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Prolegómenos

Print version ISSN 0121-182X

Prolegómenos vol.19 no.37 Bogotá Jan./June 2016

http://dx.doi.org/10.18359/prole.1685 

ARTÍCULO DE REFLEXIÓN

DOI: http://dx.doi.org/10.18359/prole.1685

LA TENSIÓN DE LOS DERECHOS: SOBERANÍA NACIONAL VS. SOBERANÍA TERRITORIAL*

TENSION OF RIGHTS: NATIONAL SOVEREIGNTY VS. TERRITORIAL SOVEREIGNTY

AS TENSÕES DOS DIREITO: SOBERANIA NACIONAL VS. SOBERANIA TERRITORIAL

Luisa Fernanda García Lozano**

*Este artículo es producto de investigación derivado del proyecto Der 1891, titulado "Las corrientes de protección de derecho en Colombia: el garantismo constitucional", financiado por la Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada (Bogotá, Colombia) en el periodo 2015.
** Abogada por la Universidad de Milán, Milán, Italia. Máster en Sociología del Derecho por el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, Gipuzkoa, España. Actualmente cursa el doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (Buenos Aires, Argentina) y la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá, Colombia). Docente e investigadora de varias universidades, entre ellas: Universidad Nacional de Colombia y Universidad Militar Nueva Granada. Correo electrónico: luisa.garcial@unimilitar.edu.co.

Forma de citación: García, L. (2016). La tensión de los derechos: soberanía nacional vs. soberanía territorial. Revista Prolegómenos Derechos y Valores, 19, 37, 147-162. DOI: http://dx.doi.org/10.18359/prole.1685


Fecha de recepción: 16 de marzo de 2015
Fecha de evaluación: 25 de septiembre de 2015
Fecha de aprobación: 18 de noviembre de 2015

Resumen

El reconocimiento de los derechos indígenas trajo consigo una tensión entre la soberanía nacional y la soberanía territorial, puesto que la concordia de estos derechos se produjo por vía jurisprudencial y en la práctica, las exigencias de las diferentes comunidades indígenas exceden los lineamientos establecidos. Este hecho se desarrolla constantemente -en razón de que no son claros los límites del derecho a la autonomía de las comunidades indígenas y la forma de articulación con las instituciones del Estado-, en situaciones de conflicto. Por tanto, el presente texto busca determinar cuáles son los lineamientos y límites para crear una armonización de las soberanías.

Palabras clave:

Estado, comunidades indígenas, tensión.


Summary

The acknowledgement of the indigenous rights brought a tension between national and territorial sovereignty, because the concord of these rights was produced in a jurisprudential way but, in the practice, the demands of the different indigenous communities exceed the established guidelines. This fact is developed constantly -because limits of the right of autonomy in indigenous communities and the articulation ways with the State institutions are not clear- in conflict situations. Therefore, the present text tries to determine the guidelines and limits for creating a harmonization of sovereignties.

Keywords:

State, indigenous communities, tension.


Resumo

O reconhecimento dos direitos indígenas trás consigo uma tensão entre a soberania nacional e a soberania territorial, considerando que a concordância entre estes direitos se produziu pelas vias de jurisprudência, porém na prática as exigências das diferentes comunidades indígenas excedem as delimitações estabelecidas pela lei. Este fato se desenvolve constantemente ao considerarmos que não são claros os limites do direito relacionado à autonomia das comunidades indígenas e a forma como se articulam as instituições do estado em situações de conflito. Assim, o presente texto busca determinar quais são os procedimentos e limites para criar uma harmonização entre estas soberanias.

Palavras-chave:

Estado, comunidades indígenas, tensão.


Introducción

En Latinoamérica hacia la década de 1950 se inició el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en general; el cambio de constituciones, el reconocimiento sistemático del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre otros, produjeron la posibilidad de una transformación del paradigma jurídico en donde se replanteó la estructura jurídica, entró el pluralismo jurídico como una de las corrientes de pensamiento necesarias para comprender el sistema y el interculturalismo se estableció como elemento esencial de la teoría de los Estados de la zona andina.

No obstante, estos cambios produjeron una verdadera tensión en el "derecho", puesto que la defensa de los mismos por parte de las comunidades, paralela a las reivindicaciones garantistas y emancipadoras de la rama judicial, hace en la actualidad, que en la práctica el diálogo entre el derecho, la comunidad y el Estado se disipe generando problemas para la comprensión de la soberanía.

Aquí se analizará la tensión entre la soberanía nacional y la soberanía territorial. Se empleará la metodología hipotética-deductiva e interpretativa del derecho, acompañada de un análisis jurisprudencial y del discurso de los principales comunicados y acuerdos que han emitido las organizaciones de las comunidades indígenas y algunos resguardos. De esta forma, se busca concluir sobre cuáles son los límites o criterios para establecer la tensión de los derechos en cuestión y evidenciar la transformación del concepto de soberanía hoy.

A. Hacia una comprensión del problema

I. La cuestión estatal

En Colombia en 1991 el cambio de Constitución Política trajo consigo una transformación a la teoría del Estado y a la concepción de los derechos por parte de los ciudadanos, por ejemplo, se reivindicaron las luchas sociales de los pueblos indígenas y afrocolombianos; así, el Estado adquirió un estatus de plural y diverso que impactó los fines sociales e introdujo principios al momento de realizar la aplicación constitucional y legal en Colombia.

Con el fin de abordar el asunto en el ámbito jurídico son múltiples los artículos que deben estudiarse de la Carta: 7, 13, 96, 171, 246, 286, 321, 329, 330, 356, entre otros. En un contexto práctico, sería necesario acudir a casos concretos con el propósito de entender las complejidades que en la actualidad se presentan al momento de armonizar estos temas. Por lo cual es menester hacer un aparte netamente teórico-jurídico que se pueda contrastar con la realidad.

En este sentido, se abordará en la primera parte la teoría del Estado para comprender qué alcances y connotaciones trajo el paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, y direccionar un orden que permita ubicar la discusión acerca del territorio, dado que en apariencia la tensión entre la soberanía nacional y la territorial radica en un problema de interpretación axiológica de los derechos. Desde una perspectiva simplista, el nacimiento de los Estados reside en la necesidad de organización de los individuos en un territorio determinado, es decir,

[...] la teoría de la unidad colectiva o de la asociación explica la unidad del Estado en la variedad de sus miembros, la situación de sus órganos respecto al todo y a las partes, y la continuidad de la existencia del Estado en el curso de las generaciones [...] Porque no son los Estados las únicas unidades sociales, sino que existen infinidad de otras formas dentro de ellos (Jellinek, 2000, p. 179).

Así, a través de la historia, tal posibilidad de unidad estaba relacionada con los fines que propendían los diversos actores, ya fuera despóticos o democráticos, y a partir de dichos puntos de vista se consolidaban los diversos elementos que lo componen como las instituciones, el derecho, etc. Cada forma o tipo de Estado fija los patrones de acción y de esta manera orienta las prácticas de los individuos que componen el orden social.

En el siglo XVII el surgimiento de los Estados modernos produjo la creación de ciertas características que en el ámbito racional hacían viable una materialización de los mismos (territorio, ciudadanos, nación...); y racionalizó el concepto y brindó opciones para su análisis. El ámbito jurídico como elemento discursivo del Estado, adquirió connotaciones de acuerdo con el contexto y los fines que buscaban ser afianzados. El Estado de derecho se consolidó como la forma de Estado más utilizada por los países latinoamericanos, y este se define como:

[...] un concepto normativo que postula la existencia de un variado conjunto de mecanismos institucionales dirigidos a limitar o controlar el poder político. Su pretensión central es la de generar un ambiente de garantías que hagan posible el reconocimiento y goce de las libertades individuales en sus dimensiones positivas y negativas (Burgos, 2010, p. 234).

En principio se fundó dentro la concepción liberal y esta ideología atravesó sus instituciones. La multiplicidad de comunidades étnicas, culturas y estructuras socioeconómicas al interior de dichas naciones -desde los principios de igualdad, formalidad y libertad- fue desconocida y se pretendió crear una ficción que estableciera una aparente homogeneidad.

Otra forma de Estado que se gestó fue el Estado social, que nace del concepto "sociedad" y de la necesidad de la solidaridad entre las personas para su constitución y funcionamiento. Este tiene entre sus principales características: (i) la fuente de interpretación son los planteamientos infraconstitucionales, es decir, sociales; (ii) el elemento vinculante de los poderes públicos tiene como núcleo la función social del derecho y la búsqueda de la materialización de los fines propuestos (Santofimio, 2003) y (iii) la concepción de un alto grado de independencia judicial y autonomía funcional del juez para que este pueda tomar decisiones que protejan las tesis constitucionales (García, 2013). En Colombia en el plano normativo

La definición básica de ESD se basa en principios constitucionales como el de la: "dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y en la prevalencia del interés general (art. 1), todo ello complementado con la prevalencia de los derechos inalienables de la persona (arts. 5 y 94), la obligación de protección de los débiles, la promoción de igualdad material (art. 13), la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos (art. 228) y la prioridad del gasto público social (art. 350)" (García, 2011, p. 190).

El desarrollo y la interpretación de dichos principios reposarían en entender el derecho como un instrumento y emplear tales herramientas desde una apuesta social. Desde este marco de acción, el derecho adquiere una particularidad de armonización en donde los principios y las necesidades sociales, son el fundamento de las decisiones jurídicas, institucionales y estatales.

Así, la importancia que adquirieron los fundamentos sociales y la autonomía funcional del juez y de los funcionarios públicos, hizo que los marcos de acción del Estado y de sus instituciones se transformaran desde sus principios, la forma de concepción de los derechos, esto es, principios y acciones que propendieran por el cumplimiento de los nuevos retos planteados. Por lo que se ocasionó tensión en la tendencia de aplicación de los mismos. Igualmente, el tema de la concepción de territorio y aplicación del derecho, no produjo el mismo problema, más aún cuando se estableció un proceso de descentralización fuerte y las comunidades indígenas iniciaron la reivindicación de su territorio. Colombia es un Estado unitario, que clásicamente es:

[...] aquella forma de organización estatal en la cual existen autoridades centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con poca autonomía, de manera que la mayoría de funciones públicas las desempeña directamente la persona jurídica, Estado, mientras que a las colectividades locales solo se les permite el ejercicio autónomo de unas cuantas tareas (Rodríguez, 2012, p. 21).

Es decir, desde el ámbito central se toman las decisiones que impacten el Estado y en el ámbito local las decisiones de la región o comunidad, lo cual aparentemente contribuiría con la autodeterminación y el fortalecimiento de la toma de decisiones de acuerdo con sus usos, costumbres, prácticas y necesidades.

En este sentido, la noción de territorio se estudia en varias dimensiones que suponen el concepto de descentralización, con el objeto de conocer las potestades que tiene cada territorio. El proceso de descentralización imperante en Colombia como forma de garantía de la democracia y el autogobierno regional, implicó que en razón de las complejidades de cada territorio, se generara más tensión sobre las acciones y decisiones que estos pueden tomar, esto a raíz del significado y la interpretación que se le da a la palabra "autonomía", principalmente en los territorios indígenas, los cuales no están reglados en sus contenidos sustantivos. El artículo 287 de la Constitución Política de Colombia consagra:

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
  1. Gobernarse por autoridades propias.
  2. Ejercer las competencias que les correspondan.
  3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
  4. Participar en las rentas nacionales.

En apariencia, este artículo produciría parte de la tensión, dado que, ofrecería los elementos mínimos para que un territorio considerara que tiene alcances de soberanía desde la teoría del Estado. Con respecto a la teoría clásica del Estado se define soberanía, como:

[...] un concepto jurídico que brinda la posibilidad de que el Estado promulgue sus propias leyes y la obedezca a través de sus instituciones. Dentro de este supuesto se evidencian los límites a su ejercicio. La soberanía no indica ilimitabilidad, sino tan solo facultad de determinarse por sí mismo exclusivamente, y por tanto, la autodelimitación del poder del Estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden dado sobre la base del cual solamente la actividad del Estado adquiere un carácter jurídico (Jellinek, 2000, p. 437).

El alcance de soberanía se encuentra ligado principalmente a la autonomía de Gobierno, la posibilidad de definir acciones al interior de sus propios órganos, al igual que la organización de sus comunidades, elementos que fueron otorgados por el mismo artículo pero que no tuvo en cuenta los procesos de armonización y el peso que se les estaba dando a los territorios indígenas que tenían reivindicaciones ancestrales.

La Corte Constitucional a partir de los criterios que emite la Carta Política comenzó a desarrollar el significado de la autonomía, con miras a proteger la soberanía nacional y colocar la autonomía territorial en concordancia con el modelo de Estado. Según la sentencia C-216/1994 la Corte estableció los alcances de la autonomía en los diferentes niveles, partiendo de un fundamento netamente jurídico,

[...] la autonomía comporta la atribución de competencias propias y la afirmación de derechos y poderes exigibles y oponibles a las autoridades de los niveles superiores del Estado. De modo que la autonomía que se reconoce a dichos entes debe adecuarse a los términos de la Constitución y de la ley; no le es posible en consecuencia al legislador dictar normas que restrinjan o lesionen el núcleo esencial de la referida autonomía y, por lo tanto, las limitaciones que eventualmente establezca deben ser las necesarias, proporcionadas a los hechos que les sirven de causa y a la finalidad que se pretenda alcanzar en un momento dado.

Por otro lado, en sentencia C-579/2001 se realizó un análisis en profundidad del significado y aplicación del concepto de autonomía, el cual identificó que "La autonomía debe ejercerse desde los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad". Donde la sentencia C-149/2010 explicó:

El principio de concurrencia parte de la consideración de que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a participar. De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad.
El principio de coordinación, a su vez, tiene como presupuesto la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal. Esa coordinación debe darse desde el momento mismo de la asignación de competencias y tiene su manifestación más clara en la fase de ejecución de las mismas.
El principio de subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para la distribución como para el ejercicio de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la intervención del Estado, y la correspondiente atribución de competencias, deben realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización solo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando estas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades.

Con estos supuestos, el principio esencial para coordinar los diferentes niveles de descentralización es: "La autonomía regional debe ser armonizada con la Unidad Nacional para el logro de los fines constitucionales" (Corte Constitucional, sentencia C-1114/2010).

Por último, la misma Corte determina que la forma de interpretación para la aplicación de estos principios es el finalismo y la ponderación, de tal suerte que se pueda cumplir con los preceptos constitucionales y lograr la aplicación social del tipo de Estado.

[...] la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional (Corte Constitucional, sentencia C-579/2001).

Para el análisis de la tensión propuesta debe presentarse la modificación de uno de los principios que predominó en el Estado de derecho y que en la actualidad evidencia mayores dificultades al momento de implementar estos temas, el interés general, dado que resalta las dimensiones del Estado a varios posibles sujetos de derecho, como son: los individuos, entidades jurídicas, sujetos colectivos y la nación. La tensión se marcará sobre todo en los sujetos colectivos vs. la nación en cuanto a los intereses que cada uno se trace.

El interés general como valor supremo hoy por hoy no es un principio, la consagración de un Estado social de derecho produce que la diversidad, el pluralismo y la inclusión (Corte Constitucional, sentencia T-428/1992) tengan una connotación mayor en la toma de decisiones del Estado, por cuanto aunque:

La Constitución establece la prevalencia del interés general en su artículo primero, pero también establece la protección de numerosos valores relacionados con intereses particulares, como es el caso de los derechos de la mujer, del niño, de los débiles, etc. El Estado social de derecho y la democracia participativa se han ido construyendo bajo la idea de que el reino de la generalidad no solo no puede ser llevado a la práctica en todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la idea del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades específicas de grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la determinación de los derechos sociales, económicos y culturales y en términos generales, para el logro de la justicia (Corte Constitucional, sentencias T-428/1992, T-007/1995 y SU-383/2003).

Con los anteriores argumentos se transformó la teoría clásica del Estado, así: (i) el interés general sobre el particular se volvió un principio relativo y en virtud de las condiciones y contextos se aplica, aspecto que impacta directamente la autonomía nacional y la particular (Corte Constitucional, sentencia C-077/2012); (ii) la concepción de este derecho-principio tiene un fuerte contenido de interpretación, se estableció la ponderación como herramienta esencial para determinar las acciones y funciones en los diferentes niveles; y (iii) los valores constitucionales, es decir, el contenido social, son los principios que fijan límites y niveles de autonomía.

II. La cuestión indígena

Se requiere estudiar la postura de las comunidades indígenas acerca de la concepción de territorio. En Colombia existen alrededor de 102 pueblos indígenas reconocidos por las organizaciones, de los cuales 87 han sido avalados por el Ministerio del Interior (Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC- 2014), encontrándose estos ubicados en todo el territorio nacional, sin olvidar que en la Constitución Política de 1991 se les otorgaron derechos y deberes al reconocerlos.

Con el fin de situar la discusión en el presente texto, se aludirá solo al tema del territorio para el análisis en torno a la cuestión de la autonomía. De acuerdo con la Constitución Política los territorios indígenas se consideran nuevas entidades territoriales, es decir, forman parte del modelo de descentralización, su artículo 329 consagra:

La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

A pesar de que el Congreso de la República expidió la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (ley 1454/2011), esta omitió la regulación de las entidades territoriales indígenas, situación que llevó a la expedición del decreto 1953/2014 mientras el Congreso regula mediante ley los territorios indígenas. Este decreto reconoce dichos territorios como una organización político-administrativa de carácter especial, con competencias, funciones públicas y autoridades propias, pero sin reconocimiento de derechos de propiedad colectiva o individual sobre la tierra.

La principal discusión en torno al tema se dirige primordialmente a la autonomía presupuestal, puesto que se admite que los pueblos indígenas tienen derecho a la autonomía territorial, pero hasta tanto no se establezcan las llamadas "entidades territoriales indígenas" a través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, no se reconoce a los resguardos autonomía presupuestal. Al respecto, expone la Corte Constitucional en sentencia C-489/2012 que:

La Constitución estableció en el artículo 329 que la conformación de las entidades territoriales indígenas se haría con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. En este caso se dispuso en el mismo artículo que la delimitación de dicha entidad territorial se hará por el Gobierno Nacional con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. En dicha ley se debe definir las relaciones y coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. Finalmente se indica en el parágrafo del artículo 329 que en caso de que un territorio indígena decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. Esta ley orgánica que se refiere a las entidades territoriales indígenas está llamada a establecer la coordinación entre las entidades territoriales indígenas con aquellas de las cuales formen parte.

El decreto 1953/2014 permite que los territorios indígenas se pongan en funcionamiento, a la espera, claro está, de una regulación más concreta, mediante ley, que exige el artículo 329 de la Constitución Nacional, facilitando así la asociación de los resguardos para la administración de recursos de asignación especial. Para ello se deberá presentar una solicitud al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y tener unos linderos plenamente definidos de su territorio. El documento Conpes será aquel que establezca el monto de asignación presupuestal para los territorios indígenas (decreto 1953/2014, art. 5).

Este decreto, establece una competencia a los territorios indígenas para la defensa de sus intereses, pero a su vez les da a las autoridades facultades para velar por la protección de estos pueblos, con observancia de sus planes de vida en relación con las disposiciones legales, para la protección de la propiedad colectiva, aunque no la reconozca.

A pesar de la proclama de principios de respeto y reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, exige unas adaptaciones en los modelos de educación, ya que remite a criterios generales como la ley 715/2001, lo que restringe de cierta forma la libertad de autodeterminación de los pueblos, creando rupturas de los diálogos sociales para la construcción del derecho, pues los modos de organización educativa indígena funcionan de manera diferente a los criterios que puedan llevar a una certificación por parte del Ministerio de Educación.

Otro de los "ámbitos de protección" de este decreto, para cimentar la necesidad de inversión en los territorios indígenas, son las semillas de vida (programas para la niñez indígena), la salud y el suministro de agua potable, este último con una particularidad: responsabiliza a los indígenas de la operación y la administración de las obras de infraestructura para el suministro de agua que el Gobierno disponga para los territorios y la ley omitiendo la asistencia o apoyo técnico, hecho que sí consideró en la forma como debía administrarse el dinero, para lo cual nombró asistencia y apoyo (decreto 1953/2014, art. 89).

La tensión que suscita la omisión absoluta por parte del legislador, raíz de la producción de dicha ley, se presenta principalmente de la complejidad que la Corte ha planteado para comprender la armonización entre el nivel central y descentralizado, en razón de que el marco de creación de competencias y regulaciones depende sobre todo de los lineamientos jurídicos. La Corte Constitucional lo explica así:

Es preciso observar que en la medida en que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial no ha sido expedida y que, por consiguiente, no han tomado forma las entidades territoriales indígenas, no se han adoptado previsiones en torno a su inserción dentro de la estructura territorial del Estado, ni sobre la necesaria articulación de competencias con las demás entidades territoriales. Sin ese marco normativo y sin los desarrollos que, de acuerdo con la Constitución deben seguirse del mismo, no es posible asimilar las distintas modalidades de ocupación del territorio que, con o sin expresión formal, tienen las comunidades indígenas, con entidades territoriales (Corte Constitucional, sentencia C-395/2012).

De la interpretación de estas normas dependería la protección de los derechos de las comunidades indígenas en casos límites, por ejemplo, la consulta previa en donde se ha puesto en duda la aplicabilidad de esta herramienta debido a la expresión "autonomía-territorio" (Corte Constitucional, sentencia C-395/2012), aspecto que va en contravía de la línea jurisprudencial que se consolida con la Corte Constitucional (sentencia C-921/2007). En la que se enuncia que esto no implica el desconocimiento como entidades territoriales para el ejercicio de sus derechos.

El artículo 330 de la Carta Magna ordena el reconocimiento de un Gobierno propio y es esta parte de las funciones que debe armonizarse con el Estado:

De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
  1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
  2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
  3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
  4. Percibir y distribuir sus recursos.
  5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
  6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
  7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
  8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y
  9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

En el nivel marco se establecieron algunos criterios para lograr la ponderación de las funciones que ya se indicaron, no obstante, en la práctica la multiplicidad de comunidades y los diferentes contextos de cada región por el conflicto armado interno y por sus propias particularidades, hacen que surja tensión sobre dicho derecho.

La relación estrecha entre las comunidades indígenas y su territorio se ha estudiado en múltiples oportunidades (Rodríguez, 2012; Sánchez, 2003) y, por ende, se creó un vínculo tan estrecho con la concepción de autonomía. Formalmente algunos reglamentos internos incluyeron el tema y lo han trabajado, como es el caso de la comunidad Awá, para quien la autonomía es la base para el mantenimiento de sus prácticas culturales y la defensa de sus derechos, al robustecer el ejercicio de su propio Gobierno, prácticas políticas, jurídicas y administrativas; es decir, la autonomía es el eje central para el fortalecimiento de su comunidad.

Por su parte, el territorio tiene mayores connotaciones, dado que posee un significado político de apropiación y organización, además representa la cosmovisión de las comunidades (Unidad Indígena del Pueblo Awá, Critical Ecosystem Partnership Fund, Conservation International & Corporación Autónoma Regional de Nariño, 2008).

El territorio lo entendemos como todo lo que hay en la tierra, que es más que todos los límites, la tierra es lo palpable, lo que se puede ver, coger, sembrar, donde hacemos caza, echamos semilla, eso es tierra. Territorio es un todo, el conjunto de personas que incluye bosque, río, quebrada, personas, todo (Unidad Indígena del Pueblo Awá et al., 2008, p. 44; narración de líder Unidad Indígena del Pueblo Awá).

Los indígenas del Tolima presentan otro tipo de discurso. Veamos:

[...] la autonomía reconocida a los pueblos indígenas, puesta en relación con la soberanía nacional, no implica escindirse como pueblo, con su territorio, del contexto nacional. Tampoco implica la conformación de una entidad pública por fuera del Estado nacional. La nueva Constitución y el Convenio 169 de la OIT, que es nacional, conllevan el reconocimiento de un tipo de autonomía que no debe ser vista como atentatoria a la soberanía. Este espacio es el que reconoce en la diversidad étnica, el elemento esencial del orden social de la sociedad colombiana y, por tanto, el elemento que debe tener una posición garantizada, en la vida política y legal del Estado.
Esto significa el reconocimiento de los pueblos indígenas como entidades públicas, dotadas de capacidad legal, y poder para emitir normas, dentro de su jurisdicción que participan en la elaboración de políticas estatales y son reconocidas en su diferencia, con su propia identidad y tipos de solidaridad (Tribunal Superior Indígena del Tolima, Casa de Justicia Regional Sur del Tolima, 2008, p. 40).

Estas organizaciones no aluden al nexo entre autonomía y territorio en la publicación, la referencia hacia el territorio está relacionada con el artículo 246 de la Constitución. Lo que demuestra, según un análisis de su discurso, es que para los pueblos indígenas del sur del Tolima el componente "territorio" no se vincula directamente con los principios de autodeterminación. De igual manera, dentro de las directrices publicadas no se encuentran criterios de armonización y coordinación de la autonomía de los pueblos indígenas con el territorio nacional, lo que deja un vacío al momento de la toma de decisiones.

No hay que olvidar que existen otros pueblos como los ingas, los cuales fundamentan la organización de un Gobierno propio y la autonomía en razón de declaraciones internacionales, por ejemplo, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que pone de presente el derecho a la autodeterminación, (Constitución Política, 1991, art. 4), como fuente jurídica para el fortalecimiento de las propias formas de organización.

Esto implica un cambio de discurso dentro de la argumentación que se ha discutido a lo largo del texto, empero, jurídicamente se podría decir que la autonomía subsume a la autodeterminación y no viceversa, lo cual habría que trabajarse con estas comunidades, en razón a que perderían algunos de sus derechos y se contradecirían con las leyes internas, incluso con la propia Constitución.

Por otro lado, es necesario resaltar que Colombia no se suscribió a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no obstante desde la jurisprudencia se le reconoce fuerza vinculante a algunos de sus apartes:

La sentencia T-376/2012 de la Corte Constitucional establece la aplicación de la Declaración en dos sentidos: el primero dota de autoridad en cuanto su omisión puede ser susceptible de una intervención directa del juez de tutela y el segundo establece posibilidades de aplicación de interpretación. Igualmente, en Latinoamérica es el lineamiento marco para la comprensión de la autonomía (Sánchez, 2010), los argumentos que la desarrollan deben abordarse desde otras perspectivas.

En el contexto colombiano encontramos la confrontación armada, la economía de las multinacionales, los cultivos ilícitos, entre otros fenómenos, que son las principales preocupaciones de las comunidades y del Estado de acuerdo con sus comunicados oficiales (Vicepresidencia de la República, 2010). No obstante, se observan múltiples factores que en la actualidad repercuten en el tema y hacen que sea más compleja la situación, llevando a que la aplicabilidad de este derecho por parte del Estado y de las mismas comunidades sea complicada.

Se precisa que en la práctica es donde realmente se presenta la tensión que sustenta la hipótesis de este texto, ello principalmente en razón de los contextos de conflicto y violencia que se han introducido en sus territorios. Las comunidades indígenas del departamento del Meta lo expresan así:

Los pueblos indígenas son particularmente vulnerables a las consecuencias de la confrontación armada que atraviesan sus territorios, siendo su particularidad étnica y cultural el factor principalmente afectado [...] Como factor general y punto de partida, aunque en diferentes proporciones, encontramos la violencia y sus implicaciones, común denominador de la crítica situación social de estas poblaciones.
La introducción de la confrontación armada, la económica de las multinacionales, los cultivos ilícitos, entre otras situaciones son las principales preocupaciones (Vicepresidencia de la República, 2010).

Las comunidades indígenas a través de sus organizaciones rechazan las incursiones de las Fuerzas Militares en su territorio. La preocupación se basa en la profanación de los territorios sagrados y el irrespeto por sus prácticas culturales.

El conflicto armado interno y los diversos escenarios adversos que se han librado en los territorios indígenas, al estar situados en tierras prósperas y ser estratégicos geográficamente, gestan las principales disputas, evidenciando la tensión en la delimitación de las acciones de las Fuerzas Militares, al igual que, la limitación del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas de origen constitucional.

Además, algunos casos se pueden demostrar mediante los constantes comunicados de las diferentes organizaciones indígenas, que han denunciado casos como el del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú, quien estaba asentado en el predio El Limón y fue desalojado violentamente por miembros de la Fuerza Pública, Personería, Secretaría de Gobierno y Comisaría de Familia.

Durante la diligencia policial, fueron quemados las casas y enseres de las familias indígenas, fueron usadas bombas de gas lacrimógeno y tres miembros de la comunidad quedaron gravemente heridos, entre ellos una mujer que se encuentra hospitalizada.
También se pudo establecer que varios indígenas se encuentran detenidos en el Comando de Policía Municipal, quienes se opusieron a la diligencia de desalojo en un terreno que ellos consideran no ha sido invadido, y que "por el contrario, nuestro territorio se encuentra invadido por personas extrañas a las comunidades, poseemos un título legal que nos acredita como legítimos propietarios de estas tierras, y el Gobierno Nacional está en la obligación de sanear nuestro territorio" (ONIC, 2013).

O, el caso de la comunidad indígena de Morochito ubicada en Caño Mochuelo, en donde el Ejército Nacional detonó cuatro bombas para destruir una pista aérea, la cual de acuerdo con el comunicado tenía fines comunitarios:

Rechazamos de manera enfática este acto de guerra perpetrado por el Ejército Nacional en territorios indígenas, máxime [...] cuando en este resguardo cerca del 80 % de los pueblos indígenas están desapareciendo, víctimas de los actores del conflicto armado que libra nuestro país desde hace más de cinco décadas (Sistema de Investigación, Información y Comunicaciones, s. f.).

Por otra parte, hay denuncias contra perpetraciones ilegales por parte del Ejército en los territorios de las comunidades nasa, misak y yanakuna, comunidades que han sido declaradas con especial protección, la ONIC "Denuncia nueva ocupación ilegal del territorio recuperado del resguardo 'La Reforma' municipio de La Plata-Huila por tropas del Batallón de Infantería No. 27". La sentencia T-025/2004 de la Corte Constitucional, en razón de la crisis humanitaria que experimentaban los desplazados, y más aún las poblaciones indígenas bajo la especial protección mencionada, dispuso un Estado de cosas inconstitucionales que obliga a que las instituciones del Estado deban realizar todas las acciones tendientes para garantizar la protección de los derechos.

Hay también otro tipo de comunicados (declaraciones o resoluciones) de las comunidades indígenas en donde se refleja otra clase de discurso, por ejemplo, el de la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, "Libertad para la madre tierra"; allí, después de brindar una explicación de los múltiples incumplimientos por parte del Estado frente a la protección de su territorio en asuntos de reivindicación de las tierras y titulación, se exige a este la garantía de los derechos reconocidos en la Constitución Política de 1991.

La realización efectiva de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas ha encontrado múltiples e insalvables escollos. Pero especialmente, no ha existido voluntad por parte de los sucesivos gobiernos para emprender las acciones reales que lleven a la superación de las precarias condiciones de vida que aún soportamos los pueblos indígenas. Se evidencia una gran distancia entre las normas constitucionales y legales que reconocen derechos y las políticas gubernamentales que procuran su realización; hay un inmenso abismo entre las normas escritas y la realidad.
[...] Lo anterior se puede constatar con una simple mirada a los proyectos de ley forestal, de aguas, de páramos, al proyecto de ley de presupuesto, orgánica de ordenamiento territorial, la reforma tributaria y la reforma constitucional que busca recortar las transferencias a las regiones. En fin, de conjunto puede observarse cómo se emprende una adecuación institucional para implementar el Alca, tanto que cuando se firme, ya no habrá discusión para su aprobación en el Congreso, pues este ya lo habrá aprobado por anticipado con toda esta suerte de iniciativas (Comunidades Indígenas del Cauca & Comisión de Reforma Agraria, 2010).

Igualmente, los actores del conflicto armado interno evidencian diversas problemáticas relacionadas con el territorio, como son, las constantes incursiones de grupos insurgentes a su territorio, cultivos ilícitos y asentamientos de campamentos, por ello algunas comunidades han hecho pronunciamientos frente al tema en dos perspectivas. La primera de ellas consiste en expulsar a los grupos ilegales y legales de sus territorios partiendo del principio de soberanía territorial, de esta forma se declaran en estado de neutralidad y en la segunda abocando su derecho a la autonomía, expulsan a dichos grupos pero solicitan la veeduría del Gobierno a través de sus organismos de control. En la resolución 0012 Sat Tama Kiwe por la autonomía y control territorial (CRIC, 2013), es posible analizar el segundo caso, en el punto sexto, establecen:

Ordenar a las autoridades indígenas del territorio ancestral Sat Tama Kiwe hacer ejercicio pleno del derecho propio, derecho mayor, ley de origen, los usos y costumbres, enmarcados en los principios de autonomía, Gobierno propio al igual que control territorial enmarcados en la jurisdicción especial indígena que reconoce, avala e integra la Constitución Nacional, realizando a través de la guardia indígena y de la comunidad el respectivo ejercicio de gobernabilidad contra toda acción que viole y vulnere los DDHH, DIH y todo acto que se encuentre en flagrancia según lo que ordena la Constitución Nacional en su artículo 32 y toda acción que ponga en riesgo la armonía y equilibrio de nuestro territorio y autonomía de los pueblos indígenas.

En este aparte, de acuerdo con las múltiples problemáticas que acontecen en la zona, se hace un llamado para buscar la protección y control hacia su comunidad y territorio por medio de su propia guardia, sus usos y costumbres. Al leer la resolución se demuestra el sentimiento de desprotección por parte del Estado y sus actores, sistemáticas violaciones a los derechos humanos que requieren de una solución, por ende, procuran el fortalecimiento interno de la comunidad. No obstante, paradójicamente el aparte séptimo de la resolución en comento, expresa:

De acuerdo [con] lo legislado en esta Asamblea de Autoridades Tradicionales solicitan a los organismos de control del Estado; Procuraduría, Contraloría y Defensoría del Pueblo realizar la vigilancia y seguimiento al cumplimiento de esta resolución y mandato de la asamblea, a los organismos de DDHH y comunidad nacional e internacional contribuyan en el ejercicio de la observación, seguimiento en el desarrollo de las garantías plenas de la gobernabilidad, autonomía de las autoridades y pueblos indígenas de Sa'th Tama Kiwe, Cauca y Colombia y a la Fiscalía General de la Nación adelantar las respectivas investigaciones de los hechos establecidos en esta resolución (CRIC, 23 de abril de 2013).

Es decir, solicitan la participación del Estado para el cumplimiento de la resolución como ente fundamental de control. A la luz de las consideraciones que se expresan en la resolución, se establece que existe una clara ausencia de coordinación entre la comunidad y el Estado. Al leer la resolución se observa una doble intensión, por un lado proclamar la soberanía de su territorio, en completa autonomía, por otro se reconoce al Estado como posible garante, es decir, se admiten los aspectos jurídicos marcos de su accionar.

Los anteriores comunicados, declaraciones y resoluciones permiten identificar la tensión del concepto "soberanía" en la práctica, puesto que en un análisis del discurso se demuestra la desprotección de estos territorios; por tanto, manifiestan la necesidad de la presencia del Estado para garantizar la vida, usos y costumbres y el territorio de los pueblos indígenas.

El problema de la autonomía se plantea por el uso de las tierras para implementar megaproyectos que aun cuando existe el mecanismo de la consulta previa, hay territorios en donde han desplazado a las comunidades para la puesta en marcha de los mismos.

También se puede decir que el principal actor que representa en las comunidades coacción y vulneración de su soberanía son las Fuerzas Militares, en los comunicados y acuerdos se observan expresiones como "denuncia", "incursión" y "rechazo", lo que prueba que las acciones que ejecutan no han sido concertadas con los pueblos, además que se resalta el abuso de poder por parte de las mismas.

B. A manera de conclusión: la cuestión del Estado y de los indígenas

Según el análisis jurídico que se efectuó aquí, la soberanía territorial tiene varios niveles. La concepción de un Estado unitario produce un fuerte componente de centralización para la toma de decisiones, pero en relación con la desconcentración de poderes los entes territoriales profesan una autonomía territorial y política, que requiere que se lleve a cabo una coordinación armónica entre los entes, para que el país tenga sostenibilidad en sus instituciones, territorios y población.

Así mismo, el componente marco de interpretación fija tres principios que permiten dicha coordinación: concurrencia, coordinación y subsidiariedad. Con base en estos, los diferentes conflictos que se den entre el orden territorial nacional y local deben ser solucionados. En este marco las comunidades indígenas deberían cooperar con el Estado y este con las comunidades, pero en el transcurso de la investigación documental y en la búsqueda de comunicados y referencias periodísticas, se identificó que no hay tal coordinación en parte porque los actores desconocen estos elementos.

De forma positiva, se puede plantear que en los casos donde han expulsado a las Fuerzas Militares que han entrado en territorio sagrado sin respetar los usos y costumbres ni los derechos humanos, se aplicó el principio de subsidiariedad, máxime cuando el argumento es el respeto por la Constitución Nacional. No obstante, estas acciones son de hecho y en algunas ocasiones no se han realizado las debidas comunicaciones para mantener la armonía entre los actores, por tal motivo termina el conflicto tomando altas dimensiones.

Se resaltó a lo largo del texto que no es un problema de soberanía la categoría que está en discusión, por el contrario, los alcances de la autonomía y su materialización es lo que produce tensiones. No se sabe cómo abordar el asunto, principalmente la coordinación es el eje central al momento de ejecutar la negociación política y jurídica. Por ende, es necesario aclarar cuáles son los mínimos básicos que existen a niveles marcos para poder emprender las problemáticas que se han planteado.

Se considera además que es compleja la tensión, por cuanto en la práctica no es tan clara, ya que las Fuerzas Militares han sido desprestigiadas en varias ocasiones por sus múltiples acciones no acordes con los valores constitucionales, tal es el caso de las comunidades de Curvaradó y Jiguamiandó (Interpares, 2014; Salinas, 2014) en donde se reconoció que el desplazamiento lo puso en marcha las Fuerzas Militares, lo que incide en el imaginario social de las comunidades para fortalecer el rechazo hacia dicha institución.

Así mismo, en el análisis es menester que las autoridades del Estado y los pueblos indígenas gestionen obras que puedan realizar en el territorio o establecer de forma coordinada, como los cultivos y acciones necesarias para el fortalecimiento de las prácticas culturales, puesto que en el contexto de conflicto no hay claridad y se pueden cometer abusos por ambas partes, como en el caso de Caño Mochuelo, en donde se destruyeron unas pistas que de acuerdo con los indígenas eran para uso comunitario, pero que con el problema del narcotráfico las pistas no oficiales pueden ser utilizadas para el tráfico de estupefacientes.

Institucionalmente las partes de la tensión manifiestan tener un fin común, y jurídicamente estos serían los principios constitucionales que enmarcarían las acciones de todos los actores, pero sin claridad de cómo hacer la armonización y el diálogo. Cuando no es posible determinar la coordinación tanto de las instituciones como de las comunidades indígenas que actúan desde su cosmovisión, y por tal motivo cada vez son más tensos los acuerdos y los límites del derecho que perjudican directamente a la comunidad en general.

Dado que el problema se presenta sobre todo en la práctica, es imperioso buscar el fortalecimiento de las instituciones desde sus construcciones sociales, ya que de otro modo se pueden emitir múltiples resoluciones, comunicados, leyes o decretos pero la transformación para pacificar los conflictos carecería de eficacia. A través del diálogo y el acuerdo está la posibilidad de aplicar el derecho y producir beneficios para toda la comunidad.


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