Vulnerabilidad y dignidad: un diálogo con la teoría de Martha Fineman

Chávez-Fernández Postigo, José Carlos; Chávez-Fernández Postigo, José Carlos

doi:10.5294/dika.2023.32.1.18

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versión impresa ISSN 0120-8942versión On-line ISSN 2027-5366

Díkaion vol.32 no.1 Chia ene./jun. 2023 Epub 19-Mayo-2023

https://doi.org/10.5294/dika.2023.32.1.18

Artículos

Vulnerabilidad y dignidad: un diálogo con la teoría de Martha Fineman^{^*}

Vulnerability and Dignity: A Dialogue with Martha Fineman's Theory^{^**}

Vulnerabilidade e dignidade: um diálogo com a teoria de Martha Fineman^{^***}

José Carlos Chávez-Fernández Postigo¹
http://orcid.org/0000-0002-1121-8983

^¹ Profesor de Filosofía del Derecho y de Argumentación Jurídica en el Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Perú. jchavezfernandez@ucsp.edu.pe

Resumen

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha hecho frecuente recurrir a la perspectiva de la vulnerabilidad en orden a la mejor tutela de los derechos humanos. En ese contexto, este trabajo se propone realizar una valoración crítica del enfoque de la vulnerabilidad de Martha Fineman y, en particular, sobre la importancia de superar la idea de la autonomía moral liberal para alcanzar mejores estándares de justicia social. En este artículo se defiende la tesis de que a partir de una condición humana concebida desde la racionalidad de tradición aristotélica pueden superarse algunos de los problemas de la teoría de la vulnerabilidad de Fineman evidenciados por sus críticos. En concreto, se pretende evidenciar que desde dicha concepción de la naturaleza humana -de su vulnerabilidad y dignidad inherentes- se logra una justificación suficiente y coherente de derechos iguales y universales que puede resultar importante para lograr mejores políticas públicas particulares y oportunidades en orden al desarrollo humano, articulando mejor que la propuesta de Fineman los elementos universales y particulares que son indispensables para alcanzarlo.

Palabras clave: Martha Fineman; vulnerabilidad; autonomía moral; dignidad; justicia social

Abstract

Both in doctrine and in case law, it has become frequent to resort to the perspective of vulnerability to protect human rights better. This paper intends to critically assess Martha Fineman's approach to vulnerability, particularly the importance of overcoming the idea of liberal moral autonomy to reach better social justice standards. It defends the thesis that under a human condition conceived from the rationality of the Aristotelian tradition, some problems of Fineman's vulnerability theory, noted by its critics, can be resolved. Specifically, we intend to prove that a sufficient and coherent justification of equal and universal rights is achieved from this conception of human nature-of its inherent vulnerability and dignity. This may be relevant to creating better particular public policies and opportunities for human development, bringing together the universal and singular elements essential to achieving it rather than Fineman's proposal.

Keywords: Martha Fineman; vulnerability; moral autonomy; dignity; social justice

Resumo

Tanto na doutrina quanto na jurisprudência, vem sendo frequente recorrer à perspectiva da vulnerabilidade em ordem à melhor tutela dos direitos humanos. Nesse contexto, este trabalho propõe realizar uma avaliação crítica da abordagem da vulnerabilidade de Martha Fineman e, em particular, sobre a importância de superar a ideia da autonomia moral liberal para atingir melhores padrões de justiça social. Neste artigo, é defendida a tese de que, com base em uma condição humana concebida a partir da racionalidade de tradição aristotélica, possam ser superados alguns dos problemas da teoria da vulnerabilidade de Fineman evidenciados por seus críticos. Em concreto, pretende-se evidenciar que, sob essa concepção da natureza humana - de sua vulnerabilidade e dignidade inerentes -, consegue-se uma justificativa suficiente e coerente de direitos iguais e universais que pode resultar importante para atingir melhores políticas públicas particulares e oportunidades em ordem ao desenvolvimento humano, articulando melhor que a proposta de Fineman, os elementos universais e particulares que são indispensáveis para atingi-lo.

Palavras-chave: Martha Fineman; vulnerabilidade; autonomia moral; dignidade; justiça social

Sumario. Introducción. 1. Los elementos centrales del enfoque de Fineman. 1.1. Del mito de la autonomía moral a la vulnerabilidad y la dependencia real. 1.2. Activos para la resiliencia. 1.3. Un Estado receptivo y reactivo para la justicia social. 1.4. Tres premisas implícitas del enfoque. 2. Algunos matices o críticas a los fundamentos de su propuesta. 2.1. Sobre la vulnerabilidad ontológico-corporal de carácter universal. 2.2. Sobre el dilema entre vulnerabilidad y autonomía moral. 2.3. Sobre la compatibilidad entre vulnerabilidad y dignidad humana. 3. Tensiones y alternativas posibles. 3.1. La contribución de Fineman. 3.2. La contribución de sus críticos. 4. Esbozo de una propuesta para superar las antinomias. 5. Breve reflexión conclusiva. Agradecimientos. Bibliografía.

Introducción

Tanto en la doctrina preferentemente norteamericana como en la jurisprudencia de las altas cortes -en particular la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)- viene cobrando relevancia un esfuerzo por tutelar los derechos humanos a través de enfoques centrados en la vulnerabilidad.^¹ Como es sabido, uno de los modelos protagonistas es el que ha propuesto la profesora norteamericana Martha A. Fineman desde una perspectiva propia de las teorías feministas críticas.^²

En ese sentido, este trabajo tiene dos objetivos. El primero, hacer una síntesis y una valoración crítica de la propuesta de Martha Fineman respecto de la necesidad de superar la idea de autonomía moral de corte liberal como fundamento de los derechos y de las políticas públicas en materia de justicia social y de igualdad, y de abrazar, en cambio, un enfoque que parte de la vulnerabilidad y culmina en la propuesta de un Estado más responsable y comprometido con la justicia. El segundo objetivo, más modesto, es defender la idea de que a partir de la tesis de una condición humana concebida desde un enfoque tributario de la "racionalidad aristotélica",^³ pueden superarse algunos de los problemas de la teoría de Fineman que han sido evidenciados por sus comentadores y críticos. En ese sentido, esbozaré la tesis -no habrá

espacio para entrar en detalles- de que desde dicha concepción de la naturaleza humana -de su vulnerabilidad y dignidad- se logra una justificación suficiente y coherente de derechos iguales y universales, que pueda traducirse en políticas públicas particulares que fomenten mejores oportunidades para el desarrollo humano, articulando mejor los elementos universales-necesarios y particulares-contingentes que son relevantes para lograrlo.

En ese orden de ideas, el trabajo busca un esclarecimiento de las cuestiones teóricas vinculadas a la propuesta de Fineman y de sus alternativas, ocupándose sobre todo de su justificación y consistencia, por lo que no se detendrá en los aspectos prácticos o aplicativos concretos de estas cuestiones, sin duda, de mucha relevancia.^⁴

Para alcanzar los objetivos trazados, asumiré preferentemente una perspectiva filosófico-jurídica del problema. La investigación tendrá el siguiente itinerario. En primer lugar, realizaré una breve síntesis del planteamiento de Martha Fineman acerca de la vulnerabilidad y de la dependencia como manifestaciones de la real condición humana, de su crítica a la autonomía moral de corte liberal y de su propuesta de un Estado más receptivo y reactivo para lograr la resiliencia y la justicia social. En segundo lugar, me ocuparé de dar cuenta de las tres principales observaciones críticas o matices a los fundamentos de su propuesta. En tercer lugar, realizaré un balance del debate entre Fineman y sus críticos, evidenciando los aportes de uno y de otro lado, así como también las antinomias que requieren una solución alternativa. En cuarto lugar, ofreceré algunas ideas para el desarrollo de dicha solución que se justifique a través de tres ventajas sobre el modelo anterior. En quinto y último lugar, terminaré con una breve conclusión.

1. Los elementos centrales del enfoque de Fineman

Sintéticamente, puede decirse que la perspectiva de Fineman busca abogar por mejoras estructurales de justicia en materia de políticas públicas a partir del cambio de la concepción predominante -racionalista y liberal- de la autonomía moral del sujeto sobre la que se asienta el enfoque antidiscriminatorio mayoritariamente aceptado en el derecho contemporáneo occidental.^⁵ Para ella, en torno a este sujeto -concebido racionalistamente a modo de mito como un actor siempre plenamente competente para desenvolverse en todos los roles sociales relevantes- se habrían construido las relaciones institucionales como una suerte de contrato para velar por los intereses de partícipes supuestamente iguales e independientes.^⁶

Por el contrario, su enfoque permitiría reemplazar al sujeto liberal ideal por el "sujeto vulnerable" real, y destacar que el Estado no puede esconder dentro de la familia y su pretendida privacidad la dependencia social propia de dicha vulnerabilidad.^⁷ Si bien su desarrollo teórico habría empezado como un discurso en torno a los derechos humanos, luego evolucionó hasta plantearse como una perspectiva universal, independiente y alternativa acerca de la justicia.^⁸ Yendo desde el acento en los derechos hacia la incidencia en el modo de ser propio de lo humano, el enfoque se centra en la inherente vulnerabilidad humana y en sus consecuencias en la construcción histórica de las instituciones sociales, por lo que se aparta hasta cierto punto de otras concepciones de la vulnerabilidad como las de Butler^⁹ o Turner,^¹⁰ con las que guarda, sin embargo, vínculos evidentes. Al concepto de vulnerabilidad, Fineman añade el de resiliencia, articulando un argumento a favor de un Estado más receptivo y comprometido estructural e institucionalmente con remediar la vulnerabilidad a través de políticas públicas en materia de igualdad.^¹¹ A continuación, desarrollaré los principales elementos de su enfoque con algo más de detalle.

1.1. Del mito de la autonomía moral a la vulnerabilidad y la dependencia real

La idea de Fineman es que, al concebir la autonomía moral como una suerte de normalidad social, una de las cosas que se ha terminado propiciando es que se estigmatice a los grupos o poblaciones que se consideran vulnerables.^¹² Para ella, asociar la vulnerabilidad solo a dichos grupos o poblaciones es pernicioso no solo porque resulta ser tanto sobreincluyente como subincluyente, sino también porque a quienes quedan fuera de los mismos se les erige en cierta forma como pretendidamente "invulnerables".^¹³

A su modo de ver, la vulnerabilidad y la dependencia social que le es propia, no serían una suerte de anomalías del sujeto o de los grupos sociales -por así decirlo- sino que resultan ser más bien genuina expresión de los límites de la común condición corpórea humana, realmente existente, universal e inevitable.^¹⁴ Como oposición al sujeto ideal liberal, sería el cuerpo el concepto universal a partir del que la teoría de la vulnerabilidad debería comenzar, teniéndolo como base material para la construcción de toda institución social.^¹⁵ Ello no impediría que se dé cierta paradoja al respecto,^¹⁶ pues si bien la vulnerabilidad de base tiene esa condición universal vinculada a situaciones corpóreas como la muerte o la enfermedad, existiría al mismo tiempo otra vulnerabilidad particular o derivada que proviene tanto de las diferencias físicas de los sujetos, como de las situaciones concretas que se viven fruto de las complejas relaciones económicas, políticas y culturales, y de los específicos roles al interior de instituciones sociales como la familia.^¹⁷

Para Fineman, esta diferenciación social ha dado lugar históricamente a jerarquización, discriminación y violencia, lo que ha llevado a la creación de categorías como la de "población vulnerable", por ejemplo, con el propósito de diseñar medidas antidiscriminatorias y poner cierto remedio a la desigualdad.^¹⁸ En su opinión, las instituciones sociales -ellas mismas, en un sentido diverso, también vulnerables- han tenido y pueden tener, independiente o colectivamente, un rol importante morigerando y compensando los efectos de la vulnerabilidad de todos a través de recursos, aunque sin poder erradicarla completamente.^¹⁹

1.2. Activos para la resiliencia

Sobre la base de los desarrollos de Kirby,^²⁰ para Fineman estos "activos" (assets) serían bienes -reservas de capacidades, ventajas o mecanismos de supervivencia frente a la desgracia, el desastre o la violencia- que las organizaciones y las instituciones sociales pueden proveer -aunque muchas veces no lo hagan- a los individuos, y que cabe clasificarlos en cinco tipos: a) los físicos, como la vivienda, el alimento y el entretenimiento; b) los humanos, como el sistema educativo o de salud; c) los sociales, como la familia o los que aportan partidos políticos o sindicatos; d) los ecológicos, como el medio ambiente o los recursos naturales; y e) los existenciales, como los que proveen la religión, la cultura o el arte.^²¹

En ese sentido, queda claro que para Fineman estos activos no permiten alcanzar una imposible "invulnerabilidad", sino que, antes bien, son capaces, en su conjunto, de aportar a los individuos "resiliencia", es decir, lograr que cuenten con los medios necesarios cuantitativa y cualitativamente para enfrentar por sí mismos y socialmente, los contratiempos, el daño y las desgracias.^²² Así entendida, la resiliencia sería la solución fundamental -aunque incompleta-para nuestra vulnerabilidad.^²³ Para la profesora norteamericana, ni se nace con resiliencia ni se puede tener demasiado control sobre las estructuras sociales que permiten su producción acumulativa y paulatina a lo largo de la vida, por lo que el fracaso o el éxito del sujeto no pueden atribuirse a la mera responsabilidad individual, sino que dependen de la interacción de los individuos al interior de las estructuras sociales, dependencia que tiene poca relación con el carácter público o privado de instituciones como la familia, el mercado o las estatales.^²⁴ Al fin y al cabo, la vulnerabilidad humana es el punto de partida, pero no es el elemento central al que se orienta la teoría.^²⁵

1.3. Un Estado receptivo y reactivo para la justicia social

Desde su particular experiencia norteamericana, Fineman plantea la necesidad de cambiar la concepción del rol del Estado hacia un modelo receptivo y reactivo (responsive state). Se trataría de que el Estado deje su rol contenido o de refrenamiento (restrained state),^²⁶ concentrado en ser apenas un garante liberal de la igualdad formal frente a ciertas desventajas referidas a la identidad de los sujetos, y que, en cambio, se comprometa responsablemente con una igualdad sustantiva y real. Ello implicaría una reorientación radical de la cultura política e institucional a través de la que el Estado velaría -primero, legislativamente, pero también, ejecutiva y judicialmente- para que las instituciones creadas y sostenidas por el derecho -como la familia, las corporaciones, las escuelas y las instituciones financieras- proporcionen los activos necesarios para que las personas concretas alcancen la resiliencia frente a su vulnerabilidad, una auténtica igualdad de oportunidades.

Fineman no concluye de este planteamiento que jamás pueda justificarse estatalmente una diferencia de trato o la concesión de algún privilegio o ventaja a los ciudadanos, sino que el Estado tenga la obligación de justificar la disparidad de las circunstancias o de remediarlas, yendo más allá de la mera política antidiscriminatoria como suele entenderse. Este nuevo modelo de Estado comprendería la relación entre individuos e instituciones, y haría que los primeros se entiendan formando parte de él e igualmente responsables de su efectivo funcionamiento, algo que -a su juicio- podría llamarse simplemente: "democracia".^²⁷

1.4. Tres premisas implícitas del enfoque

Finalmente, me parece que la propuesta de Fineman se elabora a partir de algunas ideas básicas que actúan como premisas implícitas -o no tan explícitas- y que vale la pena destacar brevemente ahora, para discutirlas luego. La primera, es la idea de "justicia social", la que -más allá de la reconocida vaguedad del término- se entiende aquí como un modelo más completo y ambicioso de justicia que aquellos construidos meramente en torno a los derechos humanos o al liberalismo, y que de alguna manera terminan siendo consecuencia de la concepción del sujeto racional liberal que la profesora norteamericana combate.^²⁸ La que propone Fineman es una idea de justicia a la que se llega a través de la reconsideración del pacto social en tres niveles: la identidad del sujeto legal, la naturaleza y función de las instituciones sociales, y las responsabilidades del Estado para con los individuos y las instituciones.^²⁹ En ese sentido, inspirada en las ideas de Merton,^³⁰ Fineman propone que el derecho no se conforme con ser un mero reflejo de la realidad social, ni con ser apenas un regulador de la conducta humana ideal sobre la base de un sujeto abstracto, sino que se conciba dialécticamente como el principal instrumento e impulso material para el logro de la justicia social.^³¹

La segunda idea es la de "igualdad", que constituye para ella prácticamente el núcleo de significado de la justicia que defiende. Para Fineman el enfoque de igualdad formal y de trato^³² que la jurisprudencia ha impuesto centrándose en las identidades y en la no discriminación, limitándose a ciertas instituciones sociales y condicionada por la distinción entre lo público y lo privado, debe cambiarse. A su juicio, existe la exigencia política de buscar una igualdad sustantiva, como recurso universal y garantía de raíz, basada en resultados, y que implica el compromiso del Estado con cada ciudadano desde la comprensión de su vulnerabilidad y dependencia concretas, y a través de las instituciones que construye y debe utilizar para evitar la dominación y desigualdad estructural.^³³ El Estado no debería delegar en la familia, por ejemplo, la responsabilidad de mitigar la dependencia inevitable de los ciudadanos, pues existirían muchas instituciones sociales, como el mercado, que se benefician de las dinámicas familiares y han de ser igualmente responsables. Para Fineman, desarrollar su enfoque implica comprender la naturaleza de quienes constituyen la colectividad, por lo que parte de una descripción empírica de lo que significa ser humano, para desarrollar su perspectiva normativa sobre la justa asignación de las responsabilidades entre el individuo, el Estado y sus instituciones.^³⁴

La tercera y última es la idea de que la dignidad es un elemento de alguna manera prescindible -o, al menos, accesorio- para el logro de la justicia social que propone. Probablemente por el fuerte vínculo que usualmente este concepto tiene con la idea liberal de una autonomía moral del sujeto racional desvinculada de la corporalidad humana,^³⁵ Fineman cree poder desarrollar su enfoque como "paradigma de la vulnerabilidad" sin poner el acento en principios que son recurrentes en la literatura sobre los derechos humanos como la libertad y la dignidad, pero que ella entiende que le dan la espalda a la corporalidad y su contingencia, conceptos que son asumidos como base de su propio enfoque.^³⁶

2. Algunos matices o críticas a los fundamentos de su propuesta

Es innegable la amplia y favorable recepción que las ideas de Fineman han tenido y siguen teniendo en la doctrina política, jurídica y moral. No obstante, se han formulado también -explícita o implícitamente- algunas críticas o ciertos matices que me parecen particularmente relevantes para la discusión de su teoría. Podría decirse que aquellas observaciones que se ocupan de los fundamentos de su propuesta son al menos tres y guardan una estrecha conexión entre sí.

La primera, critica la insistencia por parte de Fineman en la tesis de la vulnerabilidad ontológico-corporal humana de carácter universal como eje de comprensión de su propuesta teórica. La segunda, reprocha la pretendida incompatibilidad entre cualquier concepción de la autonomía moral y su enfoque acerca de la vulnerabilidad y de la necesidad de un Estado más receptivo y reactivo. La tercera y última, señala la escasa importancia que Fineman parece concederle al rol de la dignidad humana con el objeto de estructurar políticas públicas de justicia social que combatan la vulnerabilidad y que ofrezcan resiliencia. Desarrollaré estas tres cuestiones a continuación.

2.1. Sobre la vulnerabilidad ontológico-corporal de carácter universal

Respecto a la primera crítica -la que se refiere a la tesis de la vulnerabilidad ontológico-corporal como punto de partida-, Barrère Unzueta^³⁷ ha observado que si de abogar por una política de justicia en términos de igualdad material se trata, se avanza poco insistiendo en una vulnerabilidad universal tributaria de la corporalidad de los sujetos, por más que se le matice luego a través de la figura de la paradoja acerca de que la experiencia de tal vulnerabilidad es siempre variada y única en cada individuo. Para Barrère, lo central del problema no está solo en que Fineman mezcle vulnerabilidades de naturaleza y relevancia social muy distintas, sino en que desplace irrealmente las causas "estructurales" o "sistémicas" de la vulnerabilidad -las que tienen relación con los perjuicios que reciben ciertos grupos de individuos por su clase social o por pertenecer a determinada identidad de raza o género, por ejemplo- con las "accidentales" o "fortuitas" que tienen relación más bien con las limitaciones corporales como el daño o la enfermedad. Por lo que, para Barrère Unzueta,^³⁸ pretender suplantar una propuesta más integrada como la de "subordiscriminación" por la vulnerabilidad como motor de la igualdad jurídica sería definitivamente un error.

Sobre este punto, Morondo Taramundi^³⁹ piensa que la tesis ontológica de la vulnerabilidad de Fineman está tan ligada a lo corporal que no permite distinguir siquiera la vulnerabilidad propiamente humana de la que compartimos con otros seres sintientes o, incluso, inertes. Se trataría de una vulnerabilidad, por un lado, redundante y, por otro, insuficiente para construir una fundamentación alternativa a la del sujeto liberal que se traduzca en cuotas efectivas de igualdad. Podría generar, por el contrario, que se "naturalice" la injusticia, aunque ello esté lejos de las intenciones de Fineman. Siguiendo a Casalini,^⁴⁰ Morondo destaca que, dado que hay una dimensión social o relacional inherente a nuestra ontología, siempre se accedería a la vulnerabilidad -o "precariedad", en términos de Butler^⁴¹- a través de sus formas individuales, las que se encuentran sometidas a las concretas dinámicas de poder. En ese sentido, la paradoja que ve Fineman respecto de la universalidad y la particularidad de la vulnerabilidad, solo sería tal si se insiste en remitirla principalmente a la corporeidad universal, pues lo realmente relevante del asunto sería otra cosa: que no todos somos igualmente vulnerables, que somos víctimas diferenciadas de una "vulnerabilidad de indefensión". Para Morondo Taramundi, en ese sentido, "también el perder de vista a los 'grupos vulnerables' tiene sus costes para los derechos humanos".^⁴²

2.2. Sobre el dilema entre vulnerabilidad y autonomía moral

La segunda crítica -que reprocha que Fineman entienda a la autonomía moral en confrontación con la tesis de la vulnerabilidad- está estrechamente vinculada con la primera. Por ejemplo, Mackenzie^⁴³ admite que en Fineman no hay un rechazo total a la idea de autonomía moral, pero le critica que no explore la vía de la concepción relacional de la autonomía como camino para superar el liberalismo de base y alcanzar la igualdad democrática. A su juicio, dicha idea le permitiría disolver la aparente oposición entre autonomía y vulnerabilidad a través de la superación de una concepción de la primera vinculada sobre todo a la libertad, y de la incorporación de una autonomía entendida, antes bien, como capacidad de autodeterminarse y de ser reconocido por otros como tal.

Por su parte, Rodríguez Ruiz^⁴⁴ ofrece tres razones para sostener la centralidad de la autonomía para cualquier sistema de derechos en una democracia, ocupándose específicamente de una de ellas: precisamente la de su contenido relacional como clave hermenéutica de la dignidad y de la igualdad y no discriminación, rescatando a la primera de lecturas metajurídicas, y a la segunda, de interpretaciones más bien formales, para plantear a la autonomía en términos de "interdependencia". Incluso Hirschmann,^⁴⁵ sin negar la importancia de la autonomía relacional, insiste en la necesidad de poner el acento más bien en una "libertad relacional" del yo central decisor -ni solo positiva, ni solo negativa en términos berlinianos-, que se hace menos esencialista y complementa el significado de dicha autonomía. Para Barrère Unzueta,^⁴⁶ incorporar la autonomía moral como concepto central del análisis feminista no liberal resulta vital para lograr el objetivo de denunciar y combatir las dinámicas injustas de carácter sistemático que están detrás de la discriminación y que no deberían ser dejadas de lado por Fineman.

2.3. Sobre la compatibilidad entre vulnerabilidad y dignidad humana

Finalmente, más que una crítica directa, debo abordar una tercera observación, aquella que destaca la importancia de la dignidad humana para justificar cambios estructurales en las políticas públicas de igualdad. Grear^⁴⁷ ha destacado el acierto de Fineman en vincular la igualdad y la vulnerabilidad para superar los compromisos ideológicos del liberalismo para con un "yo" casi incorpóreo y descontextualizado, enfatizando un aspecto universal y perenne de la condición humana en busca de la igualdad sustantiva. Pero sostiene que dicha igualdad podría también conectarse con la defensa de la dignidad sin rescindir su conexión con la vulnerabilidad fruto de la corporalidad, y enriqueciendo el enfoque del sujeto titular de los derechos humanos. Timmer,^⁴⁸ por su parte, hace suya la idea de que la dignidad y la vulnerabilidad resultan "inherentes a la condición humana", a pesar de que reconoce que en la doctrina se asocia preferentemente una dignidad de cuño kantiano con la idea de superar la vulnerabilidad a través de la razón.^⁴⁹

Por su parte, Barranco Avilés^⁵⁰ parece dar un paso más: para ella no habría contraposición real entre dignidad y vulnerabilidad, dado que la discapacidad de las personas que son titulares de los derechos humanos, por ejemplo, evidencia que no es "la autonomía el presupuesto para la atribución de los derechos, sino en buena medida, el objeto perseguido". Por otro lado, Ansuátegui Roig^⁵¹ aporta una precisión importante: a su juicio tanto la dignidad como la vulnerabilidad serían la razón de ser de un sistema de derechos, aunque se encontrarían en planos distintos. Mientras que la dignidad aludiría al mundo deontológico o axiológico del titular, la vulnerabilidad se referiría más bien a una situación de hecho que exige ser superada. Finalmente, para Morondo Taramundi^⁵² la tesis de que se es titular de derechos por el mero hecho de ser humano guarda correspondencia con una visión acerca del reconocimiento de una vulnerabilidad compartida, e iría en el mismo sentido de la tesis de la existencia de una dignidad innata y universal de cada sujeto particular.

3. Tensiones y alternativas posibles

3.1. La contribución de Fineman

A partir de lo ya reseñado debo subrayar ahora, muy sintéticamente, cuatro contribuciones importantes de Fineman.

En primer lugar, su rechazo a reducir el derecho -o la política principalmente legislativa del Estado- a una estructura orientada solo a garantizar la igualdad formal de trato a todo sujeto, definiéndolo, además -implícita o explícitamente- desde la idea liberal y racionalista de la autonomía moral de tradición kantiana.^⁵³ Parece consistente con una propuesta que busca la justicia a través de la mejora también material de la vida de las personas, que se parta más bien de la realidad compleja de las mismas, y no se asuma como premisa la necesidad metodológica de reducirlas a alguna de sus dimensiones por significativa que sea -como la racionalidad o la libertad-; con mayor razón si dicha reducción termina siendo el resultado de un ejercicio de construcción mental -por más riguroso que se le plantee-, y no del reconocimiento del hecho de la existencia concreta.

En segundo lugar, su tesis acerca de que la vulnerabilidad y la dependencia no son -y no deberían ser consideradas- una suerte de anomalía estigmatizadora que resulta predicable solo de algunos grupos específicos de personas discriminadas en virtud de sus rasgos de identidad, sino que son parte de la condición universal de todos los seres humanos, y que ello ha de tener necesariamente consecuencias jurídicas o de políticas públicas. A mi juicio, esta tesis tan duramente criticada, es una intuición correcta de Fineman, y es perfectamente consistente con su opción por desmarcarse del punto de vista liberal al que hacía referencia en el párrafo anterior. Ciertamente, cabe plantearse si esta versión ontológica de la vulnerabilidad universal -con un acento tal que casi la restringe a la corporalidad- resulta compatible con la experiencia tan diversa de la misma y tan dependiente de las estructuras jerárquicas de la sociedad, asunto del que conviene ocuparse después.

En tercer lugar, su afirmación acerca de que la "justicia social" no consiste en alcanzar la invulnerabilidad de los sujetos -lo que, en realidad, resultaría imposible-, sino en que el Estado se comprometa políticamente con todos, haciéndose especialmente responsable por lograr que cada ciudadano pueda obtener los recursos necesarios para alcanzar la resiliencia, tanto individual como colectivamente, desde su particular situación de vulnerabilidad y dependencia concretas. Lo entiendo como un acierto porque -más allá de la polémica que pueda entrañar el término aludido y, ciertamente, lejos ya de las coordenadas teóricas de Fineman- la justicia puede ser entendida razonablemente, desde la tradición de racionalidad aristotélica, como el hábito de dar a cada uno lo justo^⁵⁴ -es decir: a cada titular, su derecho- y en ese sentido, no consiste en darle a todos siempre lo mismo, ni a cada uno lo que profundamente desee, ni solo a los privilegiados según sus méritos, entre otras reducciones semejantes.^⁵⁵

En cuarto y último lugar, su prevención respecto de que las tesis anteriores no implican que jamás pueda justificarse que el Estado trate diferenciadamente o conceda algún privilegio a los ciudadanos desaventajados, sino que dichas acciones positivas o que establecen excepciones a la regla deberían justificarse desde una comprensión integral de su compromiso con alcanzar la resiliencia de todos.^⁵⁶ Precisamente, interpretar el enfoque de Fineman en un sentido reñido con la posibilidad de estas políticas públicas diferenciadas, es no hacerle justicia.

3.2. La contribución de sus críticos

En primer lugar, creo que aportan quienes reparan de alguna u otra forma en que no es razonable -si de incidencia en políticas públicas sociales se trata-, ni circunscribir principalmente la vulnerabilidad humana a la predicable universalmente de todas las personas ni reducirla implícitamente a la que resulta ser consecuencia de la condición corpórea o física de las mismas. Si bien es cierto, Fineman no hace expresamente ni lo uno ni lo otro, su recurso a la tesis de la "paradoja" por la que además de universal, la vulnerabilidad sería también particular, no parece suficiente para desmarcarse claramente del objeto principal de estos reparos, ni termina de romper con la idea del sujeto liberal que pretende superar. En mi opinión, sería necesario echar mano de una categoría conceptual que permita integrar en la vulnerabilidad humana tanto la universalidad como la particularidad, de tal manera que el acierto de destacar la primera no resulte involuntariamente desplazando de su decisiva importancia a la segunda.

En segundo lugar, pienso que también tienen razón quienes ven en la autonomía personal un valor no negociable en la construcción de un sistema de políticas públicas verdaderamente comprometido con el libre desarrollo de la personalidad y que no riña con la justicia, pero que piensan que debe reformularse para desmarcarse de una propuesta meramente liberal como desde la que es propuesta comúnmente la autonomía moral en las democracias contemporáneas de Occidente. Al fin y al cabo, el problema no sería propiamente el respeto a la libertad del sujeto, sino cómo se le concibe: su fundamento y sus límites -en particular, los relacionales o sociales- en orden a la convivencia política.^⁵⁷ Cierta autonomía personal compatible con la vulnerabilidad y la dependencia naturales de todo ser humano parece no solo posible, sino necesaria, aunque para ello haya que abandonar ciertos presupuestos racionalistas de raigambre kantiana desde los que se le enfoca.

En tercer y último lugar, me parece un acierto pensar que la igualdad y la vulnerabilidad, en tanto que elementos hermenéuticos clave para abogar por la justicia, no requieren que se prescinda de la dignidad humana, sino todo lo contrario: si la vulnerabilidad humana tiene consecuencias jurídicas y políticas ineludibles para con todos los seres humanos, es precisamente por su relación con la igual dignidad. Bastaría con entenderla sin reducirla a la autonomía moral del sujeto ideal de raigambre kantiana, y conectarla, más bien, con todas las dimensiones reales o existenciales de la persona, tanto universales como particulares. El reto, precisamente, estaría en plantear una igual dignidad que sea consecuencia axiológica de lo que nos hace humanos, y que pueda plantearse deontológica y jurídicamente, al mismo tiempo, como justificación o fundamento de una justicia que pueda aportar en la resiliencia de cada ciudadano desde su particularidad.

Estas tres contribuciones de los críticos o comentadores de Fineman, sin embargo, expresan ciertas tensiones o resultan aparentemente antinómicas respecto de sus planteamientos, como se puede apreciar. Por ello, me parece que es importante ofrecer algunos puntos sobre los que sería posible ensayar una superación que recoja los aportes de dichas intuiciones y desarrollos. A ello dedicaré brevemente la última parte de mi trabajo.

4. Esbozo de una propuesta para superar las antinomias

No pretendo desarrollar aquí una propuesta alternativa acabada a la de Fineman o a la de sus críticos. Según el objetivo originalmente trazado, me propongo algo más sencillo, aunque importante: plantearé algunas ideas como base de una teoría justificatoria alternativa que -vinculando la vulnerabilidad y la dignidad humanas- logre perfilar o potenciar razonablemente los aciertos de la polémica en orden a superar las tensiones descritas.

Fineman advierte de la existencia de una aparente paradoja: es indudable que hay una universal vulnerabilidad humana que proviene de las condiciones comunes de la existencia, pero también -como lo perciben no solo ella, sino sus críticos- que la vivimos y padecemos de maneras muy distintas, y que ello ocurre tanto por factores fortuitos, como por agentes sociales estructurales que no pocas veces se muestran como los socialmente decisivos. Ambas dimensiones del fenómeno son importantes, y Fineman tiene la lucidez de observarlo. Pero nos topamos con un primer escollo: ¿es posible que lo humano pueda ser llamado con propiedad "universal" y "particular" a la vez? Como he señalado anteriormente, el problema es que se requeriría de una categoría conceptual que logre justificar dicha común vulnerabilidad humana ambivalente y paradojal, no solo como un hecho empírico, sino, ante todo, como fuente de consecuencias axiológicas, deónticas y, concretamente, jurídicas.

El mencionado problema no es menor, pues trae complicaciones adicionales. Por ejemplo, si hablamos de una vulnerabilidad genuinamente universal, parece inconsistente plantearla como consecuencia de la mera constatación empírica de la contingente y singularísima corporalidad humana. Si el objeto de observación no es racionalmente necesario, es decir, a lo largo de la propia existencia y de la coexistencia se presenta fenomenológicamente de muchos modos diversos -edad, sexo, salud, habilidades, etc.- ¿cómo podría ser realmente universal?

En el caso de Fineman y de algunos de sus comentaristas y críticos, queda claro que se trata de romper -y con razón, creo yo- con la pura idealidad del sujeto liberal y moralmente autónomo de la tradición kantiana con el propósito de justificar la necesidad de un Estado que se haga responsable -más receptivo y reactivo- de todos y cada uno de los ciudadanos, sin estigmatizar a ninguno. Aunque es posible que en esta empresa no se advierta del todo que caer en el extremo opuesto -dicho gruesamente: partir de la pura corporeidad empírica del sujeto- nos puede sumir en otros problemas de dimensiones semejantes. A lo que me refiero es que justificar la exigencia ética, jurídica y política de la justicia en una condición humana vulnerable meramente corpórea o física, nos dejaría a merced de la conocida acusación de cometer "falacia naturalista".^⁵⁸ Peroni y Timmer son expresamente conscientes de este delicado problema.^⁵⁹

Por otro lado, no resulta tan sencillo insistir, desde los mismos presupuestos -como lo hacen algunos de los comentaristas de Fineman-, en una autonomía moral como fundamento de la dignidad y de los derechos humanos, aunque la postulemos ahora como "relacional" con el propósito de hacerla compatible con la vulnerabilidad y con la dependencia que le es inherente. Dicha nueva condición relacional le impondría deberes morales objetivos -tanto jurídicos como políticos- a la autonomía del sujeto, por lo que debería llevar a preguntarnos si los mismos podrían provenir de la propia autonomía formal -de algún mecanismo individual de racionalidad crítica autorreferente, digámoslo así- o, más bien, lo tendrían que hacer de alguna otra dimensión -una real, y no de una ideal- de lo que nos hace a todos humanos, y que sea capaz de ofrecer contenidos materiales o sustanciales para la determinación de la acción razonable: la vida, la salud, la sexualidad, la educación, etc.

Por lo expuesto, sostengo que una autonomía como la señalada en el acápite anterior debería ser entendida desde presupuestos diferentes a los de raigambre kantiana.^⁶⁰ Sería más razonable hacerlo entendiéndola como libertad radical, como indeterminación respecto de los medios adecuados para enfrentar las dificultades y alcanzar la realización o florecimiento humanos^⁶¹ -o la resiliencia, para usar el término más restringido tan caro a Fineman-.

Me refiero a una libertad inherente, como manifestación contingente de una naturaleza humana universal y teleológica -entendida así desde una racionalidad aristotélica-,^⁶² racional-razonable y volitiva, pero también corpórea, sensitiva y emotiva.^⁶³ O, dicho de otro modo, de una condición humana propiamente personal, concebida desde un concepto transempírico o "metafísico" de naturaleza, en el sentido "enfático" del que se aparta críticamente Alexy^⁶⁴ a causa, precisamente, de la racionalidad kantiana que explícitamente abraza. Esta concepción de naturaleza humana que propongo -y que Fineman expresamente rechaza-^⁶⁵ ofrece, al menos, tres ventajas decisivas en orden a resolver las tensiones o antinomias del tema que nos ocupa.

La primera ventaja es que esta naturaleza humana no se plantea como existiendo por sí misma de manera independiente de los sujetos o en un mundo meramente ideal. Por el contrario, se concibe existiendo en cada persona humana concreta salvaguardando, además, tanto su dimensión corporal como la racional o inmaterial, dinámica que se manifiesta en su libertad-responsabilidad radical y en sus correspondientes relaciones sociales, en el sentido observado en el párrafo anterior.^⁶⁶ Así, de la naturaleza se predica lo universal, mientras que, de las personas concretas, lo particular, incluso lo singular e irrepetible.

Precisamente por ello puede postularse al mismo tiempo -y ya sin paradoja alguna- que todos somos vulnerables, pero que nadie lo es exactamente de igual modo, e incluso que algunos grupos humanos tiendan a ser significativamente más vulnerables que otros, y ello pueda implicar como política pública un trato diferenciado de corte antidiscriminatorio por parte del Estado o cambios concretos en la dinámica del poder, como lo requieren Barrère Unzueta^⁶⁷ o Morondo Taramundi.^⁶⁸

La segunda ventaja es que, a pesar de nuestras enormes diferencias individuales, puede decirse que todos somos iguales en naturaleza, y esa es la razón de que se pueda predicar nuestra igualdad de base, no obstante, resulte empíricamente imposible demostrarla. Pero como en el caso de los humanos no se trata de cualquier naturaleza, sino de una naturaleza racional-espiritual, entonces tenemos, además, una igual dignidad.^⁶⁹ Dicho de otro modo, no somos seres igualmente descartables o desechables -iguales en bajeza o vileza-, sino todo lo contrario, para usar una expresión de Waldron: tenemos un igual estatus de nobleza.^⁷⁰

En ese orden de ideas, al provenir del elemento universal que compartimos, resulta razonable que la igualdad, la dignidad y la vulnerabilidad sean categorías que enriquezcan el enfoque de los derechos y de la justicia, y no que lo empobrezcan como intuyen correctamente Grear^⁷¹ o Timmer,^⁷² siempre que se entienda la relación de dichos elementos de manera armónica. Mientras que la naturaleza y su vulnerabilidad están en el plano de los hechos como advierte Ansuátegui Roig^⁷³ -pero no solo empírico o físico, añadiría yo-, el valor propio de tal naturaleza se expresa axiológicamente en una dignidad, y deontológicamente en ciertos débitos morales-jurídicos a los que solemos llamar derechos humanos o fundamentales. Por lo que podemos concluir también con Barranco Avilés,^⁷⁴ que los derechos no se atribuyen dependiendo del grado de autonomía del sujeto, y, al mismo tiempo, logramos eludir la grave acusación de cometer falacia naturalista.^⁷⁵

La tercera ventaja es que una dignidad compatible con la vulnerabilidad natural -porque es consecuencia axiológica de la común naturaleza humana corpórea y racional-, no tiene que restringir su capacidad justificadora a la justicia que se concreta en los derechos humanos, sino que puede justificar también la ambiciosa "justicia social" a la que Fineman^⁷⁶ aspira a través de la tesis del Responsive state, sin reducir la misma a una igualdad o uniformidad universal material, que no solo resulta imposible de alcanzar en los hechos, sino que también puede resultar peligrosa de ensayar políticamente. Lo expreso del siguiente modo. Dado que no solo somos iguales por naturaleza -lo que justifica una igualdad formal de trato como punto de partida-, sino que como personas concretas tenemos necesidades, roles y méritos muy diferentes, queda también justificada una distribución diferenciada y proporcionada de los bienes para cada ciudadano o grupo en orden al bien común, no solo por parte del Estado, sino también por parte de la comunidad política toda.^⁷⁷

Precisamente por lo señalado en el párrafo anterior, no es consistente con la crítica al sujeto autónomo liberal y con la búsqueda de una justicia tan robusta como la que pretende con razón Fineman, desdibujar las instituciones intermedias de la sociedad -en particular, la familia-, como si fueran meros constructos diseñados por el Estado^⁷⁸ o sencillamente formas completamente maleables que dependen de cómo el Estado se relaciona directamente con los sujetos individuales.^⁷⁹ Desde luego, esto no debe interpretarse en el sentido de que, por un lado, el Estado deba avalar las graves injusticias que se esconden en dichas instituciones bajo el manto de una mal entendida privacidad o que, por otro, el propio Estado esté libre de vulnerar directamente a las personas en más de una forma.

5. Breve reflexión conclusiva

Para terminar, debo destacar algo que, hasta cierto punto, resulta evidente. A pesar de las tres ventajas que han sido argumentadas en el último acápite y que son consecuencia del esbozo de una propuesta que pretende integrar armónicamente tanto los aciertos de Fineman como los de sus críticos respecto de la dignidad y la vulnerabilidad humanas como justificación de derechos humanos iguales y universales, y de la necesidad de un Estado socialmente comprometido con la justicia y la no discriminación, dicha propuesta tiene también una desventaja importante que no se puede soslayar.

La propuesta esbozada no solo puede no resultar pacífica, sino que incluso podría ser rechazada de plano, probablemente a causa de su fuerte dependencia teórica de elementos centrales de la racionalidad aristotélica. Pero no es necesario que esto ocurra así. Si, por el contrario, se le da la oportunidad de interactuar dialéctica y razonablemente con otras tradiciones -en concreto, en este caso, con la de los enfoques críticos propios del feminismo-, podrían darse coincidencias interesantes como las apuntadas a lo largo del trabajo.

Desde luego, no se trata de minimizar las indudables diferencias de enfoque o algunos desacuerdos puntuales de difícil solución, sino de destacar que, si se escoge la vía del diálogo, pueden trazarse algunos caminos de trabajo comunes a través del compromiso teórico y práctico por alcanzar no solo el respeto de la dignidad de todo ser humano sin discriminación alguna, sino también, mayores y mejores cuotas de justicia para todos. Creo que la empresa bien vale la pena, y este trabajo se propone, apenas, como un paso en ese sentido.

Agradecimientos

Agradezco a los profesores Carlos Martínez de Aguirre, Armando Romero Muñoz y Nicolás Lafferriere sus valiosos comentarios al primer borrador del trabajo, y a Wilber Jurado Cerrón, estudiante miembro del grupo de investigación "Filosofía del derecho y razonamiento jurídico" que dirijo, por su valiosa pesquisa bibliográfica. Agradezco especialmente también a los pares anónimos de la revista por sus valiosas críticas y sugerencias.

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¹Para un análisis detallado, ver Alexandra Timmer, "A quiet revolution: Vulnerability in the European Court to Human Rights", en Martha Fineman y Anna Grear (eds.), Vulnerability. Reflections on a New Ethical Foundation for Law and Politics, Farnham/Burlington, Ashgate, 2013, pp. 147 y ss.; Oddny Mjòll Arnardóttir, "Vulnerability under Article 14 of the European Convention on Human Rights", Oslo Law Review 4-3 (2017), pp. 157 y ss.; o, más recientemente, María Caterina La Barbera, "La vulnerabilidad como categoría en construcción en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: límites y potencialidad", Revista de Derecho Comunitario Europeo 62 (2019), pp. 241 y ss.

²Para una primera versión orgánica de la postura, cfr. Martha Fineman, The Autonomy Myth. A Theory of Dependency, New York, The New Press, 2004.

³Alexy ha catalogado los cuatro grandes intentos históricos de abordaje de la razón práctica asociándolos a Aristóteles, Hobbes, Kant y Nietzsche (cfr. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, trad. J. M. Seña, 2.^a ed., Barcelona, Gedisa, 2004, pp. 132 y ss.). En ese sentido, es posible hablar de tradiciones de comprensión del problema de la racionalidad práctica, donde la última de las cuatro se identifica, antes bien, con su crítica radical. Si bien estos no se encuentran en la filosofía del derecho actual en modo puro, por así decirlo, sí resultan ser modelos de referencia importantes no solo para la distinción de los enfoques y sus parámetros gnoseológicos y metodológicos, sino sobre todo para el diálogo entre los mismos. En concreto sobre la racionalidad aristotélica se puede revisar José Chávez-Fernández Postigo, "El enfoque argumentativo de Manuel Atienza y la teoría estándar: dos problemas y un ensayo de solución", Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho 13 (2019), pp. 147 y ss.

⁴Solo por poner algunos ejemplos de trabajos recientes que se ocupan de dichos aspectos: Ruth Martinón e Isabel Wences, "Corte Interamericana de Derechos Humanos y pobreza. Nuevas incursiones a la luz del caso Hacienda Brasil Verde", Anuario Mexicano de Derecho Internacional 20 (2020), pp. 181-183; Ian Cummins, "Fineman and vulnerability", The Journal of Adult Protection 21-2 (2019), pp. 85-88; Irene Breuer, "Towards a vulnerability-centred phenomenological ethics: Personhood, humanity and bodily precariousness of the mediatized, exiled subject", Studia Philosophica Europeanea 8-2 (2018), pp. 5 y ss.; Michéle Alexandre, "Martha Fineman, more transformative than ever", Emory Law Journal 67-6 (2018), pp. 1140 y ss.; Marja-Liisa Honkasalo, "Guest Editor's introduction: Vulnerability and inquiring into relationality", Suomen antropologi 43-3 (2018), p. 5; Giorgia Serughetti, "Rethinking force and consent, victimization and agency: A feminist approach to prostitution policy", Femeris 3-2 (2017), pp. 95-96; o Janet Delgado Rodríguez, "The relevance of the ethics of vulnerability in bioethics", Les ateliers de l'éthique / The Ethics Forum 12(2-3) (2017), pp. 159 y ss.

⁵Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", Yale Journal of Law and Feminism 20-1 (2008), p. 1.

⁶Cfr. Martha Fineman, "Beyond identities: The limits of an antidiscrimination approach to equality", Boston University Law Review 92-6 (2012), pp. 1746-1748.

⁷Cfr. Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", en Martha Fineman y Anna Grear (eds.), Vulnerability. Reflections on a New Ethical Foundation for Law and Politics, Farnham/ Burlington, Ashgate, 2013, pp. 17-18.

⁸Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., pp. 12-13.

⁹Ibid., n. 31. Cfr. Judith Butler, Precarious Life. The Powers of Mourning and Violence, London/New York, Verso, 2004, pp. 25 y ss.

¹⁰Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., p. 13, n. 33. Cfr. Bryan Turner, Vulnerability and Human Rights (Essays on Human Rights), Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 2006, pp. 25-44.

¹¹Así lo sintetiza muy brevemente en Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 13.

¹²Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject and the responsive state", Emony Law Journal, 60-2, (2010), p. 266.

¹³Cfr. Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 269.

¹⁴Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., p. 8. Expresamente: "The image of the human being encapsulated in the liberal subject is reductive and fails to reflect the complicated nature of the human condition. A vulnerability analysis asks us [...] to embrace a more complex reality by bringing human dependency and vulnerability back into the center of the inquiry into what it means to be human. A vulnerability approach replaces the liberal subject with the 'vulnerable subject'" (Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 17).

¹⁵Cfr. Martha Fineman, "Reasoning from the body: Universal vulnerability and social justice", en Chris Dietz et al. (eds.), A Jurisprudence of the Body, London, Palgrave Macmillan, 2020, pp. 17 y ss.

¹⁶Para más detalle, Martha Fineman, "Equality and difference - The restrained state", Alabama Law Review 66-3 (2015), pp. 618-622.

¹⁷Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject and the responsive state", op. cit., p. 268. Para su postura respecto de la familia como institución social: Martha Fineman, "The sexual family", en Martha Fineman et al. (eds.), Feminist and Queer Legal Theory. Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, Farnham/Burlington, Ashgate, 2009, pp. 50 y ss.

¹⁸Sobre la discriminación positiva en Estados Unidos puede verse con detalle: Martha Fineman, "Beyond identities: The limits of an antidiscrimination approach to equality", op. cit., pp. 1739-1743.

¹⁹Cfr. Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., pp. 21-22.

²⁰Cfr. Peadar Kirby, Vulnerability and Violence. The Impact of Globalisation, London, Pluto Press, 2006, pp. 55 y ss.

²¹Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., pp. 12-15.

²²Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject and the responsive state", op. cit., p. 269.

²³Cfr. Martha Fineman, "Vulnerability and inevitable inequality", Oslo Law Review 4-4 (2017), p. 146.

²⁴Cfr. Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 24. Fineman lo ejemplifica así: "Someone lacking a solid educational foundation typically will have fewer skills and fewer options and opportunities in the workplace, which in turn will make supporting a family more difficult and also likely mean fewer savings to cushion them in the event of accident, injury, or illness". (Martha Fineman, "Equality and difference - The restrained state", op. cit., p. 624).

²⁵Cfr. Martha Fineman, "Introduction", en Martha Fineman et al. (eds.), Privatization, Vulnerability, and Social Responsibility. A Comparative Perspective, London/New York, Routledge, 2017, p. 3.

²⁶Para Fineman: "State restraint is often expressed in terms of the separate spheres ideology: there is a contrast between public and private domains, with the state cast as the quintessential public entity and the family cast as essentially private". (Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., p. 5).

²⁷Cfr. Ibid., pp. 19-22. También, Martha Fineman, "Beyond identities: The limits of an antidiscrimination approach to equality", Boston University Law Review 92-6 (2012), pp. 1752-1760. Dicho brevemente: "The responsive state must be one that recognizes relationships or positions of inevitable inequality, as well as universal vulnerability and dependency acting as an instrument of social justice in both its law making and enforcement functions" (Martha Fineman, "Vulnerability and inevitable inequality", op. cit., p. 149).

²⁸Cfr. Martha Fineman, "Vulnerability and social justice", Valparaiso University Law Review 53-2 (2019), p. 342.

²⁹Cfr. Martha Fineman, "Beyond identities: The limits of an antidiscrimination approach to equality", op. cit., p. 1752.

³⁰Cfr. Robert Merton, "On sociological theories of the middle range", en On Theoretical Sociology. Fine Essays, Old and New, New York, The Free Press, 1968, pp. 39 y ss.

³¹Cfr. Martha Fineman, "Vulnerability and social justice", op. cit., pp. 354-355.

³²Para una primera formulación orgánica de las deficiencias de la igualdad formal, cfr. Martha Fineman, The Illusion of Equality. The Rhetoric and Reality of Divorce Reform, Chicago, The University of Chicago Press, 1991, pp. 17 y ss.

³³Cfr. Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., pp. 20-24.

³⁴Cfr. Martha Fineman, "Vulnerability and inevitable inequality", op. cit., pp. 138-141.

³⁵Cfr., por ejemplo, la crítica de Martha Nussbaum, Frontiers of Justice. Disability, Nationality, Species membership, Cambridge Mass., Harvard University Press, 2007, pp. 159-160. Fineman, por su parte, toma distancia expresa del enfoque de las capacidades de Nussbaum: Martha Fineman, "The vulnerable subject: Anchoring equality in the human condition", op. cit., p. 14, n. 39.

³⁶Cfr. Martha Fineman, "Equality and difference - the restrained state", op. cit., pp. 612-613; o Martha Fineman, "Vulnerability and inevitable Inequality", op. cit., p. 143. Aunque reproche que, en Estados Unidos, a diferencia de sus países pares, se carezca de un sistema universal de bienestar social fundado en los conceptos de "derechos" y "dignidad" (Martha Fineman, "Beyond identities: The limits of an antidiscrimination approach to equality", op. cit., p. 1746).

³⁷Cfr. María Ángeles Barrère Unzueta, "Martha A. Fineman y la igualdad jurídica: ¿vulnerabilidad vs. subor-discriminación?", Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho 34 (2016) pp. 23 y ss. Me parece que coinciden con esta observación, aunque sin formularlo tan claramente a modo de reproche, Linda McClain, "Formative projects, formative influences: Of Martha Albertson Fineman and feminist, liberal, and vulnerable subject", Emory Law Journal 67-6 (2018), pp. 1192 y ss.; Shahrzad Fouladvand y Tony Ward, "Human trafficking, vulnerability and the State", The Journal of Criminal Law 83-1 (2019), pp. 53-54; o Lisa Waddington, "Exploring vulnerability in EU law: An analysis of 'vulnerability' in EU criminal law and consumer protection law", European Law Review 45-6 (2020), pp. 782-784.

³⁸Cfr. María Ángeles Barrère Unzueta, "Martha A. Fineman y la igualdad jurídica: ¿vulnerabilidad vs. subor-discriminación?", op. cit., pp. 30-32. Sobre el origen de la tesis, Cfr. María Ángeles Barrère Unzueta, "Iusfeminismo y derecho antidiscriminatorio: hacia la igualdad por la discriminación", en Ruth Mestre (coord.), Mujeres, derechos y ciudadanías, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 45 y ss. En el mismo sentido: Ángeles Solanes Corella, "Vulnerabilidad e inmigración", Tiempo de Paz 138 (2020), p. 107.

³⁹Cfr. Dolores Morondo Taramundi, "¿Un nuevo paradigma para la igualdad? La vulnerabilidad entre condición humana y situación de indefensión", Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho 34 (2016), pp. 211-219. Una opinión semejante en: María José Añón Roig, "Mujeres y vulnerabilidades", Tiempo de Paz 138 (2020), p. 49.

⁴⁰Cfr. Brunella Casalini, "Politics, justice, and the vulnerable subject: The contribution of feminist thought", Periódico do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e Direito 5-3 (2016), pp. 21 y ss.

⁴¹Cfr. Judith Butler, Precarious Life. The Powers of Mourning and Violence, op. cit., pp. 128 y ss.

⁴²Dolores Morondo Taramundi, "Vulnerabilidad y derechos humanos", Tiempo de Paz 138 (2020), p. 25.

⁴³Cfr. Catriona Mackenzie, "The importance of relational autonomy and capabilities for an ethics of vulnerability", Catriona Mackenzie et al. (eds.), Vulnerability. New Essays in Ethics and Feminist Philosophy, New York, Oxford University Press, 2013, pp. 41 y ss.

⁴⁴Cfr. Blanca Rodríguez Ruiz, "¿Identidad o autonomía? La autonomía relacional como pilar de la ciudadanía democrática", Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 17 (2013), pp. 82 y ss.

⁴⁵Cfr. Nancy Hirschmann, "Autonomy? Or Freedom? A Return to Psychoanalytic Theory", en Andrea Veltman y Mark Piper (eds.), Autonomy, Oppression, and Gender, New York, Oxford University Press, 2014, pp. 71 y ss.

⁴⁶Cfr. María Ángeles Barrère Unzueta, "Martha A. Fineman y la igualdad jurídica: ¿vulnerabilidad vs. subordiscriminación?", op. cit., pp. 22-23.

⁴⁷Cfr. Anna Grear, Redirecting Human Rights. Facing the Challenge of Corporate Legal Humanity, New York, Palgrave Macmillan, 2010, pp. 197-198.

⁴⁸Cfr. Alexandra Timmer, "A quiet revolution: Vulnerability in the European Court to Human Rights", op. cit., p. 150.

⁴⁹Cabe aclarar que Fineman no se refiere expresamente a que la idea de dignidad que su teoría posterga sea la de cuño kantiano a la que hace alusión Timmer, pero no parece caber dudas al respecto.

⁵⁰Cfr. María José Barranco Avilés, "Vulnerabilidad. Los ejemplos del sexismo y el edadismo", en María José Barranco Avilés y Cristina Churruca Muguruza (coords.), Vulnerabilidad y protección de los Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 23

⁵¹Cfr. Francisco Javier Ansuátegui Roig, "Vulnerabilidad, sociedad e individuo", Tiempo de Paz, 138 (2020), pp. 15-17.

⁵²Cfr. Dolores Morondo Taramundi, "Vulnerabilidad y derechos humanos", op. cit., p. 25.

⁵³Cfr. Immanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. J. Mardomingo, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 202-203 (Ak. IV: 436).

⁵⁴Cfr. Aristóteles, Ética Nicomãquea, V, 1129a- 1129b.

⁵⁵Sobre una propuesta de comprensión de la justicia desde la tradición de racionalidad aristotélica, cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2.^a ed., New York, Oxford University Press, 2011, pp. 161 y ss.

⁵⁶Un buen ejemplo de ello puede encontrarse en la doctrina jurisprudencial del acomodamiento razonable. Cfr. María Elósegui Itxaso, "El concepto jurisprudencial del acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público", Anuario de Filosofía del Derecho 30 (2014), pp. 69-96.

⁵⁷En ese sentido, Basset, por ejemplo, ve en el enfoque de la vulnerabilidad de Fineman la conjunción tanto de los aspectos subjetivos individuales como los de una triple alteridad que vincula al vulnerable: a) con quien pone en riesgo la vulnerabilidad, b) con quienes se solidarizan con él, y c) con el Estado que garantiza la libertad y el pleno ejercicio de los derechos humanos. (Cfr. Úrsula Basset, "La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos", en Úrsula Basset et al. [Dirs.], Tratado de la vulnerabilidad, Buenos Aires, La ley, 2017, pp. 23-24).

⁵⁸Como se sabe, habría una falacia si se pretende pasar lógicamente de juicios en indicativo sobre lo que la persona es -por ejemplo, "vulnerable"-, a un juicio de forma prescriptiva sobre lo que la persona debe hacer -por ejemplo, "obrar con justicia"-, dado que no puede haber en la conclusión del razonamiento lo que no ha estado contenido previamente en las premisas. En términos de Beuchot esta acusación de falacia "procede de George E. Moore, pero tiene su ilustre antecesor en Hume. Este último niega que se pueda pasar de una cuestión de hecho a una de derecho, o pasar del ser al deber ser. A eso le llama Moore 'falacia naturalista', pues dice que el atributo 'bueno' (i. e. moralmente bueno) no es definible mediante atributos naturales; la ética no puede reducirse al discurso fáctico natural y, como reducir es el inverso de deducir (de modo que si p se reduce a q, entonces q se deduce de p o es implicado por él), no se puede inferir lo ético (valorativo o normativo) de lo fáctico natural" (Mauricio Beuchot, Filosofía y derechos humanos, 3.¹ ed., Ciudad de México, Siglo Veintiuno, 1999, p. 135).

⁵⁹En concreto: "The fact that vulnerability can be used as a heuristic device points to the next paradox inherent in the concept: it can be deployed both to diagnose the 'is' and the 'ought.' In other words, vulnerability is analytically both a descriptive and prescriptive tool. The problem is that the bridge between the descriptive and the prescriptive powers of vulnerability is not easy to build. Especially ethicists struggle with the question how vulnerability can have prescriptive force, since embodied vulnerability is known to trigger both care and abuse" (Lourdes Peroni y Alexandra Timmer, "Vulnerable groups: The promise of an emerging concept in European Human Rights Convention Law", International Journal of Constitutional Law, 11-4 [2013] p. 1059).

⁶⁰Existen esfuerzos por incorporar críticamente la autonomía moral como una dimensión de una dignidad referida al ser o a la naturaleza humana. Ver, por ejemplo, Ilva Hoyos, De la dignidad y de los derechos humanos. Una introducción al pensar analógico, Bogotá, Temis, 2005, pp. 164 y ss. También, Alfonso Santiago, La dignidad de la persona humana. Fundamento del orden jurídico nacional e internacional, Buenos Aires, Ábaco, 2022, pp. 199 y ss.

⁶¹Cfr. John Finnis, Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, New York, Oxford University Press, 1998, pp. 104 y ss.

⁶²A la misma se puede acceder a partir de varios trabajos en conjunto, por ejemplo: Aristóteles, Metafísica, V, 3, 1014b 16 y ss.; Física, II, 192a 10 y ss.; Acerca del alma, II, 412a 5 y ss.; Ética Nicomáquea, X, 6, 1176b y ss. Desde luego, no se trata de plantear la naturaleza humana y las virtudes propias de tal condición, tal cual lo hacía Aristóteles. Sobre la importancia de ir más allá de él ver, por ejemplo, Alasdair MacIntyre, Dependent Rational Animals. Why Human Beings Need the Virtues, 3.^a ed., Chicago, Open Court, 2002, pp. ix-xii.

⁶³No dispongo del espacio para defender aquí esta idea, pero lo he hecho en otro lugar, cfr. José Chávez-Fernández Postigo, La dignidad como fundamento derechos humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. La tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica, Palestra, Lima, 2012, pp. 101-107, y más recientemente, José Chávez-Fernández Postigo, "Waldron y la dignidad: el problema del fundamento de los derechos humanos", DerechoPUCP 85 (2020), pp. 267-268.

⁶⁴Cfr. Robert Alexy, "¿Derechos humanos sin metafísica?", en La institucionalización de la razón, 3.¹ ed., Granada, Comares, 2016, p. 86.

⁶⁵Señala: "When I refer to the human condition, I am indicating an empirical reality that shapes human circumstances and experiences and exists across time and space, within cultures and throughout history - the universal. By contrast, to refer to 'human nature' has normative implications: it is a term often applied to propensities or proclivities of human beings to act in certain ways that can and do vary over time and within societies. Both the tendency toward and socially acceptable nature of responses to the human condition vary and are shaped by things like culture, history, and the interpretations of individual and group experiences. Human nature is a societal conclusion about what is natural or to be anticipated - society's consensus on the inevitability of specific responses to the human condition" (Martha Fineman, "Reasoning from the body: Universal vulnerability and social justice", op. cit., p. 21, n. 1. Sin duda, la tesis de una naturaleza humana como la propuesta en este trabajo no es pacífica y tiene que enfrentar sus propios retos teóricos, para los que no hay espacio aquí. Me he ocupado de los más importantes en: José Chávez-Fernández Postigo, La dignidad como fundamento derechos humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. La tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica, op. cit., pp. 107-113.

⁶⁶Solo a modo de ejemplo, una monografía reciente con una fuerte preocupación por las consecuencias biojurídicas de la vulnerabilidad apunta, me parece, en ese sentido: O. Carter Snead, What it Means to be Human. The Case for the Body in Public Bioethics, Harvard University Press, Massachusetts / London, Cambridge, 2020.

⁶⁷Cfr. María Ángeles Barrère Unzueta, "Martha A. Fineman y la igualdad jurídica: ¿vulnerabilidad vs. subordiscriminación?", op. cit, pp. 25 y ss.

⁶⁸Cfr. Dolores Morondo Taramundi, "¿Un nuevo paradigma para la igualdad? La vulnerabilidad entre condición humana y situación de indefensión", op. cit., pp. 214 y ss.

⁶⁹Cfr. Robert P. George, "Natural law, god and human dignity", en George Duke y Robert P. George (eds.), The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, pp. 63-65.

⁷⁰Cfr. Jeremy Waldron, "Dignidad y rango" (trad. J. Gallego Saade), en Democratizar la dignidad. Estudios sobre la dignidad humana y derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 52 y ss.

⁷¹Cfr. Anna Grear, Redirecting Human Rights. Facing the Challenge of Corporate Legal Humanity, op. cit., pp. 197-198.

⁷²Cfr. Alexandra Timmer, "A quiet revolution: Vulnerability in the European Court to Human Rights", op. cit., p. 150.

⁷³Cfr. Francisco Javier Ansuátegui Roig, "Vulnerabilidad, sociedad e individuo", op. cit., p. 15.

⁷⁴Cfr. María José Barranco Avilés, "Vulnerabilidad. Los ejemplos del sexismo y el edadismo", op. cit., p. 23.

⁷⁵Desde los partidarios de la racionalidad aristotélica se han ensayado varias respuestas a esta objeción, a mi juicio, convincentes. Para Kalinowski, por ejemplo, no se incurre en falacia si el paso inferencial del razonamiento práctico no se da solo a partir de premisas en forma indicativa sobre la naturaleza humana, sino que también se utiliza el primer principio práctico o deóntico, que no se infiere de ningún dato teórico metafísico o empírico, pero que suele omitirse entimemáticamente por entenderse que resulta evidente: se trata del principio que prescribe hacer el bien y evitar el mal (cfr. George Kalinowski, "Sobre la relación entre el hecho y el derecho", trad. C. I. Massini-Correas, en Concepto, fundamento y concreción del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pp. 81-94).

⁷⁶Cfr. Martha Fineman, "Vulnerability and inevitable inequality", op. cit., p. 149.

⁷⁷Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, op. cit., pp. 161 y ss.

⁷⁸Cfr. Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 24.

⁷⁹Para Fineman: "Burying dependency within the family is necessary to the construction of simplistic solutions to widespread poverty and inequality that rely on individual responsibility and assume both the desirability and the availability of a position of independence and self-suffiiency for individual and family alike, an ideology of autonomy that bears little relationship to the human condition" (Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 18). En la nota a pie de página señala: "Notions of what constitutes the 'private,' as contrasted with the 'public,' contribute to the vitality of this ideology by placing the family conceptually outside of state intervention or regulation barring extraordinary abuses or major failings on the part of individual families. Of course, the 'private' family is a myth comparable to that of individual autonomy. The legal family is both constructed and dissolved by law and legal processes. The state through law privileges certain social entities as family and gives them both subsidy and protections not afforded to other entities. The family is also conceived as having unique bonds of affiiation and responsibility to members that place intra-family relationships on a 'unique' level, thus furthering the perception that it is a private space ideally free of state intervention" (ibid., n. 4). Finalmente: "there is a second form of dependency ['derivative'] that needs to be discussed in relation to, but separate from, inevitable [biological] dependency [...] Rather, derivative dependency is socially imposed through our construction of institutions such as the family, with roles and relationships traditionally defied and differentiated along gendered lines" (Martha Fineman, "Equality, autonomy, and the vulnerable subject in law and politics", op. cit., p. 18). Me pregunto hasta qué punto planteamientos de este tipo no terminan desconectando con la realidad concreta de las personas, tanto como la criticada autonomía moral que se pretende superar a través de la vulnerabilidad.

* Este trabajo es el resultado de dos proyectos de investigación. El primero, por el que ha sido financiado: "Vulnerabilidad, autonomía y dignidad. Una aproximación al enfoque de Martha Fineman" (P-05 CPI2021) de la Dirección de Investigación de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Perú, en el que me desempeño como investigador principal. El segundo: "La vulnerabilidad como determinante de mecanismos jurídicos de protección reforzada" (S30_20R) de la Universidad de Zaragoza y del gobierno de Aragón, España, en el que soy investigador colaborador.

** This work derives from two research projects. The first is the one for which it has been financed: "Vulnerabilidad, autonomía y dignidad. Una aproximación al enfoque de Martha Fineman" (P-05 CPI2021) by the Research Department of the Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Peru, in which I serve as chief researcher. The second is "La vulnerabilidad como determinante de mecanismos jurídicos de protección reforzada" (S30_20R) by the Universidad de Zaragoza and the government of Aragon, Spain, in which I am a collaborating researcher.

*** Este trabalho é o resultado de dois projetos de pesquisa. O primeiro, "Vulnerabilidade, autonomia e dignidade. Uma abordagem do foco de Martha Fineman", financiado (P-05 CPI2021), no âmbito da Direção de Pesquisa da Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Peru, no qual me desempenho como pesquisador principal. O segundo, "A vulnerabilidade como determinante de mecanismos jurídicos de proteção reforçada" (S30_20R), da Universidad de Zaragoza e do governo de Aragón, Espanha, no qual sou pesquisador colaborador.

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: José Carlos Chávez-Fernández Postigo, "Vulnerabilidad y dignidad: un diálogo con la teoría de Martha Fineman", en Díkaion 32, 1 (2023), e32118. DOI: https://doi.org/10.5294/dika.2023.32.1.18

Recibido: 11 de Noviembre de 2022; Revisado: 14 de Febrero de 2023; Aprobado: 11 de Marzo de 2023

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