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Sumario: Introducción. i. El crimen de genocidio y la destrucción cultural de grupos étnicos: límites de la definición normativa. 1.1. Elemento intención de destruir y protección de la identidad cultural. 1.1.1. Enfoque estricto. 1.1.2. Enfoque amplio. 1.1.3. Valoración de los dos enfoques. 1.2. Genocidio cultural y definición convencional del genocidio. 2. Afectación de la identidad cultural de pueblos indígenas en conflictos armados: el caso del pueblo nasa. 2.1. Razones para estudiar el caso nasa. 2.2. Hechos de violencia o afectaciones sufridas por el pueblo nasa. 2.3. Impacto de los hechos de violencia o afectaciones en la identidad cultural. 2.3.1. Daños a la integridad cultural. 2.3.2. Daños al territorio. 2.3.3. Daños a la autonomía e integridad político-organizativa. 2.4. Valoración general a partir de los hallazgos empíricos. 3. Consideraciones finales: distinción entre afectaciones, daños e intención. Bibliografía.
Introducción
En 2009 la Corte Constitucional colombiana declaró que el conflicto armado había puesto en riesgo "de exterminio cultural o físico a numerosos pueblos indígenas del país" (énfasis agregado).1 Esto se reflejó en el Acuerdo de Paz firmado entre el Gobierno colombiano y el grupo subversivo Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), en el cual se afirmó que el impacto de las graves infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) y las violaciones de los derechos humanos son más fuertes "cuando se trata de víctimas pertenecientes a los grupos más vulnerables",2 como los pueblos indígenas. Por esta razón, la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estableció que las actuaciones de este mecanismo judicial de justicia transicional deben tener enfoque étnico, "lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado" sobre estas comunidades.3 En este contexto surge la inquietud que da lugar al presente artículo, ya que la amenaza de exterminio cultural o físico de estos grupos abre la pregunta sobre la posible perpetración del genocidio.4
Los avances de la JEP, así como lo dicho por la Corte Constitucional en 2009, permiten preguntarse en qué medida la definición jurídica internacional del genocidio5 protege la identidad cultural de los pueblos indígenas,6 como interés autónomo, es decir, independientemente de la vida de los miembros de un determinado grupo. Para responder este interrogante, en este trabajo se discute si, como parte del elemento subjetivo especial del genocidio -"intención de destruir"-, es posible entender por destrucción, no solo la eliminación física o biológica de un grupo, sino también la desaparición de su identidad cultural o cohesión social. La tesis defendida aquí es que, a la luz del crimen de genocidio, la identidad cultural efectivamente constituye un objeto de protección, pero con relativa autonomía, ya que, si bien es posible interpretar de manera amplia dicho elemento subjetivo, los medios para lograr la destrucción son limitados, pues necesariamente se deben subsumir en los actos de genocidio enunciados en el artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (CPSDG). Sin embargo, estos actos no necesariamente se deben dar siempre en condiciones análogas, ya que sus efectos dependen del contexto en el que se cometen y de las características del grupo atacado.
El artículo se divide en tres partes. En la primera se aborda el desarrollo jurisprudencial sobre la noción de destrucción que se ha dado a nivel internacional, así como los trabajos preparatorios de la CPSDG. En la segunda parte se presenta la situación del pueblo nasa, como estudio de caso que permite evidenciar la importancia de tener en cuenta la visión de las víctimas para determinar la existencia de amenazas a la identidad cultural. Finalmente, en la tercera parte se exponen las conclusiones del trabajo, llamando la atención sobre la necesidad de interpretar en contexto la definición de genocidio. Estas consideraciones problematizan, en particular, la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran pueblos indígenas en medio de un conflicto armado que involucra varios actores, pero del que no participan.7 Aquí no se discuten, en cambio, procesos o políticas estatales de asimilación dirigidas a la homogeneización cultural de la población, lo cual usualmente se debate al tratar el genocidio cultural.8
El artículo conecta diferentes enfoques metodológicos. Se realiza un abordaje dogmático-normativo y uno empírico-cualitativo. Esta aproximación metodológica parte de dos premisas: i) que es posible alimentar la reflexión normativa con estudios empíricos, para contrastar los rendimientos de los conceptos jurídicos ante realidades complejas, y ii) que, para determinar el sentido que ha tenido la violencia sobre una comunidad, se requiere tener en cuenta la manera como la comunidad misma la ha experimentado.9 No se trata, entonces, de defender una determinada interpretación del derecho vigente, para subsumir en él una situación fáctica que difícilmente se encuentra cubierta por el precepto normativo, mucho menos se pretende establecer si los nasa han sido víctimas de genocidio en algún sentido (lo cual excede las posibilidades de este estudio y es competencia exclusiva de las autoridades judiciales); se trata más bien de identificar lo que un caso difícil puede enseñar sobre los límites de las definiciones legales en cuestión.
1. El crimen de genocidio y la destrucción cultural de grupos étnicos: límites de la definición normativa
Para determinar en qué medida la definición jurídica internacional del genocidio protege la identidad cultural de los pueblos indígenas es necesario examinar, en primer lugar, la interpretación jurisprudencial del elemento intención de destruir. De esta manera, se busca establecer a qué tipo de destrucción se refiere esta definición y hasta dónde, si es el caso, la identidad cultural constituye un objeto de protección autónomo. Posteriormente, se abordan las discusiones sobre genocidio cultural en el proceso de redacción de la CPSDG, con el fin de establecer si allí se privilegió alguna interpretación en particular. En este apartado se defiende la tesis de que la definición internacional del genocidio no condiciona la interpretación del término destruir a la destrucción física o biológica, aunque siempre se deberá estar ante actos que impliquen violencia física, subsumibles en los literales del artículo II de la CPSDG.
1.1. Elemento intención de destruir y protección de la identidad cultural
El genocidio se ha definido como un crimen de intención,10 pues se configura cuando se realiza uno o varios de los actos enunciados en el artículo II CPSDG, "con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal" (énfasis agregado).11 La esencia del genocidio se encuentra en este dolus especialis o elemento subjetivo especial, puesto que, con su perpetración, no solo se afectan bienes jurídicos individuales, sino también la existencia de grupos sociales.12 Sin embargo, la pregunta es qué significa destruir.13 El punto no es tan sencillo de resolver, si se tiene en cuenta que por cultura es posible entender la forma de vida de un grupo de personas,14 lo cual no equivale a la suma o existencia física de los miembros del grupo.
Precisamente, la idea de cultura, como algo inmaterial que se manifiesta en creencias, prácticas, valores, etc.,15 permite distinguir la destrucción física de la cultural; es decir, la destrucción de un grupo social, como un grupo étnico, puede ocurrir al desaparecer sus miembros, por ejemplo, siendo víctimas de homicidios, o al desaparecer las características culturales que le dan cohesión y permiten identificarlo.16
En el desarrollo jurisprudencial del genocidio, principalmente internacional, han surgido dos enfoques. Por un lado, un enfoque estricto, según el cual este crimen exige la intención de destruir física o biológicamente al grupo respectivo. Por otro lado, un enfoque amplio que defiende la posibilidad de aceptar la intención de destruir en sentido cultural, de manera que, por ejemplo, una empresa dirigida a la desintegración del grupo podría configurar dicho crimen. No obstante, al parecer, el enfoque estricto ha primado en las decisiones de los tribunales internacionales. Una mirada a estas dos posturas permite establecer en dónde radica realmente la diferencia y qué tan decisiva es esta discusión.17
1.1.1. Enfoque estricto
El enfoque estricto fue acogido por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (ICTY, por sus siglas en inglés) en el caso Krstic Tanto la Sala de Juzgamiento como la Sala de Apelaciones afirmaron en este caso que, desde el punto de vista consuetudinario, el genocidio solo se configuraría mediante actos que buscan la destrucción física o biológica del grupo atacado.18 En consecuencia, cuando solo se produce la afectación de las características culturales o sociológicas de un grupo humano no sería posible hablar de genocidio;19 lo contrario vulneraría el principio de legalidad.20 Estas afirmaciones se basan en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, presentado en 1996 por la Comisión de Derecho Internacional,21 así como en el hecho de que el genocidio cultural fue rechazado en el proceso de redacción de la CPSDG.22 De todas maneras, en este caso el ICTY reconoció que usualmente la destrucción física o biológica se acompaña de otro tipo de ataques, como, por ejemplo, la destrucción de la propiedad cultural o religiosa, lo cual puede evidenciar la intención de destruir físicamente al grupo.23
La Corte Internacional de Justicia (ICJ, por sus siglas en inglés) también acogió esta posición. Así ocurrió en los casos Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro, y Croacia vs. Serbia. Según la ICJ, una campaña de limpieza étnica,24 desarrollada violentamente mediante desplazamiento forzado, constituiría genocidio solo si paralelamente se cometiera alguno o varios de los actos mencionados en el artículo II de la CPSDG.25 Con base en los trabajos preparatorios de este tratado, la ICJ sostuvo que todos los actos de genocidio se debían realizar con intención de destruir física o biológicamente al grupo atacado.26 Incluso los actos que no implican la muerte de las víctimas deberían cumplir con este requisito, como la producción de lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo (art. II (b) CPDDG) y el traslado de niños por la fuerza (art. II (e) CPDDG).27 No obstante, la ICJ aceptó, también con base en Krstic, que la intención puede dirigirse a destruir (física o biológicamente) un grupo en un área geográfica limitada,28 para lo cual se debe tener en cuenta si el ataque afecta cuantitativamente una parte sustancial o significativa del grupo en esa área, o si también se ataca una parte prominente (por ejemplo, a sus líderes), necesaria para mantenerlo unido.29 Con base en la sentencia de primera instancia del ICTY en Tolimir,30 la ICJ ha afirmado entonces que lo importante, desde el punto de vista probatorio, es que la intención de destruir física o biológicamente sea la única inferencia razonable posible a partir de los actos cometidos.31
1.1.2. Enfoque amplio
El enfoque amplio se desprende de la Resolución 47/121 de 1992, expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que calificó la limpieza étnica como una forma de genocidio.32 Este enfoque se caracteriza por dos elementos. En primer lugar, para este enfoque, la intención especial puede estar dirigida a afectar al grupo como unidad social, en su particularidad o especificidad y en su sentido de identidad. Así lo sostuvo en el caso Jorgic el Tribunal Superior (Oberlandesgericht - OLG) de Dusseldorf,33 Alemania, y fue reiterado por el Tribunal Federal de ese país (Bundesgerichtshof - BGH).34 Este enfoque descansa en una interpretación teleológica del genocidio, mediante la cual se resalta que su objeto de protección es supraindividual y que, con su persecución penal, se pretende proteger la existencia social de los grupos.35 En segundo lugar, este enfoque diferencia la intención especial que caracteriza este crimen, como intención general que da sentido al conjunto de actos perpetrados en un determinado contexto, de la intención específica, como componente del dolo, con el que se cometen actos particulares de genocidio. Así lo expuso la Sala de Juzgamiento I - Sección A del ICTY en el caso Blagojevic y Jokic,36 con base en la opinión (parcial) disidente del juez Shahabuddeen en el fallo de la Sala de Apelaciones en Krstic.37
De esta manera, se reconoce que no todos los actos de genocidio causan la muerte de miembros del grupo ni se deben llevar a cabo con esta intención. Desde la interpretación sistemática,38 es posible aceptar que la intención de destruir se puede inferir de diversas conductas (como lo sostiene el enfoque estricto) y, además, que estas se pueden considerar actos de genocidio, así no estén expresamente previstas en su definición, mientras se puedan subsumir en los actos que sí lo están. Así ocurrió en Jorgic, en donde se consideró que los bloqueos de carreteras, la destrucción de viviendas, los ataques indiscriminados a civiles, las privaciones de la libertad y los maltratos a prisioneros implicaron el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que acarreaban su destrucción física, total o parcial, en el sentido del artículo II (c) CPSDG y del § 220a (1) (3) StGB o Código Penal alemán (versión anterior),39 independientemente de que el objetivo global fuera la eliminación física del grupo o su disolución.40
Así también sucedió en la sentencia proferida en Guatemala contra Rafael Ríos Montt, el cual fue condenado por genocidio por conductas cometidas contra el pueblo maya Ixil en un contexto de lucha contrainsurgente.41 En esta decisión, el tribunal guatemalteco calificó, por ejemplo, la ocupación y destrucción de lugares sagrados y la violación de mujeres indígenas como actos que causaron lesiones graves a la integridad física o moral de los miembros del grupo.42 Asimismo, calificó el desplazamiento forzado como acto de sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que acarreaban su destrucción física.43 El tribunal tuvo en cuenta que el desplazamiento rompió el tejido social del grupo menoscabando las relaciones de confianza, creando vacíos de comunicación y estimulando la estigmatización.44 De forma similar, el ICTY en Blagojevic y Jokic consideró que el desplazamiento forzado podría constituir genocidio,45 en caso de llevar a la disolución del grupo46 y si era esto lo que en últimas pretendían los responsables -precisamente este fue uno de los elementos que tuvo en cuenta la Comisión de Investigación de Darfur, para concluir que en ese contexto no existía intención de destruir47-. Aunque se debe advertir que para esta sala del ICTY la disolución del grupo sería en todo caso una forma de destrucción física.48
El Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht - BVerfG) consideró que el enfoque amplio, expuesto en Jorgic, respetaba el principio de legalidad. Para el BVerfG, el artículo 103 (2) de la Constitución Política alemana49 admite en materia penal el uso de conceptos jurídicos indeterminados, así como su aclaración vía jurisprudencial, siempre que se respeten los límites gramaticales de los tipos penales. Es decir que, mientras la interpretación se encuentre dentro del significado posible del tenor literal, es admisible.50 Esto ocurre en el genocidio con la expresión destruir. Dado que la definición no condiciona expresamente su sentido, es razonable entender que la destrucción también puede referirse al menoscabo de la cohesión social del grupo, sobre todo si se tiene en cuenta que la misma norma se refiere a la destrucción del grupo como tal.51 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con argumentos similares, llegó a la misma conclusión. Este reiteró que el principio de legalidad admite la clarificación judicial y gradual de las normas penales, siempre que el desarrollo jurisprudencial sea accesible y predecible y se respete el núcleo esencial del delito en cuestión.52 Teniendo en cuenta la Resolución 47/121 de la Asamblea General de la ONU, así como el tenor literal del antiguo § 220a StGB y del artículo II CPSDG, el TEDH afirmó que las sentencias de los tribunales alemanes respetaban dicho estándar.53 La argumentación del TEDH descansó, además, en la existencia misma de la discusión doctrinal al respecto,54 en la que se encuentra incluso una opinión coincidente con el enfoque del Tribunal de Dusseldorf y del BGH publicada en 1954.55
1.1.3. Valoración de los dos enfoques
Estos enfoques coinciden en que la intención de destruir se debe inferir de la valoración global de todos los hechos violentos realizados contra un grupo, se enmarquen o no en los actos de genocidio enlistados en su definición legal. La organización y masividad de los ataques aparece entonces, en los dos enfoques, como un criterio de índole probatoria.56 Sin embargo, estos se distancian en la interpretación del término destruir y de allí extraen consecuencias distintas para la calificación jurídica de hechos particulares como actos de genocidio. El enfoque estricto define la intención de destruir como destrucción física o biológica y equipara la intención general o global de los ataques con la intención de los actos previstos en los literales (a), (b) y (c) del artículo II CPSDG. De esta manera, para que un acto (cualquiera que este sea) se considere como genocidio debería dirigirse, en sí mismo, a eliminar físicamente los miembros del grupo. Así se reducen las posibilidades de aceptar que otros actos -como el desplazamiento forzado, la violación o las privaciones de la libertad- también ponen en riesgo la existencia del grupo y podrían ser sancionados conforme a este crimen. El enfoque amplio, en cambio, define la intención de destruir como destrucción del grupo en cuanto colectivo con rasgos identitarios propios y diferencia la intención general o global del ataque de la intención de cada acto en particular. De esta manera, reconoce que la prohibición del genocidio no solo se dirige a la destrucción física o biológica y que existen actos, que pueden ser considerados actos de genocidio, aunque no conlleven, por sí mismos, a la muerte de los miembros del grupo; así se abre la posibilidad de aceptar el genocidio frente a conductas que no están expresamente contempladas en la definición convencional.
El enfoque estricto ha sido sustentado en el principio de legalidad, en el supuesto estado del derecho internacional consuetudinario y en los trabajos preparatorios de la CPSDG. Sin embargo, no solo la Resolución 47/121 de 1992, sino también las decisiones de Jorgic (tanto en Alemania como del TEDH) y Ríos Montt e incluso la de Blagojevic y Jokic, permiten cuestionar si en realidad existe una costumbre internacional definida sobre el significado de la palabra destruir. Las sentencias del BVferG y del TEDH indican que el problema no es la existencia de una interpretación consuetudinaria, como lo sugiriere el ICTY en Krstic, sino la determinación de los límites hermenêuticos admisibles de una norma convencional, de cuyo valor consuetudinario no se duda.57 Visto el problema desde la perspectiva del principio de legalidad, en realidad, el punto tiene que ver más bien con el alcance de la función judicial ante conceptos de textura abierta.58 En este sentido, las interpretaciones gramatical, teleológica y sistemática hablan en favor del enfoque amplio.59 Queda, sin embargo, la pregunta sobre la interpretación histórica,60 a la cual parece aferrarse la ICJ.
1.2. Genocidio cultural y definición convencional del genocidio
En la redacción de la CPSDG se discutió si la destrucción cultural de grupos humanos se debía considerar como crimen internacional. Así, en el borrador del Secretario General de la ONU del 26 de junio de 194761 se definió el genocidio como un acto criminal, dirigido contra un grupo racial, nacional, lingüístico, religioso o político (los grupos étnicos se incluyeron posteriormente en la discusión del Sexto Comité de la Asamblea General),62 con la intención de destruirlo todo o en parte, o de evitar su preservación o desarrollo.63 De acuerdo con este borrador, el genocidio se podría cometer a través de diferentes actos, los cuales se reunían en tres clases. Primero, se encontraban los actos que causaban la muerte de miembros del grupo o afectaban su salud o integridad física;64 luego los actos dirigidos a restringir nacimientos en el grupo;65 y, finalmente, los actos que destruían sus características específicas.66
En el comentario de la propuesta del Secretario General se aclara que estas equivalían a las tres formas de genocidio identificadas por Raphael Lemkin: la primera clase al genocidio físico, la segunda al biológico y la tercera al cultural.67 Según el Secretario General, a diferencia de las dos primeras clases, el genocidio cultural implicaba la destrucción de las características específicas del grupo por medios violentos ("by brutal means").68 Este fue un tema discutido en la preparación de dicho borrador por los expertos que asesoraron este trabajo, los profesores Henri Donnedieu de Vabres, Vespasian Pella y Lemkin. Para de Vabres y Pella, el genocidio cultural era una extensión indebida del concepto de genocidio y en realidad se refería a la protección de minorías.69 Sin embargo, para Lemkin, la protección de la identidad cultural, en sí misma, correspondía a la esencia misma del genocidio, pues la existencia de los grupos humanos implicaba proteger su espíritu y unidad moral;70 se trataba, en últimas, de preservar el valor intrínseco de la diversidad cultural para la civilización.71 Aunque, según Lemkin, no cualquier amenaza a la identidad cultural lograría la connotación de genocidio, ya que se debería tratar, por ejemplo, de algo más que una política de asimilación forzada, lo cual podría implicar cierto grado de coacción ("by moderate coercion").72 El genocidio cultural sería, entonces, resultado de una política que pretendiera, mediante métodos drásticos, la destrucción rápida y completa de la vida cultural, moral y religiosa de un grupo humano73, medios de todas maneras criminales, según las legislaciones nacionales.74
El genocidio cultural se definía a través de varios actos, entre los cuales se contaban los siguientes: traslado forzado de niños a otro grupo; exilio forzado y sistemático de individuos que representaran la cultura del grupo; prohibición de usar el lenguaje del grupo, así como la destrucción sistemática de libros, monumentos y, en general, objetos con valor artístico, histórico o religioso.75 Incluso, en esta lista se incluía el uso de monumentos históricos o religiosos para fines ajenos.76 Esta referencia al genocidio cultural se modificó en el borrador de convención preparado por el comité redactor ad hoc que creó el Consejo Económico y Social en 1948.77
El borrador del 24 de mayo de 1948 del Comité Ad Hoc definía en el artículo II el genocidio físico y biológico, mientras que el artículo III contemplaba el genocidio cultural. En los comentarios realizados en el reporte del Comité se alude al artículo II como artículo básico,78 lo que indica que el consenso estaba en este punto y que el artículo III representaba una extensión (como lo mencionaron antes de Vabres y Pella) que aún se debía discutir.79 El proyecto hacía entonces un esfuerzo por diferenciar los elementos de estas dos clases de genocidio. Por un lado, el artículo II se refería a la intención de destruir un grupo nacional, religioso, racial o político; los actos de genocidio aquí mencionados incluían causar la muerte de los miembros del grupo, afectar su integridad física e impedir nacimientos.80 Por otro lado, el artículo III también se refería a la intención de destruir, pero concretando el objeto de destrucción en aspectos inmateriales: "language, religion, or culture".81 Sin embargo, a diferencia del artículo II sobre genocidio físico y biológico, el artículo III mencionaba solo dos clases de actos, pero de manera ejemplificativa, los cuales se relacionaban con la prohibición de enseñanza y uso del lenguaje del grupo, y con la destrucción o prohibición de usar lugares con valor cultural, como bibliotecas, museos, escuelas o monumentos históricos.82 En el proyecto de convención aprobado posteriormente en el Sexto Comité de la Asamblea General de la ONU se eliminó este artículo III y solo se aprobó el II con la definición actual, incluyendo entre los actos de genocidio el traslado de los niños de un grupo a otro.83
Las discusiones que antecedieron a la CPSDG revelan que la preocupación de los Estados se debía principalmente a la vaguedad del concepto de genocidio cultural, como se establecía en estas propuestas.84 Por esto, varias de las objeciones formuladas al artículo III del borrador del Comité Ad Hoc señalaban que esta definición criminalizaba actos que no implicaban violencia física y su gravedad no era equiparable a la del homicidio.85 Tras esta visión se encontraba la analogía entre homicidio (como atentado contra la existencia de individuos) y genocidio (como atentado contra la existencia de grupos), hecha en la Resolución 96 (I) de 1946 de la Asamblea General,86 aunque en el proceso de redacción también se aludió a este instrumento para resaltar la necesidad de proteger la identidad cultural.87 En todo caso, desde este punto de vista, la adopción del genocidio cultural, como se propuso en los primeros dos borradores de convención, llevaría a sancionar penalmente conflictos supuestamente de menor entidad, relacionados con la protección de minorías, que debían regularse en un tratado internacional sobre derechos humanos.88 Es decir, la discusión sobre genocidio cultural se centró en realidad en la enunciación de los actos de genocidio89 y no en el término destruir.
En este contexto, algunos Estados señalaron que los actos de genocidio siempre debían suponer violencia física,90 especialmente masiva.91 En todo caso, otros Estados reconocieron que tanto la eliminación física de los miembros de un grupo, así como su desintegración o la desaparición de sus características distintivas implicaban afectar la existencia del grupo como tal.92 Incluso se llamó la atención sobre la importancia de diferenciar los actos de genocidio (como aspecto que distinguiría el genocidio físico o biológico del cultural) de la intención de destruir (como aspecto común a las tres clases de genocidio).93 Estas discusiones evidencian, adicionalmente, que para varios Estados la protección de la identidad cultural de las minorías chocaba con el esfuerzo, para ellos legítimo, de homogeneizar culturalmente la población.94 Las definiciones propuestas de genocidio cultural abrirían así la puerta para la injerencia en asuntos internos de cada Estado.95 Esto fue sostenido incluso por delegaciones que no se oponían a la incorporación del genocidio cultural, aunque cuestionaban la amplitud en la definición de los actos constitutivos.96 Aquí se percibe cierta subvaloración de la diversidad cultural, como interés digno de protección. Esta visión, sin embargo, no corresponde al desarrollo subsiguiente del derecho internacional, en el que no solamente se ha reconocido la importancia de la autonomía de los pueblos indígenas, sino también el deber de los Estados de proteger sus manifestaciones culturales.97 Por esto, al determinar el peso de los trabajos preparatorios de la CPSDG en la interpretación del genocidio, es necesario tener en cuenta que la valoración del objeto de protección en ese momento no necesariamente coincide con la actual. La interpretación histórica no debe entonces neutralizar una interpretación teleológica, acorde con valoraciones actuales que, de hecho, coinciden con la finalidad que se busca con la persecución penal de este crimen, por supuesto, respetando el principio de legalidad.
El Sexto Comité de la Asamblea General decidió finalmente no incluir en la convención el genocidio cultural, con 26 votos a favor, 16 en contra, 4 abstenciones y 13 delegaciones ausentes.98 De todas maneras, la revisión de los trabajos preparatorios de la CPSDG permite afirmar que la exclusión del genocidio cultural no tiene por qué condicionar la interpretación del término destruir. Estas discusiones explican por qué solo los actos contemplados en el artículo II CPSDG son constitutivos de este crimen, pero dejan abierta la pregunta sobre la interpretación del dolus especialis. Es decir, mientras se trate de conductas subsumibles en los actos enunciados en la definición convencional del genocidio, no se estaría dando a dicha definición un alcance distinto al visualizado por sus redactores, por el hecho de que la intención global de los perpetradores esté dirigida a destruir al grupo como unidad social. Así, los trabajos preparatorios de la CPSDG no se oponen al enfoque amplio.99 Sin embargo, estos documentos demuestran que a la noción de genocidio subyace la idea de ataque masivo, ejecutado contra el grupo en poco tiempo y de manera radical, lo cual se encuentra en línea con el "elemento contextual" incluido en los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma.100 Esto no deja de ser inquietante, si se tiene en cuenta que esta no es la única forma de violencia, incluso física, capaz de amenazar la identidad cultural de un grupo étnico.
2. Afectación de la identidad cultural de pueblos indígenas en conflictos armados: el caso del pueblo nasa
La revisión jurisprudencial y de los trabajos preparatorios de la CPSDG muestra que es posible interpretar el concepto destruir como destrucción de la identidad cultural. También permite resaltar la importancia de separar la discusión sobre el dolus especialis de la discusión sobre los actos constitutivos de genocidio, con el fin de reconocer la identidad cultural como objeto de protección. Sin embargo, incluso en el enfoque amplio la magnitud de los crímenes juega un papel importante para inferir la existencia del elemento subjetivo especial y para mantener un estándar de gravedad que no desnaturalice este crimen. La pregunta es, entonces, sobre los parámetros para definir dicho estándar. Es decir, ¿solo un ataque masivo, llevado a cabo en poco tiempo, con una gran cantidad de víctimas mortales, permite inferir la existencia del dolus especialis? o ¿solo un ataque de esta naturaleza reviste la gravedad suficiente para ser denominado genocidio? Considerando la experiencia de grupos étnicos en situaciones de conflicto armado, es posible cuestionar esta perspectiva. El punto está en que la dañosidad de las conductas, de cara a la identidad cultural, así como su gravedad, no debería depender de un parámetro general y abstracto, capaz de conmover sujetos externos a los grupos afectados. Como lo enseña el caso del pueblo nasa, estos son aspectos por determinar, principalmente desde una perspectiva interna, mediante un enfoque diferencial o étnico, atendiendo a las particularidades del grupo respectivo. Para ilustrar este punto, a continuación se explican los siguientes elementos: las razones por las cuales se eligió dicho caso de estudio; los principales hechos de violencia (o afectaciones) cometidos en el departamento del Cauca contra comunidades nasa; y los daños colectivos ocasionados por estos hechos.
2.1. Razones para estudiar el caso nasa
La elección del pueblo nasa en el norte del departamento del Cauca obedece a tres motivos. Primero, los nasa, también conocidos como pueblo nasa yuwe, pueblo páez, pueblo paez, o "Gente del agua",101 es uno de los pueblos indígenas más numeroso de Colombia. Los nasa representan el 15% de la población indígena del país,102 es decir, unas 243.176 personas, de las cuales aproximadamente el 51% son hombres y 49% mujeres.103 Se ubican en la región de Tierradentro, principalmente entre Cauca y Huila,104 aunque también algunas personas se han radicado en Tolima, Valle del Cauca, Caquetá y Putumayo.105 Por otro lado, el pueblo nasa fue uno de los pueblos indígenas declarados por la Corte Constitucional en riesgo de exterminio físico y cultural a causa del conflicto armado. La Corte declaró que los pueblos indígenas en Colombia han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales y de infracciones graves al DIH, lo cual ha generado desplazamiento forzado individual y colectivo.106 Finalmente, se tuvo en cuenta la priorización hecha en el Caso 05 de la JEP. Con informes de la Fiscalía General de la Nación, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), el Centro de Investigación y Educación Popular (Cinep), el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), el Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, la Ruta Pacífica de las Mujeres y el Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), la JEP abrió este caso para investigar los crímenes cometidos en 17 municipios del norte del Cauca y sur del Valle del Cauca, que implicaron violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos contra pueblos indígenas, afrodescendientes y campesinos.107
2.2. Hechos de violencia o afectaciones sufridas por el pueblo nasa
Este panorama sobre los crímenes cometidos contra el pueblo nasa se presenta con base en los informes elaborados por el CRIC. Se analizaron los informes/ boletines de los años 2017, 2018 y 2019, los cuales registran hechos de violencia o "afectaciones" (así denominados por el CRIC), desde la década de los setenta hasta la actualidad. Los hechos de violencia responden, en su mayoría, a lesiones de bienes jurídicos individuales y protegidos por el derecho penal, mientras que las afectaciones responden, desde una perspectiva más amplia, tanto a conductas criminales como a otras situaciones que generan daños colectivos en las comunidades indígenas, a partir de sus comprensiones, lógicas y cosmovisiones.
Según el CRIC,108 el norte del departamento del Cauca109 es una de las zonas más azotadas por el conflicto armado. En este sentido se pronunció el auto de apertura del Caso 05 de la JEP, afirmando que el norte del Cauca: es la zona con mayor cantidad de tomas y ataques guerrilleros; es la tercera región del país con mayor reclutamiento de niños/as; es una de las cinco subregiones con mayor cantidad de casos de desaparición forzada; es la región con más reportes de violencia sexual, teniendo como presuntos responsables a agentes estatales; es uno de los territorios con mayor cantidad de minas antipersonal y confinamiento;110 y es una de las zonas con mayor deforestación.111
El norte del Cauca es considerado territorio nasa,112 y en esta zona se han identificado los siguientes hechos de violencia o afectaciones, entre los años 1978 y 2017:113 desplazamiento forzado y pérdida de tierras (23.611 casos, 74% de los hechos), hostigamientos/afectaciones colectivas (2.619 casos, 8,2% de los hechos), homicidios (2.427 casos, 7,6% de los hechos) y amenazas (2.300 casos, 7,2% de los hechos). Estos hechos agrupan el 97% del total de hechos de violencia o afectaciones identificadas en la zona norte entre 1978 y 2017. Dentro del 3% restante, sobresale la desaparición forzada (324 casos, 1% de los hechos) y el reclutamiento de menores (31 casos, 0,09%). El resto de hechos de violencia o afectaciones señaladas son: secuestro, uso de minas antipersonal y artefactos explosivos, incapacidad permanente, delitos contra la libertad e integridad sexual y lesiones personales.114 Estas cifras contrastan con la magnitud de la violencia de otros conflictos, en los que existen condenas penales por genocidio. Por ejemplo, si se toma la cantidad de asesinatos, es ostensible la diferencia entre los 2.427 casos aquí mencionados, cometidos durante varias décadas de conflicto armado (casi un 1% de la población actual del pueblo nasa), y los más de 500.000 asesinatos que, según las cuentas oficiales, se registraron en 1994 en Ruanda.115 Lo mismo ocurre con las 8.000 personas asesinadas entre el 13 y el 22 de julio de 1995 en Srebenica (Antigua Yugoslavia)116 y con las 1.771 personas que se calcula fueron asesinadas en once de las 626 masacres cometidas entre el 23 de marzo de 1982 y el 31 de julio de 1983, durante la presidencia de Ríos Montt en Guatemala.117 Sin embargo, esta diferencia no quiere decir que los crímenes no hayan tenido efectos profundos en la identidad cultural de los nasa.
El hecho de que la violencia contra este u otros pueblos indígenas en Colombia118 haya provenido de diferentes actores armados, constituye otra particularidad que se debe tener en cuenta. Varios actores son responsables de los crímenes cometidos contra los pueblos indígenas en el norte del departamento del Cauca. Principalmente, se identifica a las FARC (en especial el Bloque Occidental), al Ejército Nacional de Colombia (en especial la Tercera División creada como respuesta al Bloque Occidental) y las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) (en especial el Bloque Calima).119 Sin embargo, según el CRIC, hay una cantidad considerable de conductas que no han podido ser atribuidas a ningún actor, o que se presentaron en medio de confrontaciones entre los diferentes actores armados. Así, el 78% de los hechos de violencia o afectaciones ocurridas en el norte del Cauca, entre los años 1978 y 2017, son atribuidos a grupos guerrilleros o a grupos armados sin identificar. Esta particularidad tampoco puede llevar a ignorar los daños causados a la identidad cultural.120
2.3. Impacto de los hechos de violencia o afectaciones en la identidad cultural
Los hechos de violencia/afectaciones sufridos por los nasa en el conflicto armado generaron diferentes tipos de daños. Por un lado, produjeron daños particulares, fruto de la lesión a bienes jurídicos individuales protegidos por el derecho penal. Pero, por otro lado, también generaron daños colectivos, fruto de los perjuicios sufridos por el pueblo nasa como tal. Este apartado se centra en los daños colectivos, pues se trata de perjuicios a su identidad cultural. Así, es posible ilustrar cómo el impacto de la violencia pone en riesgo la preservación de la identidad cultural de un grupo étnico, amenazando la existencia del grupo como tal, sin que se produzca un exterminio físico masivo de sus miembros. Este análisis es resultado de un trabajo empírico cualitativo, realizado entre julio y septiembre de 2021, para entender el impacto de la violencia sobre los nasa, desde su propia perspectiva. Aquí se presentan datos de entrevistas a profundidad, con las que se indagó sobre los tres tipos de daños que, según el CRIC,121 han sufrido los pueblos indígenas en el marco del conflicto; ellos son: i) daños a la integridad cultural, ii) daños al territorio y iii) daños a la autonomía e integridad político-organizativa.122
Se entrevistaron siete personas del pueblo nasa, provenientes de diferentes municipios o resguardos, las cuales han desempeñado roles de liderazgo o representación en sus comunidades. También se realizó un grupo focal de diez personas con el mismo perfil. La selección de estas personas corresponde a un muestreo deliberado con participantes clave.123 Para esto, los autores de este artículo (investigadores) visitaron la ciudad de Popayán y los municipios de Santander de Quilichao, Caldono y Jambaló, en el departamento del Cauca. En esas visitas, el CRIC convocó a reuniones y en ellas los investigadores realizaron, además de las entrevistas, talleres sobre justicia transicional y derecho penal internacional (DPI) que abrieron espacios de diálogo más espontáneos sobre el objeto de estudio. Al finalizar las reuniones los investigadores pidieron a algunos asistentes participar en las entrevistas/grupo focal. Estas comenzaban con la explicación de la investigación, continuaban con la lectura y firma del consentimiento informado y seguían con las preguntas sobre los daños sufridos por el pueblo nasa en el conflicto armado. Todas las entrevistas y el grupo focal fueron grabados en audio con la autorización de los entrevistados/ as y posteriormente transcritos y analizados. Es importante mencionar que la situación de orden público en esta región,124 así como la pandemia generada por el covid-19, dificultaron la realización del trabajo. Por esto, de tres grupos focales inicialmente proyectados, solo fue posible realizar uno. De todas maneras, los hallazgos aquí presentados soportan las reflexiones expuestas y permiten plantear aristas de debate sobre el crimen de genocidio y el conflicto armado, susceptibles de indagaciones posteriores.
2.3.1. Daños a la integridad cultural
El CRIC define integridad cultural como aquella que envuelve diversos aspectos de pensamiento, organización y producción, los cuales son su fundamento identitario, otorgan sentido a la existencia individual y colectiva, y marcan la diferencia con otros grupos.125 Algunos ejemplos de esos aspectos son: cosmovisión,126 rituales y ceremonias, idioma, pautas de parentesco, formas de crianza, transmisión del conocimiento, ejercicio y reproducción de la salud y la educación propia, prácticas médicas, sistemas y roles de trabajo, entre otros.127
Primero, el conflicto armado afectó la integridad cultural del pueblo nasa mediante asesinatos de médicos tradicionales. Estos son actores centrales, no solo en la vida cotidiana, sino también en su organización y proyección colectiva. Los médicos son los encargados, entre otras cosas, de señalar las actitudes éticas y jurídicas que deben asumir los gobernadores elegidos,128 así como de sanar, armonizar, direccionar y fortalecer la vida colectiva. De hecho, son pocos los llamados a cumplir este rol y no son fácilmente reemplazables. Los siguientes fragmentos son ilustrativos:
"Cuando asesinan un médico tradicional, es efectivamente tocar con lo más profundo de nuestro pueblo [...] Asesinar un médico tradicional, que es el que está pendiente de la enfermedad del niño, la enfermedad de la mujer, de la armonía de la comunidad, pues es una afectación gravísima que no podríamos ni siquiera calcular realmente". (Entrevistado/a 1)
"Otra de las afectaciones, en términos de espiritualidad, han sido los asesinatos de nuestros médicos tradicionales, porque en el marco de nuestros procesos ellos han jugado un papel de direccionamiento y fortaleza a todo el proceso colectivo [...] Nos debilitaron a nosotros, porque ser un médico tradicional no es porque uno quiera, o sea, eso es un don que nos da la misma madre naturaleza y son dones muy escasos". (Entrevistado/a 4)
Segundo, el conflicto armado afectó la integridad cultural del pueblo nasa mediante el reclutamiento forzado de jóvenes de estas comunidades. El reclutamiento generó procesos de aculturación,129 dado que, por ejemplo, negó la posibilidad de que estos niños, niñas y jóvenes se formaran según sus lógicas y cosmovisiones, o porque, una vez eran reclutados, no tenían la oportunidad de aprender o practicar la lengua paéz (nasa yuwe, como se traduce en su idioma).130 Al respecto, son pertinentes los siguientes testimonios:
"También hubo reclutamiento de menores, de estudiantes, que al igual que trabajaban con un grupo armado, incentivaban a los demás para que se vayan a trabajar con el grupo armado. Eso surgió en las instituciones educativas que tenemos en nuestro territorio". (Grupo focal)
"Porque el Nasa es muy espiritual, desde pequeño a uno le hacen rituales para que esté armonizado con la naturaleza y obviamente con los demás. Y si uno va por allá, pues ya no se armoniza y pierde también, digamos, el idioma, lo va olvidando, porque allá los mandos no son indígenas, son de otras zonas. Entonces, ya el indígena no llega hablando el Nasa, sino el español". (Entrevistado/a 6)
Es importante tener en cuenta que las políticas que impiden, por ejemplo, el uso de lenguas propias de los pueblos indígenas y, por tanto, la transmisión intergeneracional de sus tradiciones, dañan irreparablemente su cultura. Esta es precisamente una de las formas de afectar la identidad colectiva de los grupos étnicos, sin eliminar física o biológicamente gran cantidad de sus miembros.131 No se está entonces ante los efectos de una política (estatal) asimilacionista, sino del impacto de la violencia generalizada y de la perpetración de crímenes que, en últimas, constituyen ataques a la integridad cultural.
2.3.2. Daños al territorio
El CRIC define el territorio como integridad viviente y sustento de la identidad y de la armonía.132 Los nasa comprenden el territorio no solo como espacio físico, sino también como espacio espiritual,133 y asocian el territorio a un todo,134 a la vida,135 a la madre,136 a la esencia137. Asimismo, la Corte Constitucional colombiana resalta la concepción de territorio para los grupos indígenas, así como el vínculo que los une138, y lo define como "un concepto jurídico que se extiende a toda la zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas"139 (énfasis agregado), de acuerdo como cada grupo las desarrolla de forma ancestral. También, respecto al vínculo entre territorio y grupos indígenas, la Corte afirma que "los pueblos indígenas y tribales guardan una relación especial con la tierra, pues con frecuencia sus tradiciones y ritos se relacionan con la tierra por tener un carácter sagrado o un significado espiritual, y además de ella depende en gran parte su existencia física y como grupo diferenciado culturalmente" (énfasis agregado).140
Así, en primer lugar, se considera que el conflicto armado afectó el territorio nasa con la invasión de lugares sagrados. Lo anterior ocurrió porque, por ejemplo, los actores armados ubicaron sus campamentos en lugares de culto o ceremoniales, o porque ocasionaban daños ambientales en lugares con riquezas y significados sobrenaturales para ellos. Estas situaciones representan serias amenazas a la cohesión social del grupo, debido a que la relación con el territorio es un elemento constitutivo de su identidad. De hecho, se afirma que las personas pertenecientes a una comunidad indígena pueden incluso dejar de ser miembros del pueblo respectivo, si ya no tienen acceso a sus lugares de culto y si no tienen relación con el territorio sagrado.141 Los siguientes fragmentos son reveladores:
"En temas territoriales te podría contar que se afectaron muchos sitios sagrados, tanto por parte de las FARC, por parte del Ejército, y paramilitares también; y muy coincidencialmente donde ellos hacían sus campamentos eran territorios sagrados. Entonces pues, al estar ellos ahí en los territorios sagrados, o dejaban minas odejaban cosas, y eran lugares donde ya no podíamos ir a practicar nuestros rituales y nuestras tradiciones". (Entrevistado/a 3)
"Los actores armados han querido venir, tomarse el territorio, y eso causa impacto por la sola presencia de ellos en el territorio [...] Hay zona de páramo en donde se han ubicado batallones de alta montaña y arrasan con lo que hay ahí de ecosistema, de naturaleza". (Entrevistado/a 2)
En segundo lugar, el conflicto afectó el territorio nasa con la plantación de cultivos ilícitos. Estos cultivos cambiaron los usos que los nasa daban a la tierra, amenazando su autonomía alimentaria, o cambiando el significado de la coca como planta sagrada y tradicional para ellos.142 Al respecto, es posible traer a colación las siguientes afirmaciones:
"Cuando llegan los grupos armados, uno sabe que también llegan los cultivos que entre comillas son considerados ilícitos. Y, ahí irrumpió toda la autonomía alimentaria porque llegaron los monocultivos, y esa consecuencia hoy nosotros la sufrimos". (Entrevistado/a 4)
"Y con el tema de la minería y los cultivos ilícitos que ellos van adentrando por la misma dinámica del conflicto armado, para poder sostenerse, pues cambian los usos del territorio y hasta los mismos usos de los cultivos tradicionales como la coca, que pasa de ser una planta medicinal en términos culturales o en términos alimenticios también, a convertirse en una planta para usos ilícitos". (Entrevistado/a 2)
Finalmente, el conflicto afectó el territorio nasa con la siembra de minas antipersonal. Estas generaron terror, incluso en los cascos urbanos; además, fueron sembradas en lugares donde los nasa practicaban sus rituales. Al respecto, se deben mencionar los siguientes fragmentos:
"Minados existieron aquí, sobre todo en la parte alta y en el casco urbano, donde se establecía la guerrilla [...] Ellos minaban los espacios donde permanecían, esa era como la seguridad de ellos". (Entrevistado/a 6)
"Y pues ahora que se van, pues los territorios quedaron minados y pues tampoco podemos ingresar [...] Pero hubo una afectación muy grave porque se metieron con nuestras creencias, donde nosotros vamos a practicar nuestros rituales". (Entrevistado/a 3)
2.3.3. Daños a la autonomía e integridad político-organizativa
Los nasa están organizados políticamente en cabildos, agrupados principalmente en la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (ACIN),143 la cual hace parte del CRIC144 y de la ONIC.145 La organización nasa está marcada por un paradigma de solidaridad, que se fundamenta en la lucha por la autonomía territorial, la conciencia colectiva y la construcción de mecanismos comunitarios,146 especialmente asambleas y congresos.147
Se considera que el conflicto armado afectó la autonomía e integridad político-organizativa de los nasa, primero, debido a que los grupos armados irrespetaron o incluso asesinaron autoridades tradicionales. Lo anterior ocurrió porque, por ejemplo, estos grupos actuaban por encima de las autoridades, tomaban el control de la comunidad o menospreciaban el Derecho Propio.148 Al respecto, los siguientes fragmentos:
"Llegaban a sustituir ese rol de autoridad que tenían los cabildos, ellos eran los encargados como de ejercer el control social dentro de las comunidades; ellos llegaron a llevar el control de la sociedad y de la población que estaba en los territorios [...] Eso fue un debilitamiento de la misma gobernabilidad". (Entrevistado/a 3)
"Y esa problemática es la que más afecta el ejercicio de nuestra autonomía, porque no hay respeto con nuestra autoridad. Quien empieza a hablar de que va a controlar el tema de los ilícitos, mire lo que pasa con las autoridades, son asesinadas". (Entrevistado/a 1)
"El solo hecho de asesinar a un exgobernador, digamos, un líder. Eso genera impacto porque ellos son las personas que están liderando un proceso, están guiando a la comunidad". (Entrevistado/a 6)
Segundo, el conflicto armado afectó la autonomía e integridad político-organizativa de los nasa, debido a que los actores del conflicto estigmatizaron a sus miembros. Lo anterior ocurrió porque, por ejemplo, los señalaban como colaboradores o simpatizantes de la guerrilla, de los paramilitares o del Ejército Nacional.149 Al respecto, los siguientes fragmentos:
"En realidad muchos de nuestros comuneros y familiares fueron asesinados a raíz de ser considerados informantes [...] Esto no nos ha permitido desarrollar nuestros propios procesos, porque eso ha permitido la discriminación, la negación de nuestros derechos fundamentales y de nuestras necesidades básicas". (Entrevistado/a 4)
"La guerrilla comenzó a matar a las muchachas porque les decían que eran las informantes, eran las amantes del militar [...] Para mí todo eso fue afectación a la comunidad, al pueblo Nasa". (Entrevistado/a 5)
2.4. Valoración general a partir de los hallazgos empíricos
Los daños a los atributos que definen a los pueblos indígenas (integridad cultural, territorio y autonomía político-organizativa) están interrelacionados. Todos los actos de violencia ocurridos en el Cauca, en el marco del conflicto armado, impactaron en alguna medida la cultura, el territorio y la autonomía nasa. Por tanto, desde un enfoque holístico, en los términos de estas comunidades, el conflicto armado desarmonizó dicho pueblo. La desarmonía, desde la concepción nasa, ocurre cuando "se cometen situaciones que no van acordes a la identidad" (Entrevistado/a 4). En este caso, "en el marco del conflicto armado, el pueblo nasa estuvo todo el tiempo desarmonizado porque había ataques, asesinatos, amenazas" (Entrevistado/a 5). Esta noción denota un estado espiritual que se prolonga en el tiempo y que implica la pérdida de sentido, de acuerdo con el plan de vida colectivo que los define y hace posible su subsistencia como pueblo.
Estos aspectos evidencian la existencia de conductas que, valoradas desde el punto de vista de los bienes jurídicos individuales, constituyen crímenes que en sí mismos son de especial gravedad (desplazamiento forzado, asesinatos, reclutamiento de menores). Empero, estas mismas conductas, valoradas desde el punto de vista colectivo, a partir de la experiencia comunitaria de quienes las han padecido, se revelan aún más dañosas y pueden conducir a una valoración jurídica distinta que refleje más ampliamente sus verdaderas consecuencias. Además, estos hechos impactan dimensiones culturales muy particulares, que atienden a las especificidades de cada pueblo y que no son fácilmente perceptibles, sin tener en cuenta su contexto y cosmovisión. Así ocurre con la relación especial del pueblo nasa con el territorio o con sus procesos político-organizativos, todo lo cual ha sido decisivo para mantener su autonomía y resistir como minoría étnica. La afectación de la identidad cultural, mediante violencia física, no exige entonces siempre una campaña masiva, radical o concentrada en el tiempo. La violencia puede ser difusa, latente y, sin embargo, puede afectar profundamente la preservación de la identidad de un grupo, como tal.
3. Consideraciones finales: distinción entre afectaciones, daños e intención
Al comienzo de este trabajo se planteó la pregunta de si es posible considerar la identidad cultural de los grupos étnicos como objeto de protección autónomo de la definición internacional del genocidio. Aunque con lo dicho es posible contestar este interrogante afirmativamente, también se deben hacer algunas precisiones. La definición del genocidio adoptada en el artículo II CPSDG efectivamente permite proteger la identidad cultural; sin embargo, dicha protección tiene límites, razón por la cual se sostiene aquí que la identidad cultural constituye un objeto de protección con relativa autonomía. Esto se desprende de la interpretación sistemática del dolus especialis, particularmente de la noción de destrucción, y de los actos de genocidio previstos en la Convención: si bien la destrucción pretendida (como hecho global) no debe ser física o biológica, en todo caso, los medios para lograrla son limitados, ya que necesariamente se deben subsumir en los actos de genocidio enunciados en la definición, los cuales exigen siempre algún grado de violencia física. Es decir, no toda conducta o situación que afecte la identidad cultural constituye genocidio. Sin embargo, como lo muestra el caso nasa, para que los actos violentos afecten o pongan en peligro la identidad cultural no se deben dar siempre en condiciones análogas. Su frecuencia, magnitud, etc., no debe ser siempre similar, pues sus efectos dependen del contexto y de las características de cada grupo. Esto se debe tener en cuenta para establecer la gravedad del ataque e incluso la existencia de la intención de destruir.
El enfoque jurisprudencial amplio aquí descrito da cuenta de las particularidades de cada contexto con mayor facilidad y, en consecuencia, es más idóneo de cara a la protección de la identidad cultural. Con base en esta perspectiva y tomando en cuenta los hallazgos de la indagación empírica es posible distinguir tres aspectos, cuyo análisis diferenciado proporciona mayor claridad sobre el genocidio: i) hechos de violencia o formas de afectación que han sufrido las comunidades indígenas; ii) daños colectivos causados por estos hechos de violencia o afectaciones; y iii) intención con la que estos se realizan. Esta distinción permite focalizar la discusión en los elementos más problemáticos de la definición del genocidio e identificar las dificultades para determinar si realmente se está ante este crimen.
Los hechos de violencia o formas de afectación se refieren, en principio, a los crímenes individuales que han sido perpetrados. Se trata, por ejemplo, de homicidios, pero también de reclutamiento de menores, uso de minas antipersonal, desplazamiento forzado y otras situaciones comunes en conflicto armados. Si bien no todos estos hechos se mencionan expresamente en la definición del genocidio, los que no están se pueden subsumir en algunos de los actos, cuya formulación literal abarca distintos tipos de conductas, como ocurre con las lesiones a la integridad física o mental a los miembros del grupo y con el sometimiento del grupo a condiciones de existencia que acarrean su destrucción física; crímenes como el uso de minas, el reclutamiento o el desplazamiento se podrían considerar actos de genocidio, al subsumirse en estos enunciados. Para esto, es necesario indagar por el efecto de los crímenes sobre el grupo en particular. Aunque, por lo general, todos estos hechos son punibles, es posible que algunas afectaciones no constituyan actos delictivos, como podría ocurrir con la ocupación de un territorio que tiene relevancia religiosa para un determinado pueblo. De no ser posible la subsunción en alguno de los actos de genocidio, en todo caso su valoración puede ser relevante para determinar si existió la intención de destruir, a partir de los efectos de la conducta sobre el grupo.
Los hechos de violencia/afectaciones generan diferentes clases de daños. Es necesario distinguir entre daños individuales de las víctimas directas e indirectas de cada crimen particular, de los daños colectivos. Los primeros se refieren a la lesión de bienes jurídicos individuales protegidos por el derecho penal, como la vida e integridad personal o la libertad individual, mientras que los segundos son los perjuicios que sufren los grupos como unidades diferenciables con identidad propia, construida a partir de rasgos culturales compartidos por sus miembros (lengua, religión, estilo de vida, etc.). Los daños colectivos impiden o dificultan la subsistencia y cohesión del grupo en la medida en que minan los rasgos socioculturales que lo definen. Estos dependen de la manera como cada grupo se autodefine y comprende su existencia, por lo que son los miembros del grupo victimizado los que pueden definir el impacto que la violencia tiene sobre su vida en común. En este sentido, como en el caso nasa, es posible hablar, por ejemplo, de daños a la integridad cultural, al territorio y a la autonomía e integridad política-organizativa.
La intención (global) con la que se realizan los hechos/afectaciones es un aspecto diferente. Los crímenes individuales que producen daños individuales y colectivos se pueden efectuar con la intención de destruir físicamente al grupo atacado, buscando eliminar la totalidad de sus miembros o una parte sustancial de ellos; también se pueden cometer, por ejemplo, con el fin de que los miembros del grupo abandonen el lugar en el que viven. Es decir, la intención global puede estar dirigida a la desintegración del grupo como unidad cultural y precisamente para esto se recurre a violencia física. Pero, la finalidad se debe diferenciar de la motivación. Tanto la eliminación física del grupo como su desplazamiento o desintegración pueden obedecer a motivaciones xenófobas, en las que la destrucción es el objetivo principal, o pueden obedecer a otras motivaciones, como intereses estratégico-militares en medio de un conflicto armado (caso Ríos Montt) o incluso a intereses económicos (como el control territorial para participar en economías ilegales). Es decir, la destrucción física o cultural del grupo puede ser un fin o un medio para algo más.150 La distinción entre afectaciones, daños e intención permite resaltar la necesidad de proteger la identidad cultural en situaciones de conflicto armado que amenazan la subsistencia de grupos étnicos especialmente vulnerables. Esta distinción contribuye a interpretar la definición internacional del genocidio, con la amplitud necesaria para dar cuenta de las particularidades del contexto.
