Introducción

Joel Colón Ríos, que denominaré "J", es una voz renovadora dentro de la teoría constitucional contemporánea. Sus trabajos han ayudado a desestabilizar los "consensos intelectuales"¹ que se han naturalizado dentro de este campo teórico, en particular frente a la "domesticación" de los ideales democráticos dentro de la camisa de fuerza del constitucionalismo liberal.² En el artículo "El estado del derecho constitucional comparado: ¿para qué son las Constituciones?", "J" continúa con esta crítica solo que la posiciona dentro derecho constitucional comparado de forma elegante y precisa. El punto de partida es que la descripción, que es la principal herramienta para la comparación, está siempre explícita o implícitamente comprometida con la función dominante que tienen -o deben tener- las constituciones para los principales autores del campo. En esa medida, si la principal función de la constitución es el control del poder, que es un ideal liberal, la descripción que ofrecen los trabajos comprometidos con este ideal va a girar en torno esta función, creando sesgos y problemas que pasan por descripciones neutrales. Lo mismo sucede si se asume que la principal función de la constitución es posibilitar el gobierno popular, que es un ideal de corte democrático. El ideal dominante dentro del derecho comparado, según "J", es el liberal y no el democrático, lo que genera al menos cuatro problemas interrelacionados que se presentan en los trabajos del campo, como son los puntos ciegos en la descripción del fenómeno constitucional, la minimización del concepto de democracia dentro de la comparación, la esterilización de los conflictos políticos que se pueden expresar en una -o dentro de la- constitución, y la no materialidad en la descripción, dejando de lado aspectos como la influencia de estructuras económicas en las garantías efectivas -o, valga la redundancia, materiales- que ofrece una constitución.

En ese texto se reacciona ante el potente artículo de "J" en dos momentos. En el primer momento realizo una crítica "paralela" que llamo "el elefante debajo del mantel", en donde cuestiono la estabilidad del ideal liberal dentro del derecho constitucional comparado. El carácter paralelo se debe a que no se centra en los argumentos de "J", sino en sus presupuestos. Lo que busca es mostrar que el derecho constitucional comparado no es un campo tan estable como lo presume "J" y que, por el contrario, hay proyectos comparados que parten del ideal democrático, los cuales tienen influencias dentro de los autores dominantes del campo, como Tom Ginsburg. En el segundo momento presento una crítica directa -por oposición a la paralela- que llamo "el problema del binarismo entre los ideales liberal y democrático". Esta crítica cuestiona la salida que ofrece "J" ante el rol dominante del ideal liberal dentro del derecho constitucional comparado que consiste en desplazarlo por el ideal democrático, pues esto reproduciría algunos problemas, en particular los puntos ciegos en la descripción, solo que desde otra perspectiva. En cambio, mi argumento es que el problema está en creer que las constituciones tienen una funcionalidad limitada a dos ideales, el liberal y el democrático. No porque estas funciones no sean importantes -o deban ser la principal-, sino porque generan una conciencia liviana en la comparación -y en los autores que se dedican a esto- que permite que los puntos ciegos pasen inadvertidos y sin mucha reflexión en la práctica y productos del campo.

1. El elefante debajo del mantel

La crítica democrática de "J" parte de un supuesto: la existencia de un campo académico conocido como "derecho constitucional comparado".³ Es un campo que se inserta dentro de la teoría constitucional y dialoga, en consecuencia, con sus principales intereses: i) identificar el propósito de una constitución, ii) identificar los elementos esenciales de una constitución y iii) explicar los modos de creación y cambio constitucional.⁴ Coincido con "J" en que hay algo llamado derecho constitucional comparado y que varios autores dominantes se inscriben dentro de este campo. No obstante, dado que no hay una conceptualización sobre su contenido y objetivos es difícil establecer cuáles son las posibilidades y los límites del campo y, con esto, qué tan potente es la crítica que "J" desarrolla.

Por supuesto, el texto trae implícita una visión de qué es derecho constitucional comparado. Por ejemplo, "J" acude a un criterio sustancial que se desprende del hecho de que es literatura que compara el rendimiento de varias constituciones y, en esa medida, tiene un enfoque empírico. Este criterio sustancial, además, está encadenado a una visión que yo llamaría "funcionalista" de la comparación, en tanto este ejercicio está orientado por un fin normativo, ya sea i) "limitar el poder político" -un ideal liberal- o ii) "facilitar el autogobierno popular"⁵ -un ideal democrático-.⁶ El carácter funcionalista de la comparación tiene implicaciones de carácter metodológico, en el sentido de que el fin normativo, ya sea liberal o democrático, determina los focos de la comparación. Lo que, a su vez, crea problemas como los que expone "J" de "minimización de la democracia"⁷ y de "puntos ciegos"⁸ en la comparación, entre otros. La crítica de "J", en consecuencia, consiste en mostrar que el contenido de la comparación depende del fin normativo en que se mueve el autor y que esto es, ante todo, una elección política que suele estar matizada o invisibilizada y que se presenta como neutral, meramente descriptiva o pura.

La crítica que plantea "J" es potente. Sin embargo, la falta de consideraciones sobre la consistencia y los límites del campo del derecho constitucional comparado funciona, en mi criterio, solo si hay una práctica estable de invisibilización de la conciencia política de los autores sobre el binomio liberalismo/democracia. La selección de los autores que sirven de ejemplo para soportar la crítica de "J" debería reflejar esta amplia estabilización dentro del campo. Sin embargo, la mayoría de los trabajos académicos son referentes de un nicho particular que, aunque es dominante, solo refleja la práctica del derecho comparado dentro de la academia anglosajona. Es decir, el conjunto de diálogos sobre este tema entre académicos de universidades de Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, principalmente -el mismo "J" es parte de esta red en su calidad de profesor de la Universidad de Wellington-. Autores como Rosalind Dixon, David Landau o Richard Albert, que son algunos de los principales ejemplos que utiliza "J", son representativos del diálogo comparado anglosajón. Por supuesto, los productos que surgen de este diálogo, al ser parte de centros prestigiosos de producción de teoría jurídica, como propone Diego López,⁹ tienen un impacto con alcances globales aun cuando se transforman al momento en que salen de sus lugares de producción. Debajo de este prestigio, como un elefante que se esconde cubriéndose con un mantel, hay varios proyectos del derecho constitucional comparado que desestabilizan la conciencia anglosajona.

El elefante más grande es la influyente obra de Roberto Gargarella. Desde sus trabajos tempranos, Gargarella ha mostrado una conciencia política sobre la tensión entre los ideales democráticos y liberales en el constitucionalismo de las Américas. Por ejemplo, en su trabajo Los Fundamentos legales de la desigualdad, Gargarella muestra el poco impacto que tuvieron los movimientos radicales -a los que asocia a una versión menos liberal de la democracia- en la primera generación del constitucionalismo americano.¹⁰ El poco impacto se tradujo, entre otras cosas, en sociedades profundamente desiguales, notablemente autoritarias y poco democráticas. Con esta idea, Gargarella ha articulado algunos de los estudios de derecho constitucional comparado más potentes, resolviendo la tensión entre liberalismo y democracia hacia esta última. En este lugar se inscriben trabajos como La Sala de Máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010)¹¹ y, más recientemente, El derecho como una conversación entre iguales.¹² Pero también un trabajo menos protagónico, pero de vital importancia que consiste en la crítica de varios de los productos de la conversación anglosajona sobre el derecho constitucional, precisamente desde el ideal democrático.¹³ Este trabajo de crítica ha llevado a la reflexión de algunos de los autores más relevantes del comparativismo constitucional, como Tom Ginsburg, quien admitió recientemente su posición minimalista de la democracia ante la crítica de Gargarella¹⁴ y exhibió su bandera blanca como muestra del fin de una larga discusión.

Al proyecto de Gargarella -aun cuando puede integrarse al derecho constitucional comparado- es difícil colgarle las críticas que "J" encuentra en los proyectos anglosajones. La minimización de la democracia es la primera que se desvanece dado que Gargarella parte de un ideal democrático deliberativo que no se adapta a la idea de democracia débil o instrumental al control del poder que identifica "J" en los productos anglosajones. Y aún más: desde esta perspectiva, el conflicto no se esteriliza, sino que se hace políticamente compatible -es decir se moviliza- con pautas de deliberación pública que son la esencia de su ideal democrático, lo que a su vez implica encarar problemas como la inequidad económica o el poder de conglomerados privados para utilizar el derecho en favor de sus intereses -que "J" califica como problemas de falta de materialidad- dado que no permiten o debilitan esta deliberación. Como Gargarella, que lo utilizo como referencia dado que me es cercano política y geográficamente, hay otros académicos relevantes que han enfrentado parte de los problemas que ilustra "J" dentro el centro mismo de la discusión. Por ejemplo, Paul W. Kahn, quien sostiene que el derecho constitucional comparado está cargado de una dicotomía irresoluble entre razón y voluntad que no se puede comprender si se reduce a una comparación "técnica entre estructuras y procedimiento del derecho público" para limitar las facciones o los partidos políticos en su poder;¹⁵ o como Gunter Frankenberg que utiliza la metáfora de "Ikea"¹⁶ para comprender el derecho constitucional comparado como "un espacio en donde las experiencias constitucionales son almacenadas y se pueden consultar y utilizar por parte de todos los interesados a nivel global".¹⁷

En esa medida, si académicos posicionados y dominantes dentro del derecho constitucional comparado son capaces de reconocer su visión débil de la democracia o de proponer comprensiones alternativas y potentes sobre el derecho constitucional comparado, no parece tan estable la falta de conciencia política sobre la tensión descriptiva entre el ideal liberal y el democrático. A pesar de que concuerdo con la crítica de "J" a parte importante del derecho constitucional comparado anglosajón, que además es dominante por su prestigio y la calidad de sus productos, me parece necesario quitar la manta que puso sobre el elefante para mostrar que, tal como él lo está haciendo, hay procesos de desestabilización dentro del derecho constitucional comprado desde ideales democráticos que no están relegados a los márgenes, sino que participan e influyen en la discusión.

2. El problema del binarismo entre los ideales liberal y democrático

Las constituciones son instrumentos complejos. No solo porque pueden cumplir diferentes funciones que a veces, entre sí, resultan contradictorias o al menos difíciles de armonizar, sino porque las constituciones que son producto de procesos participativos o "democráticos" en donde intervienen actores políticos con diversidad de posiciones e intereses tienen una complejidad e incoherencia interna. Es decir, incluyen contradicciones propias que reflejan las tensiones al momento en que se diseña una constitución. Ferdinand Lassalle, en su famoso texto ¿Qué es una Constitución?, definió a las constituciones, desde una perspectiva realista, como el reflejo de la distribución del poder político del momento que las vio nacer.¹⁸ Esta definición pone el acento en que las constituciones, en el fondo, dependen de la manera en que se distribuyó el poder político de forma previa a su misma existencia, pues cuando no hay una distribución previa las constituciones se vuelven, como dice Valencia Villa, "cartas de batalla".¹⁹ Es decir, nada más que proyectos de dominación de un grupo sobre otro que se lava la cara a través de la misma constitución. En cambio, cuando hay participación política diversa en el momento constituyente, las constituciones tienden a mostrar consensos imperfectos. Se convierten en pactos en donde ningún grupo prevalece sobre los otros y, al mismo tiempo, ningún grupo ve sus intereses derrotados por completo dentro de la constitución. Eso genera que dentro de las constituciones se presenten ambigüedades, contradicciones e incoherencias.

Hanna Lerner muestra que los procesos de creación constitucional en sociedades divididas por controversias religiosas, por ejemplo, utilizan la ambigüedad y la contradicción como una forma para superar temas sobre los que difícilmente los participantes en la discusión van a llegar a un acuerdo.²⁰ En esa medida, las contradicciones o incoherencias son los rastros de una participación política diversa y también de que los proyectos constitucionales suponen diferentes visiones sobre los objetivos de la misma constitución. En Colombia, que es el caso con el que estoy más familiarizado, la Constitución de 1991 se pensó como una forma de limitar el poder presidencial -un ideal liberal que reaccionaba al presidencialismo conservador de la Constitución 1886-,²¹ como un instrumento de democratización política para superar el bipartidismo -un ideal democrático- y como un pacto de paz.²² Todas estas apuestas confluyeron en la constituyente en una tercería inédita de grupos políticos en la historia constitucional colombiana que impidió que un grupo y sus intereses se impusiera a los demás. Los proyectos de paz de cada uno de los grupos que participaron en la constituyente eran disímiles. Los conservadores pensaban la paz como la construcción de un orden político a través del poder -y la fuerza- del Estado, los liberales como una apertura política que fortaleciera la democracia y la Alianza Democrática M-19 -grupo que encarnaba la tercería- como la redistribución de recursos que permitiera la satisfacción de un mínimo de necesidades básicas de la población.²³ Como producto de esta discusión surgió el famoso artículo 22 de la Constitución que indica que "la paz es un derecho y deber de obligatorio cumplimiento". Es, por supuesto, una descripción ambigua que intentaba mostrar el consenso político de la Constitución como un pacto de paz, pero sin indicar, de forma expresa, su contenido. Un artículo como el 22 se puede leer desde el ideal liberal y desde el democrático y, en ambos casos, se generarían puntos ciegos.

Por supuesto, el caso del artículo 22 de la Constitución colombiana no es el único que ilustra la complejidad de las constituciones, sino una referencia cercana a mi experiencia con este problema. Sin embargo, hay ejemplos mucho más potentes en la literatura reciente. Por ejemplo, en "The Gun, the Ship and the Pen", Linda Colley critica la idea de que las constituciones, como una práctica política estable que emerge en los siglos XVIII y XIX, obedecen al surgimiento de la democracia moderna y de ciertas nociones de constitucionalismo liberal.²⁴ Por el contrario, Colley muestra que las constituciones son un fenómeno "proteico"²⁵ en el sentido de que toman diferentes formas y sirven a distintos propósitos, como la consolidación y organización de grandes ejércitos, así como la expansión territorial de proyectos imperiales.²⁶ A pesar de este carácter proteico, el surgimiento de las constituciones suele explicarse únicamente a través de los ideales democráticos o liberales, cuando en la práctica fueron adoptadas por proyectos políticos que escapan de este entendimiento binario.

La crítica de Colley no se queda en el siglo XIX porque las constituciones siguen ofreciendo importantes oportunidades de imaginación y representación política que no son adecuadamente representadas por el pensamiento binario que oscila entre los ideales liberales y democráticos. La pregunta, en consecuencia, es cómo se aborda esta complejidad cuando el ejercicio de comparación, por su misma naturaleza, depende de los intereses y las perspectivas políticas de quien compara, como argumenta "J". Y al tiempo que las constituciones, que son lo que se compara, tienen un grado de incoherencia interna que permite, con relativa facilidad, que las posiciones normativas de los comparadores puedan utilizar algún aspecto del fenómeno "constitucional" para construir una imagen que refleje sus compromisos normativos. Estos dos aspectos son el origen de los problemas que de forma precisa desarrolla "J", especialmente de los puntos ciegos sobre elementos constitucionales que tienen relevancia democrática -como las revocatorias presidenciales-, pero que no son adecuadamente procesados desde una óptica liberal. No basta, sin embargo, con que el comparativismo dominante deje de "ver las constituciones como dispositivos primordialmente limitadores y entenderlas, en su lugar, como medios que facilitan el autogobierno",²⁷ como propone "J", dado que esto reproduciría los problemas solo desde otro ángulo, sino que es necesario superar el pensamiento binario que oscila entre el ideal democrático y el liberal como el principal foco descriptivo del constitucionalismo comparado.

Especialmente porque asumir un foco normativo, ya sea democrático o liberal, crea una conciencia liviana que afecta la descripción, dado que no es capaz de capturar la complejidad de significados, propósitos y funciones que puede generar el carácter proteico de las constituciones. La cuestión es que comparar es siempre un ejercicio de reducir para aproximar y el comparativista inevitablemente va a dejar algo en el camino. No se puede realizar una comparación que lo abarque todo porque terminamos, como lo relata Borges en su microcuento "Del rigor en la ciencia", transitando en medio de proyectos que, en su intento por reproducir tan fielmente la realidad, se convierten, pronto, en ruinas inútiles y decadentes. Por eso, lo realmente problemático no es que se dejen cosas de un lado o del otro y que se presenten puntos ciegos -inevitables en toda comparación-, sino que se haya desarrollado y estabilizado una conciencia dentro del derecho constitucional comparado que reduzca el ámbito "funcional" de las constituciones a un solo fin o propósito fundamental y es eso lo que hay que transformar.

En esta agenda hay varias propuestas que parten de la complejidad y poli-funcionalidad de las constituciones. Por ejemplo, Gunter Frankenberg, reconociendo la ambivalencia política que generan las mismas constituciones, ha desarrollado la idea de una narrativa en capas como un mecanismo para enfrentar las dificultades propias de la comparación. Esta narrativa supone un ejercicio más complejo de comparación que es consciente, por ejemplo, de la interrelación entre fundamentos políticos y diseño o arquitectura de las mismas constituciones²⁸ para prevenir que la comparación de varias constituciones se convierta en un acto de "rectificación de estructuras, tipos o modelos [...], como datos transnacionales y ahistóricos".²⁹ Es decir, lo que busca esta propuesta es prevenir una conciencia liviana en la comparación constitucional. La apuesta de Frankenberg, en esa medida, allana el camino para desarrollar diseños metodológicos que superan una conciencia liviana en el derecho constitucional comparado y que no buscan solo un cambio en el foco descriptivo, desde el ideal liberal al ideal democrático, como lo propone "J". Superar el binarismo es más urgente pues transforma, mas no intercambia, la conciencia liviana del derecho constitucional comparado dominante.