-referencial de cada uno de los sistemas".41
La Constitución es un "subsistema" del sistema jurídico que, en sus disposiciones, no solo incluye unas expectativas de comportamiento contrafácticamente estabilizadas, "sino, simultáneamente, bajo el punto de vista operativo: ella incluye las comunicaciones en que, de un lado, se fundamentan en las expectativas constitucionales vigentes y, de otro, que les sirven de base".42 En otros términos, la Constitución requiere de un proceso de concreción como pluralidad.
La Constitución es un mecanismo de autonomía operativa para el derecho, debido a que impide una legislación ilimitada que pueda llevar a una alopoiesis del derecho.43
La Constitución tiene (es) una función social y prestación política debido a que resuelve los problemas de institucionalización y garantía de los derechos, mientras permite la elección política y de organización de los poderes.
Esta última dimensión de la Constitución hace que ella funcione como una metáfora44 en la cual concurren dos contenidos que dan respuesta tanto a la semántica constitucional como a las transformaciones estructurales: los derechos humanos y el control al poder. Dichos contenidos surgen de dos problemas básicos: en primer lugar, la sociedad compleja que ve en los derechos humanos un elemento cualificador que garantiza una heterogeneidad sistemática de la sociedad; y, en segundo lugar, la existencia de una especialización de funciones, que habilita la limitación y el control del poder. Por consiguiente, la atención a estos aspectos se puede lograr a través de una Constitución que debe ser entendida más allá de la decisión política del Constituyente, que suele ostentar una función jurídico-instrumental. Efectivamente, la Constitución ostenta una función simbólica:45 si bien la expresión suele tener una perspectiva negativa cuando se habla de la falta de concreción de los preceptos constitucionales, también tendrá una positiva como ejercicio de un rol político-ideológico y de un lenguaje para la sociedad. Por ello es que la Constitución, en su función simbólica,
... no consiste en la reglamentación de las conductas ni orientar expectativas conforme determinaciones jurídicas de las respectivas disposiciones constitucionales, sino que busca responder a exigencias y objetivos políticos concretos. Desde esta perspectiva, la constitución simbólica desempeña una función ideológica, pues en este caso el modelo constitucional actúa como ideal, que a través de los "dueños del poder" se desarrolla de forma retórica de la buena intención del legislador constituyente y de los gobernantes en general.46
Serán, en consecuencia, estos asuntos lo que hacen que los problemas constitucionales no sean exclusivos de lo jurídico y que, además, puedan ser puntos comunes de tratamiento para diversos órdenes jurídicos. Es a raíz de esto último que reconoce la posibilidad de conflictos normativos que le interesan al transconstitucionalismo.47 En conclusión, será de la metáfora que se podrán explicar esos problemas que reconocen la multiplicidad de órdenes jurídicos y que deben ser advertidos y tratados.
b. La racionalidad transversal. Un elemento recurrente dentro de las referencias del transconstitucionalismo -de ahí que se aluda a este, en ocasiones, como una forma de pluralismo constitucional48- es la existencia de diversos órdenes jurídicos. Estos órdenes jurídicos se presentan no solo en diferentes niveles como ocurre con el caso del derecho internacional y el derecho nacional, sino que también se pueden presentar en un mismo nivel49: un buen ejemplo, de estos últimos serían las relaciones entre ordenamientos jurídicos estatales y extraestatales de colectividades originarias, "cujos pressupostos antropológico-culturais não se compatibilizam com o modelo de constitucionalismo do Estado".50 En ese sentido, Neves presenta por lo menos cinco relaciones a las que podría responder el transconstitucionalismo: i) derecho internacional público y derecho estatal, ii) derecho supranacional y derecho estatal, iii) derechos estatales, iv) derechos estatales y transnacionales, v) derechos estatales y locales extraestatales.
Son dichas interacciones las que provocarán los conflictos normativos que el transconstitucionalismo tratará de resolver, mediante una(s) razón(es) transversal(es).51 En esa medida:
Para construir o conceito de transconstitucional, recorri à noção de "razão transversal" proposto por Wolfgang Welsch, mas me afasto um tanto dessa ambiciosa noção, para analisar os limites e possibilidades da existencia de "racionalidades transversais" ("pontes de transição") tanto entre o sistema jurídico e outros sistemas sociais (constituições transversais) quanto entre ordens jurídicas no interior do direito como sistema funcional da sociedade mundial.52
Así, el presupuesto de una razón transversal envuelve, ante todo, un proceso; proceso que no será siempre armónico y que tendrá, por la asimetría de las relaciones internacionales y la complejidad de la sociedad, altibajos e incluso choques que deberán ser solventados, so pena de quedarse simplemente en la posición destructiva y de bloqueo que no permite un diálogo para dar respuesta en un direccionamiento común.53 De ahí que "El transconstitucionalismo es parte de las exigencias funcionales y, en correspondencia, de las pretensiones normativas de la sociedad mundial".54 Por ello, en últimas, lo que plantea esta racionalidad transversal es la existencia de relaciones bidimensionales y pluridimensionales entre los diferentes órdenes jurídicos que tienen que tener como fin último esa sociedad global.
c. La existencia de problemas "hidraconstitucionales". El tercer y último elemento que es esencial para la propuesta teórica es el de los problemas hidraconstitucionales. Estos corresponden a aquellas cuestiones que despiertan un interés común a dos (o más) órdenes diferentes. Ciertamente, la explicación que Neves ofrece al respecto es que hay multiplicidad de ocasiones en las que dos órdenes jurídicos regulan de manera disímil un mismo tema y, por tanto, al tener competencia para pronunciarse al respecto generarán soluciones que pueden ser discordantes entre sí. De hecho, como es de esperarse, puede ocurrir que las herramientas que se tienen en cada uno de estos sistemas tiendan a contradecirse entre ellas y es allí en donde surgirá como tal un problema hidraconstitucional que interese al transconstitucionalismo. Esto en particular si se tiene en cuenta que:
A pluralidade de ordens jurídicas implica, na perspectiva do transconstitucionalismo, a relação complementar entre identidade e alteridade. As ordens envolvidas na solução do problema constitucional específico, no plano de sua própria autofundamentação, reconstroem continuamente sua identidade mediante o entrelaçamento transconstitucional com a(s) outra(s): a identidade é rearticulada a partir da alteridade. Daí por que, em vez da busca de uma Constituição hercúlea, o transconstitucionalismo aponta para a necessidade de enfretamento dos problemas-hidra constitucionais mediante a articulação de observações recíprocas entre as diversas ordens jurídicas da sociedade mundial.55
Se ve, entonces, que el propósito puntual del transconstitucionalismo será afrontar los problemas hidraconstitucionales desde un punto intermedio entre la identidad y la alteridad de cada uno de los órdenes jurídicos. En esa medida, Neves emplea la metáfora de la Hidra de Lerna, tanto para hablar de los problemas como de la función del juez para resolverlos en relación con los principios y las reglas:
Neves representa a tendência expansiva dos princípios (tal qual as cabeças da Hidra mitológica) e o esforço heroico das regras na determinação jurídica das situações sociais e na delimitação das decisões tomadas no âmbito do direito, mediante procedimentos argumentativos e interpretativos - para as regras, reserva - se a referência a Hércules, em sua missão de improvável sucesso de ceifar a Hidra, sempre regeneradora de sua policefalia.56
En consecuencia, la figura del juez Hércules, propuesta por Dworkin, no es capaz de solventar en la realidad estos problemas, como tampoco podría efectuarlo un juez Hidra, es decir, "um juiz que levaria à falta de critérios, pois os princípios soltos, sem possibilidade de concatenação com regras ficariam com balizamentos vagos, que poderiam levar a soluções as mais diversas, sobre a capa dos mesmos princípios".57 De tal modo, el juez Iolau será el del transconstitucionalismo:
Assim como na mitologia, Iolau que é o sobrinho de Hércules, ajuda-o a cauterizar as feridas da Hidra, depois do corte de suas cabeças por Hércules e, dessa maneira, a cauterização impediu a regeneração das cabeças da Hidra. Somente assim conseguiu-se derrotar a Hidra. O processo de aplicação do direito é um pouco isso: o juiz articula-se, é provocado pela Hidra dos princípios, mas ele precisa se libertar dele para encontrar a regra que vai solucionar o caso. Então, sem a provocação da Hidra, também, ele não realiza seu trabalho bem porque iria ficar sem o enfrentamento da complexidade. E o juiz Iolau, realmente, é aquele juiz prudente que entra entre os princípios e as regras e pode dar uma solução adequada socialmente e consistente juridicamente. Mas é muito improvável. O juiz Iolau não é impossível, como diria Derrida, "a justiça é uma experiência com o impossível". Eu diria, numa formulação luhmanniana, que a justiça do juiz Iolau, é uma experiência com o "improvável". Quer dizer, normalmente, nós estamos insatisfeitos com decisões judiciais como forma de solução, e a sociedade sempre reage de maneira problemática em relação aos caminhos tomados pelos intérpretes aplicadores do direito.58
2.2. Presupuestos metodológicos
Habiendo explorado las nociones fundamentales que Neves plantea, es hora de estudiar de manera breve los dos presupuestos metodológicos que trae su teoría y que representan su aporte al debate de la articulación. En pocas palabras, las dos claves que llevan a que se logre hablar de una propuesta teórica sobre las relaciones entre el derecho internacional y el ordenamiento interno -y otros órdenes normativos-.
a. Perspectiva biológica de los sistemas jurídicos y sociales. Un aspecto innato en la teoría de Neves es la incorporación de elementos de la biología al campo jurídico. Con todo, sin ser en estricto sentido novedoso, dado que estará derivado de una influencia aceptada por el mismo Neves de la teoría sistémica de autores como Luhmann59 y Teubner,60 quienes orientan, también, sus postulaciones a partir de conceptos nacidos de la biología y de las nociones elaboradas por autores como Humberto Maturana.61 Es a raíz de ello que Neves acuña una perspectiva crítica respecto al fenómeno de fragmentación del derecho internacional, saliendo, por ende, de la zona común que lo ve como una situación crítica y negativa, para verlo, con el transconstitucionalismo, como algo realmente positivo. Esto debido a que, en la naturaleza, la fragmentación se corresponde con la división celular y, por tanto, se traduce en reproducción, la cual lleva consecuentemente a la evolución, es decir, a avance y desarrollo.62 No obstante, asevera que la única forma de garantizar esa cadena evolutiva es con la interacción de diferentes especies, acudiendo, incluso, a la teoría evolucionista de la selección natural de Charles Darwin.
En otros términos, para Neves, la única manera de garantizar el buen funcionamiento de la sociedad mundial y los diferentes órdenes jurídicos es asegurando que haya interacción entre ellos. Esto no es otra cosa que buscar la resolución de los problemas hidraconstitucionales a través de la interacción y el diálogo -mas no imposición- de los diferentes sistemas jurídicos. Al respecto dirá que:
A simples fragmentação não oferece caminhos de solução ao novos problemas que emergem nos processos de transformação social contínua. Sem o desenvolvimento de "polimorfsmo" mediante "pontes de transição" exíveis, os sistemas ou ordens jurídicas seriam paralisados na sua reprodução, sendo levados à "morte" pelo cristal, ou seja, cairiam na hiperintegração por exces- so de redundância.63
En definitiva, el único modo de avanzar es a través de la interacción de los sistemas, lo que marca la dicotomía sistema/entorno, mediante una articulación dotada de puentes de transición.
b. El diálogo como absorción de disensos. Finalmente, el último elemento conceptual y metodológico será la noción de diálogo que es acogida por Neves. Tal y como fue expuesto, el éxito aparente de la teoría del transconstitucionalismo está en la interacción de los diferentes sistemas jurídicos, la cual se logra a través de los puentes de transición sustentados en el diálogo. De ahí que el concepto de Constitución se deba modelar desde lo simbólico, pues la noción de diálogo debe trascender del simple procedimiento para llegar a un consenso:
El diálogo transconstitucional entre ordenamientos jurídicos significa que existe la disposición para aprender unos de los otros, la disposición a reconstruir la identidad a partir de la alteridad. Pero este diálogo no siempre es posible. El transconstitucionalismo puede aprovechar posturas agónicas mínimamente reflexivas y, por tanto, susceptibles de promover un aprendizaje recíproco a posteriori. De ahí por qué el transconstitucionalismo rechaza un método para optimizar la ponderación entre perspectivas de órdenes en colisión respecto a asuntos típicamente constitucionales. En lugar de promover el narcisismo de optimización basado en una identidad constitucional excluyente, el transconstitucionalismo exige contención frente al orden del otro, admitiendo la revisión de la identidad a través de la observación del otro. Esto no signiica negar que todo observador tiene un punto ciego, ni negar el hecho de que "yo veo lo que tú no ves". El argumento transconstitucional se fundamenta en el supuesto de que "el otro puede ver tu punto ciego".64
Por esta razón es que se aparta del discurso como simple método de comunicación con el propósito de llegar a acuerdos, y lo asume como manera de absorber disensos. De esta forma, es a partir de esa aceptación de la doble contingencia que supone la interacción de los órdenes, que se podrá lograr una verdadera comunicación que permita el enriquecimiento, el aprendizaje y, por tanto, la evolución, para la conquista de derechos y la resolución de conflictos a través de medios no judiciales que se presenten en los diferentes ordenamientos.
3. Crítica reflexiva sobre los límites del transconstitucionalismo
Pese a las particularidades de la propuesta de Neves, y de que esta favorece la idea de puentes de transición que, como ya se mencionó, partiendo de una concepción biológica de los órdenes jurídicos, a diferencia de lo que ocurre con otras nociones o modelos, formula simples vehículos o entrelazamientos que permitan la comunicación entre los dos diferentes órdenes, sin que implique un posicionamiento pleno de una la solución, materialmente hablando, de los conflictos normativos. En otras palabras, este tipo de conflictos son una realidad y deberán ser resueltos, solo que el procedimiento para su resolución no es conducente a una respuesta de fondo. Esto debido a que no es, en sentido pleno, un sistema de articulación sino, en su lugar, un método de observación.
Justamente, sus reconocimientos y propuestas parecen estar direccionadas más a modelar los ejercicios de derecho comparado, superando la mera legislación comparada, al integrar ámbitos sociológicos de comprensión de los preceptos normativos en contextos determinados -aspectos que se decantan en la relevancia que le ofrece a lo simbólico-. Por consiguiente, el transconstitucionalismo no prevé un método para aplicar la teoría ni mucho menos presenta una metodología para resolver los problemas hidraconstitucionales sobre los que se interesa, solo justiicando su utilidad en un campo académico, como método de estudio, es decir, sin contar con una aplicabilidad en la práctica.
Ahora bien, debe recordarse, además, que en la práctica los sistemas no hablan el mismo "lenguaje", y carecen -en muchas ocasiones- de textos coherentes y lo suficientemente explicativos; esto genera que los espacios para encontrar y formular diálogos se vuelven utópicos: no todo encaja ni responde a una única lógica, sin ella la comunicación se reduce y hasta se anula. Normalmente, una de las insignias que suele presentar el transconstitucionalismo es que explica y resuelve las relaciones entre órdenes jurídicos de diferentes niveles, como es el caso de los sistemas jurídicos indígenas propios, el derecho nacional mayoritario y el derecho internacional. Sin embargo, es menester recordar que una cosa es cómo en teoría pensar allende una Constitución en sentido formal permitiría la adecuada articulación entre órdenes normativos, cuando en la práctica cada sistema normativo tiene un lenguaje propio que, al traducirse, suele perderse en la traducción.65
Basta con ofrecer un ejemplo: en el contexto latinoamericano es bastante frecuente encontrar conflictos normativos interordinamentales entre estos tres sistemas cuando se trata de proyectos extractivos desarrollados por una empresa multinacional en el territorio de un Estado en donde habitan o tienen influencia pueblos indígenas. En el caso colombiano ocurre en casos como el de los proyectos auríferos del páramo de Santurbán o de la zona del Taraira Sur.66 Es en este tipo de supuestos en donde no es tan clara la operatividad del transconsitucionalismo; en particular cuando los problemas hidraconstitucionales son aparentes en la medida en la que hay incluso un disentimiento interno de intereses y preocupaciones dentro de cada uno de estos sistemas fragmentados. Sobre esto último se debe pensar, verbigracia, en el fenómeno de la fragmentación del derecho internacional, en donde el derecho internacional de las inversiones disiente en cuanto a la protección de bienes jurídicos frente al derecho internacional de los derechos humanos, lo que supone que no haya una coincidencia, ni siquiera implícita, de intereses comunes entre el derecho propio indígena, el derecho nacional neoliberal y el derecho internacional de las inversiones.
Sumado a lo anterior, el ejemplo que se ha ofrecido denota otro problema práctico para el transconstitucionalismo: la falta de voluntad dialógica horizontal. Allí, entonces, se pierde la idea de cualquier puente de conexión por dos razones: por un lado, al insistir cada uno de los sistemas -y con ello, cada una de las partes- en la imposición de sus intereses bajo una noción jerárquica intersistémica; y, por el otro, por el uso de lenguajes excluyentes -no solo en el sentido literal de la palabra, sino también en términos jurídicos-, característica propia de estos contextos, en el que existe un sesgo de exclusión; así como también de escenarios como el derecho internacional de las inversiones.67 En tal sentido, difícilmente se puede pensar en algún diálogo cuando los sistemas jurídicos nacional e internacional no cuentan con verdaderas herramientas para la participación, representación o siquiera interacción con el derecho propio indígena.68
Por consiguiente, las respuestas ofrecidas para la solución de un caso concreto, si bien pueden ser cauterizadas para evitar a la Hidra, requieren que existan unas limitantes y el respeto de estas, lo cual no es más que aceptar que hay una prevalencia determinada y no un diálogo.
De tal modo, si bien Neves ubica su teoría en el intermedio entre el monismo y el dualismo, la identidad y la alteridad, en casos puntuales, solo proponen una reformulación para examinar las nociones de articulación existentes en las variaciones de las teorías clásicas. En otros términos, el transconstitucionalismo se convierte en una forma más compleja para explicar límites institucionales al poder, mientras deja de lado que el atributo de la autopoiesis, de las visiones sistémicas, puede llevar a una expansión de los ordenamientos jurídicos, en especial, del derecho internacional.
Si bien la expansión del derecho internacional no suele verse como negativa, se debe aceptar, con todo, que esa pretensión parte de un postulado básico: la protección de las garantías y los derechos están en mejor nivel en el sistema jurídico internacional. Postulado que, por demás, puede ser discutible en su versión absoluta cuando se revisan contextualmente, por ejemplo, materias como los derechos sociales, y, a su vez, explicable desde la técnica de redacción que se ha optado para las normas internacionales, donde prevalecen fórmulas programáticas y conceptos indeterminados.69
Dicha situación no solo lleva a abandonar el voluntarismo estatal que ha orientado el entendimiento de la autodeterminación, el ejercicio de la soberanía y la formación de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, sino que, al mismo tiempo, no daría cuenta de las realidades y herramientas como, por ejemplo, el control de convencionalidad y la doctrina del margen nacional de apreciación,70 los cuales, con una proporcionalidad y razonabilidad en su aplicación, se complementan y dan cuentan de verdaderos mecanismos de acoplamiento y de organización competencial. Al final, como los ordenamientos jurídicos no pueden ver ni regular el panorama completo -ni tampoco deberían pretenderlo, so pena de llegar a modelos totalitaristas-, son esas herramientas de acoplamiento las que hacen que las relaciones entre los diversos sistemas jurídicos, además de efectivas, puedan llegar a ser armónicas en lo fáctico.
En ese sentido, el transconstitucionalismo no puede asumir, en un primer momento, que existe una necesidad de configurar un constitucionalismo global.
Ciertamente,
... se ha presumido acríticamente su viabilidad y necesidad, sin haber indagado de manera previa por sus condiciones de posibilidad, efectos, impacto en el reconocimiento y protección efectiva de los derechos, y ventajas frente a otras formas de producción jurídica. A pesar de la abundante literatura en torno a fenómenos como el diálogo y la recepción, las denominadas "referencias cruzadas", los intercambios informales entre operadores, la conformación de redes trasnacionales, entre otros, poca es la reflexión sobre esta cuestión preliminar de la cual dependen todas las demás.71
La anterior situación se compagina, igualmente, con que no se debería admitir que la aplicación normativa está de manera exclusiva en manos de los jueces, y que estos son los actores únicos y propicios para el diálogo de armonización. De hecho, es imperativo reconocer que todo funcionario público, o más bien, operador jurídico nacional tiene el deber de utilizar herramientas hermenéuticas que le permitan armonizar las normas del derecho internacional que está obligado a aplicar debido a su calidad de funcionario del Estado. Esto en razón a que, en Estados democráticos, los desafíos estatales deben, en un primer momento, pasar por el órgano de representación popular y la exigencia de la razonabilidad de su producto, como medio para garantizar la igualdad y la seguridad jurídicas. Una apuesta excesiva en la labor judicial fomenta no solo un activismo, sino que pasa a los jueces de operadores a coadministradores que pueden excluir de las decisiones jurídicas, so pretexto de la tecnificación, al conglomerado social -o asumir la visión judicial como sinónimo del querer y de las necesidades de la ciudadanía-, mientras disipan una auténtica colaboración armónica entre poderes.72
De tal manera, una visión exclusivamente de lo judicial para lograr la armonización de sistemas jurídicos fácilmente pude desnaturalizar los actos de los jueces -independiente de su categoría interna o internacional-, tal como sucedería si se toman las decisiones con efectos inter-partes como fuente directa para la totalidad de casos por ser resueltos. Dicho aspecto es, sin duda, contradictorio a la tendencia constitucional latinoamericana73 de fomentar una democracia participativa,74 donde el pueblo deje de ser un mero observador de lo político, con lo cual:
La promesa deliberativa de las cortes es un elemento que no se equipara en grado alguno a lo que puede lograrse en una plaza o espacio público; ante un tribunal la incitación a deliberar es artificiosa, depende de los magistrados, quienes deciden si se debate o no, por cuánto tiempo, la extensión de los discursos, y lo más limitativo, quiénes debaten, ya que ante estos espacios solo concurren los convocados.75
En ese marco se puede advertir que el transconstitucionalismo, en su intento de ser una forma de acercamiento al estudio de la relación entre los órdenes jurídicos, no resulta necesariamente idóneo en su ejercicio práctico, ni siquiera en su promesa de evolución de los ordenamientos jurídicos, como si fuesen sistemas biológicos; por el contrario, puede terminar colocándose, en una aplicación ingenua y excesiva -seguramente no querida por Neves-, dentro de una órbita interpretativista propia de un positivismo judicial76.
Conclusiones
Uno de los rasgos identitarios de la disciplina jurídica suele ser la búsqueda de verdades absolutas que permitan comprender a cabalidad una cuestión específica. En tal sentido, es bastante frecuente encontrar que, en las diferentes áreas, los modelos teóricos que explican una determinada cuestión estén orientados hacia la dogmática jurídica. Prueba de ello es la frecuencia con la que no solo surgen en oposición escuelas teóricas como el naturalismo y el positivismo, sino también cómo aparecen modelos o teorías específicas como el monismo y el dualismo. Empero, esto supone insistir en entender el universo, no solo jurídico, a partir de una lógica binaria, radical o polarizada, tan propia del oscurantismo decimonónico.
Sin embargo, con el paso del tiempo, el acontecer de la historia contemporánea y las múltiples revoluciones que ocurren a diario en cada sector, los teóricos del derecho se han visto obligados a replantear sus posiciones para asumir posturas de acuerdo con las necesidades y las dinámicas de cada caso. De ahí que tras la Segunda Guerra Mundial y el nuevo despertar del derecho internacional, fuese necesario replantear la forma en la que se relacionan el derecho internacional y el derecho interno. Y es justamente allí cuando nace la teoría del transconstitucionalismo.
Esta propuesta teórica, de origen latinoamericano y, por tanto, consciente de un contexto un tanto más complejo que el europeo, fue celebrada como una alternativa novedosa, comprensiva y, en particular, realista de cómo entender y gestionar las relaciones entre ambos ordenamientos jurídicos. En tal sentido, y con fundamento en una visión biológica de las dinámicas y promoviendo una aproximación dialógica a las relaciones interordinamentales,77 simuló ofrecer una teoría que no solo explicara dichas relaciones, sino que permitiera resolver las tensiones que de ellas surgían. No obstante, esta fue apenas una ilusión, en muchos aspectos, dentro de los que hay que resaltar que cayó en la misma maldición de sus antecesoras: quedarse en solo una teoría.
Como se ha podido observar, el transconstitucionalismo es apenas una reformulación de otras teorías intermedias entre el monismo y el dualismo, que lejos de ofrecer una herramienta práctica que permita una verdadera articulación entre órdenes jurídicos, se limita a observar y reconocer sus interacciones en el contexto de la esfera judicial. Si embargo, esa es tal vez una de las grandes restricciones de esta teoría, en la medida en la que promueve un método de observación y se fía de un juez sobrenatural. Por ende, deja la articulación entre órdenes jurídicos y la resolución de conflictos normativos en manos de un salvavidas. Esto quiere decir que, en realidad, limita el alcance de su teoría, dejando de lado la posibilidad de que todos los poderes -tanto estatales, subestatales e internacionales- cuenten con herramientas que iluminen y faciliten la articulación de ambos ordenamientos; excluyendo de entrada la posibilidad de lograr la prevención de conflictos y tensiones a partir de una adecuada articulación o, si se quiere, armonización interordinamental.
Así las cosas, la tendencia excesivamente metodológica del transconstitucionalismo y su confianza desmesurada en la labor judicial hereda -aunque trate de evitarlo- ideas que avocan a un riesgoso interpretativismo, como le sucede al juez Hércules. Es que, como bien lo reconoce Neves, no es ese el modelo del juez que puede vencer a la Hidra o, metafóricamente, a los problemas hidraconstitucionales;78 su labor solo puede llevar a la extensión de estos. Sin embargo, tampoco un juez Iolas, quien en la mitología cauteriza los cuellos abiertos de la Hidra, puede asumir una responsabilidad que no le pertenece. En efecto, Neves olvida en su propuesta y representación que Iolas no mató finalmente a la Hidra y, además, que su actuación generó que esa tarea impuesta a Hércules no fuese validada por el rey Euristeo. En consecuencia, lo que lleva a admitir que, como en la mitología, no es el exceso, por más ayuda que parezca, la respuesta a los problemas, ni menos cuando ellos se justifican en supuestos que parten de la bondad extraordinaria del poder. Al final, el derecho, como forma de limitación, bien ha mostrado que ni el legislador es siempre racional ni el juez cuenta con las herramientas técnicas y de percepción suficientes para asumir que es el único que puede resolver lo que acontece en la realidad. No por poco, como el mismo Neves ha reconocido recientemente, "los límites del transconstitucionalismo, deformados por la enorme asimetría de poder en la sociedad mundial actual, parecen llevarnos a un callejón sin salida".79
