Daniel José Vásquez Hincapié^**, Luz Marina Gil-García^***

^* Artículo asociado al proyecto de investigación DER 1793 "Delitos contra el servicio y la disciplina en la justicia penal militar colombiana: una mirada desde la realidad", de la Universidad Militar Nueva Granada (Bogotá, Colombia).
^** Investigador principal. Doctor en Derecho y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada (Bogotá, Colombia). Correo electrónico: daniel.vasquez@unimilitar.edu.co
^*** Coinvestigadora. Abogada con maestría en Práctica Jurídica de la Universidad de Salamanca (Salamanca, España). Profesora y directora de Posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada (Bogotá, Colombia). Correo electrónico: luz.gil@unimilitar.edu.co

Forma de citación: Vásquez, D. & Gil-García, L. (2017). Modelo constitucional de la fuerza pública en Colombia. Revista Prolegómenos Derechos y Valores, 20, 39, 139-162. DOI: http://dx.doi.org/10.18359/prole.2728

Fecha de recepción: 4 de abril de 2016
Fecha de evaluación: 4 de octubre de 2016
Fecha de aprobación: 11 de noviembre de 2016

Resumen

La fuerza pública forma parte de la estructura constitucional del Estado. Este artículo pretende abordar el modelo constitucional de esta organización pública a partir de su caracterización general y particular; para el efecto, se revisaron, describieron y analizaron las normas constitucionales y legales que la rigen, así como la jurisprudencia relevante de la Corte Constitucional en la materia. Como resultados, se evidenciaron las semejanzas y diferencias entre las fuerzas militares y la Policía Nacional, los umbrales fácticos y jurídicos que traslapan, las tareas misionales relacionadas con el uso de la fuerza y las medidas jurídicas, administrativas y jurisprudenciales, tendientes a preservar el modelo constitucional de esta organización pública. La investigación permite concluir que el constituyente modeló la fuerza pública y en especial su misión, como instrumento para cumplir los fines del Estado y, principalmente, para mantener el orden constitucional y proteger y garantizar los derechos y libertades de todos los residentes en Colombia.

Palabras clave:

Derecho operacional, fuerzas militares, fuerza pública, Policía Nacional, obediencia debida, uso de la fuerza.

Summary

The public force is part of the constitutional structure of the State. This article is intended to address the constitutional model of this public organization from its general and particular characterization; for this purpose, there were reviewed, described and analyzed the constitutional and legal rules which govern it, as well as the relevant case law of the Constitutional Court in the matter. As a result, the similarities and differences between military forces and the national police became evident, as well as the factual and legal thresholds lapping, missionary tasks related to the use of force, and jurisprudential, administrative and legal measures aimed to preserve the constitutional model of this public organization. Research leads to the conclusion that the constituent modeled the public force and especially its mission, as an instrument to fulfill the purposes of the State, and mainly, to maintain the constitutional order and protect and ensure the rights and freedom of all residents in Colombia.

Keywords:

Operating law, military forces, public force, National Police, due obedience, use of force.

Resumo

A força pública forma parte da estrutura constitucional do Estado. Este artigo pretende abordar o modelo constitucional desta organização pública a partir de sua caracterização geral e particular; para tal efeito, foram revisadas, descritas e analisadas as normas constitucionais e legais que a regem, bem como a jurisprudência relevante da Corte Constitucional sobre a matéria. Como resultados foram evidenciadas as semelhanças e diferenças entre as forças militares e a Policia Nacional, os limites fáticos e jurídicos que sobrepõem, as tarefas missionárias relacionadas com o uso da força e as medidas jurídicas, administrativas e jurisprudenciais, tendentes a preservar o modelo constitucional desta organização pública. A pesquisa permite concluir que o constituinte moldou a força pública e em especial sua missão, como instrumento para cumprir os fins do Estado e, principalmente, para manter a ordem constitucional e proteger e garantir os direitos e liberdades de todos os residentes na Colômbia.

Palavras-chave:

Direito operacional, forças militares, força pública, Policia Nacional, obediência devida, uso da força.

Introducción

El presente escrito forma parte de la investigación "Delitos contra el servicio y la disciplina en la justicia penal militar colombiana: una mirada desde la realidad", uno de cuyos objetivos es identificar el modelo constitucional y legal de las fuerzas militares y de policía. El logro de este objetivo se justifica en consideración (i) al poco estudio, análisis y conocimiento que se tiene en la comunidad académica y en la sociedad, en general, sobre la naturaleza, organización, composición, funciones, derechos y deberes de sus integrantes, a pesar de que la fuerza pública es la institución que materializa la fuerza coercitiva del Estado y actúa como colaboradora y defensora del Estado, protectora de los ciudadanos y garante de la democracia; (ii) a la necesidad de identificar los elementos de integración del derecho constitucional con las instituciones, valores, particularidades, especificidades, procesos, doctrinas, rutinas, acciones y misiones de la fuerza pública y el impacto organizacional y social de dicha integración; y (iii) a la importancia de contextualizar la investigación del asunto en el modelo constitucional, institucional y funcional de la fuerza pública.

El contenido del documento es sociojurídico; en su construcción se utilizó el modelo de revisión documental, apoyado en el método inductivo, mediante el análisis y descripción del texto constitucional y algunos desarrollos jurisprudenciales, en especial, de la Corte Constitucional, con el propósito de identificar las características constitucionales y legales de la fuerza pública y, particularmente, las condiciones de los fueros y regímenes constitucionales que le rigen y regulan.

Es así como el artículo se desarrolla en siete partes: en la primera se realiza una caracterización genérica de la fuerza pública; en la segunda, la caracterización de cada uno de sus componentes, con un aparte especial sobre la llamada zona gris funcional entre las fuerzas militares y la Policía Nacional; la tercera se ocupa de la supremacía de la función administrativa sobre la función militar y policial; la cuarta, de los principios constitucionales del uso de la fuerza; la quinta, de la obediencia debida y la responsabilidad de la fuerza pública; la sexta, de los controles constitucionales sobre la función militar y policial y culmina con un séptimo aparte sobre las restricciones y prerrogativas de la fuerza pública y algunas conclusiones.

A. Caracterización genérica de la fuerza pública

Hoy, el Estado de derecho es sinónimo de Estado constitucional. Esto significa el predominio de la Constitución como garante de los derechos y libertades fundamentales y positivas (Estado social) y como expresión de la voluntad popular (legitimidad democrática).

Colombia es un Estado de naturaleza antropocéntrica y, por lo tanto, fundado en el respeto de la dignidad humana. Es igualmente un Estado: (i) social y, como tal, garante de un conjunto de derechos fundamentales que no pueden suspenderse ni siquiera en Estado de excepción; (ii) democrático, por ende, su Constitución y sus leyes son de origen y legitimidad democrática; y (iii) de derecho, es decir, que no basta la legalidad, es indispensable la justicia; es así como la sumatoria de la legalidad y la justicia constituyen la legitimidad del Estado (Constitución Política de Colombia, 1991, Preámbulo).

Los análisis sobre la fuerza pública se distinguen por la preeminencia constitucional de sus enfoques y temáticas. En Colombia la fuerza pública es una institución sometida a los principios fundamentales del ordenamiento constitucional. La Constitución Política se refiere a la fuerza pública en el capítulo 7 del título VII, rama ejecutiva, como aquella "integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional" (art. 216). Las primeras están constituidas por el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana y la Armada Nacional. La segunda es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil.

La misión de la fuerza pública es de carácter instrumental, esto es, es uno de los medios o instrumentos del Estado para la consecución de sus fines (Corte Constitucional, sentencia C-872/2003). Como tal, los principios fundamentales de la norma superior legitiman y justifican su existencia permanente, tornándose inherentes y transversales a su misión de: defender y mantener, proteger y asegurar; y garantizar, lo cual se evidencia en los tres numerales que se desglosan a continuación:

1. "(...) defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial (...)" (art. 2 CP), como fines esenciales del Estado que se corresponden con el designio de las fuerzas militares de: "la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional" (art. 217 CP).

La misión de las fuerzas militares se armoniza y pondera con el sentido y alcance que le ha dado la propia Constitución en varias de sus normas y el intérprete constitucional en sus providencias. Así por ejemplo, la defensa de la soberanía deberá entenderse, por lo menos, a la luz de los artículos 3, 9 y 103 superiores; la defensa de la independencia, en el sentido de los artículos 9, 95.3 y 189 de la Carta. La defensa de la integridad del territorio nacional en consonancia con los artículos constitucionales 24, 63, 72, 96, 101, 102, 150.4, 150.18, 196, 286, 300, 321, 322 y 329. En relación con la defensa del orden constitucional, el Tribunal Constitucional precisó:

Elementos centrales del orden constitucional lo constituye el cumplimiento pleno "(...) de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (...)" (art. 2º de la Carta) y la preservación del monopolio del uso de la fuerza y las armas en manos del Estado. (...) El artículo 217 de la Constitución dispone que es función de las fuerzas militares garantizar el orden constitucional. Dicho orden no se limita a preservar la estructura democrática del país, sino que comprende el deber de participar activa y eficazmente (C.P. art. 209) en la defensa de los derechos constitucionales de los asociados. Tales derechos constituyen los bienes respecto de los cuales el Estado tiene el deber -irrenunciable- de proteger (sentencia SU-1184/2001).

2. "(...) proteger a todas las personas residentes en Colombia, (...)ypara asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" (art. 2 CP), como propósitos esenciales del Estado que se corresponden, en principio, con la finalidad o misión de la Policía Nacional, que es "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz"(art. 218 CP).

Para las fuerzas militares esta misión de protección se deriva directamente de los artículos 2 y 217 como garantes de los derechos de todos los asociados y defensores del orden constitucional:

Respecto de dicho deber, las fuerzas armadas ocupan un lugar primordial. En efecto, parte esencial del respeto por los derechos constitucionales se edifica sobre la obligación del Estado en proteger a los titulares de tales derechos contra las violaciones a los mismos por los particulares. La defensa de los derechos no se limita a la abstención estatal en violarlos. Comporta, como se ha indicado, enfrentar a los agresores de tales derechos. La existencia de fuerzas armadas se justifica por la necesidad de asegurar, más allá del mandato normativo, la eficacia de los derechos. El uso de la fuerza es obligatoria -claro está, conforme al ordenamiento jurídico y, especialmente, utilizándose de manera proporcional y en cuanto sea necesario (prohibición del exceso)- frente a quienes no tienen intención de respetar los derechos de las personas y no están dispuestas a cumplir el mandato normativo. Dicho uso de la fuerza únicamente está legitimado para las fuerzas armadas del Estado, pues la estructura social deposita en ellas el monopolio del uso de las armas y, por lo mismo, la tarea de defender, mediante su utilización, los derechos (Corte Constitucional, sentencia SU-1184/2001).

Para las fuerzas militares la misión de protección es delimitada por el artículo 214 constitucional, cuando previene que, "En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario" (Corte Constitucional, sentencias C-991/2000 y C-574/1992). Según la Corte Constitucional, esta obligación de respeto es absoluta para las fuerzas militares en tanto:

(...) tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los Estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales Estados (sentencia SU-1184/2001).

3. Por disposición constitucional, las autoridades públicas, entre ellas la fuerza pública, tienen la posición de garante institucional de los deberes irrenunciables y propios de un Estado social de derecho. De ella, se derivan deberes jurídicos positivos (de hacer y no hacer) de seguridad y protección que incluyen precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos y libertades de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, en los términos de la Constitución Política y las normas del derecho internacional humanitario (DIH) y de los derechos humanos (Corte Constitucional, sentencia SU-1184/2001).

En este sentido, el artículo 93 superior es un instrumento de ampliación y refuerzo de las obligaciones positivas de seguridad y protección de la población civil, señaladas por la Constitución Política a las autoridades públicas; en consecuencia "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (art. 93 CP) (principio pro homine).

Se puede ahondar lo dicho sobre esta temática en los artículos 1, 2 y 6 de la Carta, igualmente, en la siguiente referencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación: 54001-23-31-000-1996-09250-01(23603), párrafos 119, 120 y 121.

Además, el artículo 188 de la Constitución impone al presidente de la República la obligación de "garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos", por lo tanto, al ser el presidente el primer garante de los derechos y libertades, también lo es la fuerza pública, institución de quien es el comandante supremo. Así, los tres numerales anteriores dan una idea sobre la misión de la fuerza pública de: defender y mantener, proteger y asegurar; y garantizar.

Por otro lado, para conocer aún más acerca de la caracterización general de la fuerza pública, es necesario mencionar que esta es de naturaleza administrativa, con funciones públicas eminentemente ejecutivas; que, si bien no es un órgano constitucional (en tanto no caracteriza la forma del Estado, ni está en el vértice de la organización estatal), sí tiene una importante relevancia constitucional, por cuanto es regida por el más alto funcionario de la rama ejecutiva. Es un cuerpo social, con rasgos propios de una organización piramidal, disciplinada, jerarquizada y aforada penalmente; basada en el principio de mando y obediencia, en donde la jerarquía es un instrumento de operatividad, de unidad de acción, de dirección y de mando (Ibáñez, 2006).

En un Estado social y democrático de derecho, la función militar y policial (conformada por múltiples deberes de acción y de abstención) está sujeta al principio de legalidad, en tanto las acciones de sus miembros son legítimas siempre que sean conforme a la Constitución y a la ley:

(...) la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (Corte Constitucional, sentencia C-358/1997).

Es de anotar que las capacidades o competencias funcionales de la fuerza pública establecidas en la norma superior (arts. 217 y 218 CP), se desarrollan y complementan a través de:

1. Las leyes que regulan el fuero penal y los regímenes especiales y comunes en cuanto a su carácter no deliberante, a la reserva legal sobre la privación de grados, honores y pensiones, al fuero penal y a la promoción profesional, cultural y social (arts. 219-222 CP).
2. Las relaciones armónicas, transversales y verticales con las demás ramas del poder público y órganos del Estado (arts. 2, 113 y 121 CP).
3. El ejercicio con fundamento en los principios que gobiernan la función pública, cuales son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 CP) y al servicio de los intereses generales.
4. Las ciencias militares y policiales, referidas a estrategias, tácticas y rutinas propias, planes, manuales, reglamentos, resoluciones, directivas y órdenes, entre otras (Fierro, 2015).
5. Los procesos militares y los procedimientos policiales de toma de decisiones, que abarcan el planeamiento, la ejecución y la consolidación de las decisiones, las órdenes, las misiones y los operativos.
6. Los manuales, reglamentos y órdenes de servicio, entendidas estas últimas como las "que objetivamente se endereza[n] a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución" (Corte Constitucional, sentencia C-578/1995).
7. Los sistemas de mando y control que:
   
   a) Guían el ejercicio de la autoridad, la dirección, conducción y relación entre superiores y subalternos.
   b) Fundamentan y limitan la responsabilidad de unos y otros (Fierro, 2015).
8. La educación militar y policial (art. 67 CP) con contenidos curriculares propios, de acuerdo con los niveles y particularidades de cada fuerza en coherencia con la misión institucional y las políticas de los ministerios de Defensa y de Educación (ley 30/1992). Comprende:
   
   a) La formación y entrenamiento en valores éticos, morales, cívicos, sociales, culturales y democráticos que conduzcan además de su profesionalización, al mantenimiento y sostenibilidad de la paz, al fortalecimiento de la proyección social de las instituciones militares y policiales y al diálogo de saberes con la sociedad. Es así como la Constitución Política determina que "en las etapas de su formación, se les impartirá la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos" (art. 222).
   
   Para el efecto, la fuerza pública integró a su modelo pedagógico la formación en derechos humanos y DIH, mediante dinámicas de aprendizaje que permiten su interiorización y articulación en la actividad profesional y misional de la institución.
   
   b) La profesionalización, que abarca además de la formación y capacitación técnica por competencias adquiridas en las escuelas de formación y capacitación de cada una de las fuerzas (decreto 1790/2000, art. 7; leyes 62/1993, 115/1994 y 1064/2006), la capacitación no formal que brindan los institutos y escuelas autorizadas para la realización de los cursos, seminarios y diplomados específicos que requiere la carrera militar y policial (Corte Constitucional, sentencia C-1293/2001; decreto 1790/2000, art. 71; Fierro, 2015).

Para Younes (2012) la fuerza pública es "el conjunto de agentes de la autoridad, armados y generalmente uniformados que, bajo la dependencia del poder público tiene por objeto mantener la soberanía nacional y el orden interno (...)" (p. 485).Ahora bien, una vez descritas algunas de las generalidades de la fuerza pública, conviene desglosar las particularidades de las entidades que la integran.

I. Caracterización de las instituciones integrantes de la fuerza pública

En cuanto a la estructura y organización de los componentes de la fuerza pública, la Corte Constitucional previno en su jurisprudencia sobre la diferencia entre fuerzas militares y Policía Nacional, pues advierte que unas y otra

(...) cuentan con una organización jerárquica, que no es sin embargo idéntica, pues esta depende de las funciones específicas que cada una está llamada a cumplir. En este sentido esta Corporación debe recordar que, si bien las instituciones señaladas hacen parte de la Fuerza Pública, cumplen funciones constitucionales distintas que no resultan equiparables y que hacen improcedente una asimilación mecánica de una y otra en términos de estructura y de organización (sentencia C-740/2001).

Esas diferencias misionales, estructurales y organizacionales tienen como consecuencia la existencia: (i) de un sistema de carrera (reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones), prestacional y disciplinario propio para las fuerzas militares (art. 217 CP); y (ii) de un régimen de carrera, prestacional y disciplinario propio para la Policía Nacional (art. 218 CP). Para la Corte Constitucional:

Estas diferencias establecidas en el manejo del personal militar y del policial, persiguen entonces acentuar la deseable distinción entre lo civil y lo militar, que en últimas pretende preservar las libertades individuales al situar al individuo a la mayor distancia posible de los medios de represión y coacción propiamente bélicos, por su mayor capacidad de destrucción (sentencia C-421/2002).

1. Las fuerzas militares

Tal como lo establece el artículo 217 de la Constitución Política, las fuerzas militares están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Según lo previsto en la ley, las fuerzas militares son organizaciones de carácter permanente, instruidas y disciplinadas conforme con la técnica militar (decreto 1512/2000 art. 27).

A las fuerzas militares (art. 217 CP) les corresponde: la defensa de la soberanía, (Corte Constitucional, sentencia C-048/2001), la independencia, la integridad territorial (Corte Constitucional, sentencia T-439/1993) y el orden constitucional. Es decir, tienen como misión el mantenimiento de las "condiciones estructurales de seguridad" del Estado, según manifestó la Corte Constitucional en sentencia SU-1184/2001.

Las fuerzas militares están constitucional y legítimamente autorizadas para cumplir su misión mediante el uso de la fuerza armada (Corte Constitucional, sentencia C-407/2003), siempre en estricto respeto y protección de los derechos humanos y cabal aplicación del DIH. Estas organizaciones armadas tienen como característica especial, que son instruidas y disciplinadas según la técnica militar, en donde la relación de mando es rigurosamente jerarquizada; de ahí que, para el cumplimiento de la misión, el mando se sucede en el orden jerárquico de los superiores directos a los comandantes y subalternos y se concreta en el vínculo mando-obediencia entre superiores y subordinados (Corte Constitucional, sentencia C-407/2003; ley 102/1944).

De conformidad con el artículo 122 constitucional, "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento". Para el efecto, en las fuerzas militares, las tablas de organización y equipo son "las disposiciones destinadas a determinar la misión, organización, capacidades y dotaciones de los distintos componentes de las Fuerzas Militares" (decreto 1512/2000, art. 29, parágrafo).

2. La Policía Nacional

Con la Constitución Política de 1991 se consagra la naturaleza y finalidad de la Policía Nacional. La institución referida en el artículo 218 corresponde a una de las cuatro significaciones constitucionales del concepto de policía, precisa la Corte Constitucional. Esta corporación ha explicado de manera reiterada que:

El concepto de Policía tiene al menos cuatro significaciones en el régimen constitucional colombiano. Así, denota modalidades de la actividad del Estado ligadas con la preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad de la policía administrativa. Tambiénse refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades administrativas de policía. De otra parte, la Policía es también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional (sentencia C-404/2003).

Tal como lo determina el artículo 218 de la norma superior, la Policía Nacional es un cuerpo armado de naturaleza civil, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, a cargo de la nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar la convivencia pacífica y, con ello, la paz ciudadana (Corte Constitucional, sentencia C-020/1996; ley 62/1993, art. 5). Además, el artículo 250.3 de la Carta dispone que la Policía Nacional cumple en forma permanente funciones de policía judicial.

La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia, se ha esforzado en evidenciar y reiterar las diferencias entre las fuerzas militares y la Policía Nacional, en especial, la naturaleza civil de esta última y sus implicaciones. Para el efecto, identificó en la sentencia 024/2004 los rasgos característicos de esa naturaleza civil: (i) ausencia de disciplina castrense; (ii) falta de técnicas militares en su instrucción y formación; (iii) responsabilidad de los subalternos por la ejecución de las órdenes que reciban, es decir, la infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona no puede ser exculpada o excluida de responsabilidad por la obediencia debida, por cuanto la policía no está sujeta a ella (art. 91 CP); (iv) sus funciones son esencialmente preventivas; y (v) cumple también funciones de colaboración judicial en ejercicio de la misión constitucional de policía judicial. Es así que, para la Corte Constitucional, la naturaleza civil de la Policía Nacional tiene por lo menos las siguientes implicaciones:

1. La misión de la policía es eminentemente preventiva y consiste en evitar que el orden público sea alterado.
2. El policía es un funcionario civil, que escoge voluntariamente su profesión.
3. Los miembros del cuerpo de policía están sometidos al poder disciplinario y de instrucción que legalmente le corresponde al funcionario civil ubicado como superior jerárquico (sentencia C-453/1994).

Sobre el alcance de la finalidad o misión preventiva de la Policía, la Corte Constitucional en providencia de 2006 precisó:

Por su propia naturaleza la actividad de policía es de índole preventiva, pues supone la intervención de la autoridad antes de que se viole el derecho, con el fin de impedir, en lo posible, el acto que consume la violación. Dicha intervención para ser efectiva conlleva reglamentación y limitación al ejercicio de las libertades ciudadanas, con el fin de impedir que su uso se convierta en abuso, por atentar contra los derechos de los demás. Coadyuva a garantizar de esta forma la armonía social, esto es, la realización de un orden jurídico justo (...) (sentencia C-789/2006).

Aunque de naturaleza esencialmente preventiva, las actividades de policía son también coercitivas y comportan el uso de la fuerza armada para el cumplimiento de sus objetivos. Estas actividades de policía deben entenderse "como competencia para la ejecución material y reglada de la fuerza, diferenciándola del poder y de la función de policía" (sentencia C-789/2006). En el mismo sentido la Corte Constitucional declaró que "La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto al ordenamiento jurídico" (sentencia C-024/1994).

Por mandato constitucional, el legislador es el llamado a organizar el cuerpo de Policía. Es así como se expide la ley 62/1993, norma básica de organización del cuerpo de Policía (decreto 4222/2006, art. 6; decreto 216/2010), entre otras normas sobre la Policía Nacional. Por disposición legal, la Policía depende del Ministerio de Defensa Nacional, para efectos de dirección y mando (ley 62/1993, art. 10).

B. La zona gris funcional entre las fuerzas militares y la Policía Nacional

La descripción material de las funciones misionales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional realizadas por la Constitución Política, en principio, no ofrece dudas sobre la diferenciación entre unas y otra. Para el intérprete constitucional, desde comienzos de su labor, esta diferenciación no es tan diáfana. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional prueba la existencia de factores de hecho y de derecho que sitúan a la Policía Nacional en una zona gris entre lo civil y lo militar, entre la defensa y la seguridad (Corte Constitucional, sentencias C-453/1994, C-444/1995 y C-421/2002, Salvamento de voto; T-1206/2001; C-1214/2001, entre otras).

Entre los factores de hecho que generan esta situación, se encuentra la violencia social generalizada, ocasionada principalmente por agentes internos de violencia organizada (grupos de guerrillas, grupos de paramilitares, grupos armados ilegales y otras amenazas). Esta situación fáctica traslapó la división de las misiones de la fuerza pública en relación con las necesidades de coerción interna para superar las amenazas descritas, llevando tanto a las fuerzas militares como a la Policía Nacional a ajustar su organización con estructuras adecuadas para superar estos retos:

El punto problemático de esta división del trabajo está representado por la coerción interna, en la cual confluyen los dos elementos de la fuerza pública. En el caso de las fuerzas militares, es importante anotar que en Colombia todas las Armas (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) poseen unidades especializadas en la lucha antisubversiva. De otra parte, la Policía Nacional también está capacitada para participar en este tipo de lucha por medio de cuerpos especiales (Cuerpo Élite) o de unidades de contraguerrilla (Corte Constitucional, sentencia 453/1994).

Lo anterior no es ni más ni menos que la militarización de la Policía Nacional, en armas, instrucción y actuación, traspasando los límites de la represión preventiva para abordar la represión defensiva propia de las fuerzas militares:

Es necesario reiterar que, tanto en desde una perspectiva fáctica, como normativamente, el cuerpo de policía está ubicado -en las actuales circunstancias del país- en una "zona gris" entre lo civil y lo militar; que es un cuerpo armado del Estado que presta funciones de contrainsurgencia, y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente. Partiendo así de la premisa según la cual la policía hace parte de la población combatiente, (...) (Corte Constitucional, sentencia T-1206/2001).

Lo precedente lleva a algunas unidades de la Policía Nacional a perder su condición de persona protegida a pesar de su condición jurídica de naturaleza civil, mientras mantengan su función de combate; pero también adquieren todas las obligaciones de protección, precaución, presunción y restricción propias del DIH (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2010).

En el marco de la Política estratégica operacional y del servicio policial, la Policía Nacional tildó esta zona gris, como una "disfuncionalidad institucional" que requería pronta superación; se refirió a su origen en la "Dispersión de responsabilidades y prioridades, que han generado tanto en las Fuerzas Militares como en la Policía Nacional, determinada confusión de roles, lo que precisamente originó el documento del Ministerio de Defensa: 'Definición de Tareas de la Fuerza Pública'" (Policía Nacional, 2007, p. 11).

No puede dejarse de lado que esas mismas condiciones fácticas han conducido a que las circunstancias históricas y sociológicas presentes -especialmente el incremento de la violencia y la diversificación y aumento de las amenazas- determinen que la actividad de las fuerzas militares se dirija más que a la defensa externa de la soberanía e independencia nacional, a la protección y apoyo del mantenimiento de las condiciones de seguridad interna, que permiten la vigencia del orden constitucional; situación que les exige ajustar también su instrucción y entrenamiento, armas y actitudes a métodos y objetivos que les faciliten colaborar eficazmente o actuar conjuntamente con la Policía Nacional.

Entre los factores de derecho que impactan la frontera entre lo militar y lo policial o civil, se encuentran (i) la limitación de ciertos derechos y libertades tanto para las fuerzas militares como para los policiales-civiles (deliberación, sufragio, asociación sindical, reunión, petición, entre otros, que se detallarán en acápite posterior); y (ii) la extensión del fuero penal militar a lo policial, a pesar de las diferencias en el servicio que prestan las fuerzas militares y la Policía Nacional; es decir, el fuero penal militar fuerza una igualdad ficticia entre las fuerzas militares y la Policía Nacional, en consideración a la diferenciación entre la naturaleza jurídica y los fines constitucionales que persiguen.

La Política integral de derechos humanos y DIH expedida por el Ministerio de Defensa Nacional en el año 2007, reconoce la existencia de esta zona gris funcional, sus causas, sus efectos y su impacto en el marco jurídico regulador de las operaciones militares y de los operativos policiales:

18. (...) La aplicación del marco jurídico sin embargo es compleja: la Fuerza Pública enfrenta, además de la delincuencia común, un amplio espectro de organizaciones ilegales, desde las mafias que delinquen en las ciudades hasta grupos que, con organización y capacidad militar, pretenden ejercer control del territorio en apartadas zonas del país.

19. Mientras en partes del territorio subsistan grupos que atenten contra la soberanía y la autoridad con un dispositivo militar, las Fuerzas Militares se guiarán por el DIH en sus esfuerzos por consolidar el control territorial y restablecer la autoridad civil. El DIH obra en ese caso como "ley especial" (lex specialis) a la que hay que remitirse para interpretar el cumplimiento de las obligaciones en materia de DDHH, como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva al respecto -opinión que comparten los principales tratadistas-. Es decir, las obligaciones en DDHH siguen vigentes, pero son especificadas por el DIH, que hace parte del ordenamiento interno y sirve de herramienta de interpretación del marco de los derechos humanos (Ministerio de Defensa Nacional, 2007, párrs. 18 y 19).

Por su parte, el artículo 1 del acto legislativo 1/2015 que modificó y adicionó el artículo 221 superior, dispuso:

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este.

Esta reforma y adición constitucional tiene por lo menos dos consecuencias: (i) al referirse a la fuerza púbica, da por cierta la participación de la Policía Nacional en el conflicto armado o en enfrentamientos que objetivamente reúnan las condiciones del DIH (Corte Constitucional, sentencias C-291/2007 y C-253A/2012); y (ii) en virtud de la transversalidad en el ordenamiento jurídico de los principios pro homine y dignidad humana, la interpretación de la reforma introducida al artículo 221, solo puede efectuarse según criterios de complementariedad, convergencia y concurrencia entre el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos, tal como lo expresó la Corte Constitucional en el comunicado de prensa 07/2016, cuando advirtió que la exequibilidad de la reforma estaba condicionada a los "lineamientos interpretativos que armonizan su contenido con el deber internacional del Estado colombiano de respetar y proteger los derechos humanos (...)", contenidos en la sentencia C-084/2016.

C. Supremacía de la función administrativa sobre la función militar y policial

La Carta Superior ordena la supremacía del poder civil sobre el poder militar, cuando señala que la dirección y disposición de las fuerzas armadas corresponden a la suprema autoridad administrativa (Corte Constitucional, sentencia C-041/2001); lo anterior significa, entonces:

(...) la primacía del poder civil sobre el militar, tanto en el diseño de las políticas de seguridad y defensa, como en el cumplimiento de órdenes en cada situación concreta, sin perjuicio del mando operativo a cargo de los oficiales de la Fuerza Pública (...)(Corte Constitucional, sentencia C-251/2002).

Este sometimiento jerárquico al representante del poder civil democráticamente elegido, se reafirma en el artículo 219 superior, cuando indica que la fuerza pública no es deliberante y solo puede reunirse por orden de autoridad legítima (Corte Constitucional, sentencia C-578/1995). La unidad de mando del presidente de la República sobre la fuerza pública garantiza la subordinación de la guerra a la política y explica la correspondencia orgánica entre fuerzas militares y Policía Nacional, a través de su adscripción al Ministerio de Defensa Nacional, pero no la subordinación de una a otra (Corte Constitucional, sentencia C-453/1994).

El presidente de la nación dirige y dispone de la fuerza pública (art. 189, numerales 3 y 4 CP) como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa. La norma superior ubica a la fuerza pública como integrante de la rama ejecutiva, en el capítulo 7 del título VII. Esta ubicación es por voluntad soberana del constituyente; recibe sus funciones y regímenes del legislador; no es un poder público; se sujeta al control de los otros poderes y organismos del Estado y en especial al control ciudadano; y está obligada a respetar los derechos humanos y el DIH(arts. 214 y 222 CP; Corte Constitucional, sentencia C-404/2003).

El mando de las fuerzas militares le corresponde al presidente de la República, como comandante supremo, quien lo ejerce directamente o por conducto del ministro de Defensa Nacional a través del comandante general de las fuerzas militares (Corte Constitucional, sentencia C-251/2002; decreto 1512/2000, art. 28, compilado en el decreto 1070/2015).

Como se señaló en párrafo que precede, atañe al comandante general de las fuerzas militares y a los comandantes del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea determinar, dentro de las dotaciones fijadas por la ley y por medio de tablas de organización y equipo -aprobadas por el comando general de las fuerzas militares y por el Ministerio de Defensa-, la composición y organización de los elementos integrantes del comando general de las fuerzas militares y de cada una de las fuerzas (decreto 1512/2000, art. 27). Los cargos de comandante general de las fuerzas militares y de comandante del Ejército, comandante de la Armada y comandante de la Fuerza Aérea fueron establecidos en el decreto 835/1951, con responsabilidades de administración, mando, disciplina y empleo de las fuerzas militares y de cada una de las fuerzas (arts. 2 y 6).

En relación con la Policía Nacional, la dirección y mando están a cargo del presidente de la República, quien lo ejerce directamente o por conducto del ministro de Defensa a través del director general de la Policía Nacional (decreto 1512/2000, art. 34; ley 62/1993, arts. 9 y 10). Es así como el presidente de la República, los gobernadores y alcaldes son las primeras autoridades y jefes de Policía en el ámbito nacional, departamental y local, respectivamente. La Policía Nacional (2011) cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que estas le impartan por conducto del respectivo comandante.

El cumplimiento del servicio público militar y policial está enmarcado, además, en los manuales, reglas de encuentro y reglamentos que constituyen la doctrina operacional de las fuerzas militares (decreto 124/2014, art. 4) y la doctrina policial (estratégica, táctica y operacional) de la Policía Nacional (Policía Nacional, 2007). Las coordinaciones operacionales y operativas entre las fuerzas militares y la Policía Nacional se rigen por criterios legales. Veamos:

Artículo 79. Asistencia militar. Es la atención al requerimiento del Gobernador, del Alcalde y/o del Comandante de Policía, a la autoridad militar más cercana, cuando la Policía Nacional no esté por sí sola en capacidad de contener grave desorden o enfrentar una catástrofe o calamidad pública.

Artículo 80. Control operacional. Es la atribución definida por el Ministro de la Defensa Nacional, en cada caso, que se da a determinados comandos de las Fuerzas Militares para conducir operaciones en las que intervengan la Policía Nacional y otros organismos nacionales de seguridad puestos bajo su control (decreto 1512/2000).

Para Ibáñez (2006) la Corte Constitucional en sentencia 251/2002, al revisar la constitucionalidad de la ley 684/2001, introdujo al ordenamiento jurídico el concepto integrado de seguridad pública, que comprende tanto la seguridad nacional como la seguridad ciudadana, a cargo del Estado y de sus autoridades (arts. 2 y 296 CP). La fuerza pública es una de las autoridades garantes de la seguridad pública, y para el efecto

(...) en cumplimiento de su función primigenia de proteger a la población, la Fuerza Pública debe desplegar sus actividades con la firmeza y la contundencia adecuadas para someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían el principio democrático, según el cual se confía al Estado el monopolio del uso legítimo de las armas. Y en este campo, el Presidente tiene una responsabilidad esencial, pues no solo le corresponde conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado, sino que, además, como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas que es, dirige la fuerza pública y conduce las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente (Corte Constitucional, sentencia C-251/2002).

El artículo 189.4 constitucional atribuye al presidente de la República la obligación de conservar en todo el territorio nacional el orden público y restablecerlo donde fuere perturbado. Estas atribuciones presidenciales se ven reforzadas en el (i) capítulo VI del título VII de la norma superior, en relación con los poderes legislativos extraordinarios y temporales del presidente en los Estados de excepción (Corte Constitucional, sentencia C-179/1994; ley 137/1994), en especial, la conmoción interior, en cuya declaratoria, entre otros requisitos, se precisa un juicio de suficiencia sobre los medios policivos, en tanto solo procede si las atribuciones ordinarias de policía resultan insuficientes para resolver la alteración del orden público (Corte Constitucional, sentencia C-802/2002) y (ii) en el artículo 296 constitucional en cuanto previene que

Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.

Se enlazan con este mandato los artículos 303 y 315 de la Carta Superior, así como las leyes 4/1991, 62/1993, 418/1997 y 1421/2010, esta última reglamentada mediante los decretos 399/2011 y 577/2011 que complementan y desarrollan las normas constitucionales citadas.

A diferencia de las fuerzas militares, el nivel de subordinación de la Policía Nacional al poder civil llega hasta las autoridades civiles locales. Si bien, el mando operativo corresponde a los comandantes departamentales y municipales, deconformidad con la ley 62/1993:

El Gobernador y el Alcalde son las primeras autoridades de Policía en el Departamento y el Municipio, respectivamente. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que estas le impartan por conducto del respectivo comandante o quien haga sus veces (...)(art. 12).

Finalmente, dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, se han creado unos órganos de carácter colegiado, con el objeto de servir como instrumentos consultivos y asesores del Gobierno (Ibáñez, 2006; Quinche, 2015).

En el sector administrativo Defensa Nacional, el decreto 1070/2015, Reglamento Único Sectorial, al describir los órganos de asesoría y coordinación, se refiere al Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional. Este colegiado asesor data de 1992, en tanto el decreto 2134/1992, modificado por los decretos 4748/2010, 1649/2014 y 469/2015, crea el Consejo Nacional de Seguridad. Este organismo:

(...) es el máximo órgano asesor del Presidente de la República para la toma de decisiones en materia de seguridad nacional, asesorará al Presidente de la República en el proceso de formulación, implementación y seguimiento de políticas de seguridad nacional, con el objetivo de coordinar los esfuerzos de los Ministerios y otras entidades del Estado (decreto 4748/2010, art. 2).

La Secretaría Técnica le corresponde al ministro consejero para el Posconflicto, Derechos Humanos y Seguridad, según lo dispuesto en el artículo 25 del decreto 1649/2014, al determinar que son funciones de este despacho entre otras:

(...) 10. Ejercer la Secretaría Técnica del Consejo de Seguridad Nacional, el cual es presidido por el Presidente de la República, de acuerdo con el Decreto 4748 de 2010 (decreto 1649/2014, art. 25).

El Consejo Nacional de Policía y Seguridad Ciudadana fue creado por la ley 62/1993 (art. 14); una de sus tareas es recomendar las políticas del Estado en materia de seguridad.

D. Principios constitucionales del uso de la fuerza

En esta caracterización constitucional de la fuerza pública, el artículo 223 superior, consagra el principio de exclusividad o monopolio estatal, en lo referente a la introducción y fabricación de armas, municiones de guerra y explosivos (Corte Constitucional, sentencias C-031/1995, C-038/1995, C-296/1995 y C-251/2002); lo anterior implica que

No puede haber en Colombia, amparados legalmente, organismos armados no oficiales o de carácter privado que actúen en forma paralela para cumplir las funciones que la Constitución asigna exclusivamente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, lo que pugna con el Estado de Derecho (...) (Corte Constitucional, sentencia C-404/2003).

Es así como debe entenderse que el monopolio otorgado al Gobierno para las acciones descritas y la autoridad competente para conceder los permisos de posesión y porte de armas, hace referencia a las fuerzas militares y a su industria militar (art. 223 CP). El alcance de esta norma constitucional comporta que los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale (Corte Constitucional, sentencia C-404/2003). Sin dubitación, la Corte Constitucional expuso que:

El único que originaria e incondicionalmente puede poseer y portar armas es el Estado a través de la fuerza pública (CP art. 216) y los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (CP art. 223) y su uso se circunscribe a los precisos fines y propósitos enunciados en la Constitución y la Ley. Cualquier otra posesión y uso se deriva del permiso estatal. Junto al indicado monopolio, dada la necesidad del permiso para la constitución y circulación de derechos ulteriores sobre las armas y demás elementos bélicos, cabe reconocer una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión. A partir de esta reserva el Estado puede, en los términos de la ley, crear y administrar titularidades privadas, a través de la técnica administrativa del permiso. La propiedad y posesión de los particulares no tiene frente a este conjunto de bienes un valor constitucional originario que pueda oponerse al Estado. Por el contrario, cualquier titularidad proviene de este y tiene el alcance relativo que pueda en cada caso derivarse de las leyes (sentencia C-077/1993).

El hecho de que el artículo 214 de la Constitución Política imponga un mandato absoluto de respeto por el DIH, implica que las fuerzas militares solo pueden hacer uso de las armas de acuerdo con los principios de humanidad establecidos en la lex specialis. Por su parte, el uso de la fuerza en la Policía Nacional es la ultima ratio, agotadas todas las opciones bajo los principios de oportunidad, proporcionalidad y razonabilidad (Policía Nacional, 2009). La Corte Constitucional manifiesta:

La policía solo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la Policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades solo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios (sentencia C-179/2007).

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de exclusividad se extiende también a funciones y facultades propias de la fuerza pública y que, por lo tanto, no pueden ser ejercidas o atribuidas en ninguna circunstancia o condición a los particulares, como es el caso del ejercicio de las labores de inteligencia (Corte Constitucional, sentencia C-404/2003); de esta forma:

La inteligencia es una actividad que contribuye al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (...) Se trata [entonces] de una actividad de prevención de amenazas que puedan atentar contra la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, el orden constitucional, el libre ejercicio de los derechos y libertades públicas, o incluso la preservación de los recursos naturales y económicos de la Nación (Gaceta del Congreso, 2011).

Es así como la ley estatutaria 1621 del 17 de abril de 2013 y sus decretos reglamentarios, contienen normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal (Corte Constitucional, sentencia C- 540/2012; decreto 4222/2006, art. 6; decreto 216/2010). Complementa esta disposición las leyes 1097/2006 y 1219/2008, relacionadas con la naturaleza de los gastos reservados y el régimen de contratación con cargo a ellos (Quinche, 2015).

E. El derecho operacional, las órdenes de operaciones y el uso de la fuerza

Además del marco jurídico interno, propiamente dicho, la misión constitucional de la fuerza pública, en especial el uso de la fuerza, está condicionada a un amplio espectro de reglas, principios y normas de origen convencional, consuetudinario de ius cogens, integrados al derecho interno constitucional, entre otras vías, por la del bloque de constitucionalidad. También la misión se ejecuta a través de un proceso de toma de decisiones propio de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, dados los criterios diferenciadores entre una y otra institución, tal como se describió en aparte supra:"De ahí la necesidad de desarrollar un verdadero derecho operacional, que no es otra cosa que la aplicación ordenada de todas estas normas al planeamiento, la ejecución y la evaluación de las operaciones de la Fuerza Pública" (Ministerio de Defensa Nacional, 2007, párr. 33).

En tanto el estricto cumplimiento de la misión protectora y garante de las autoridades militares y de policía es un asunto social, el derecho operacional ha dejado de ser un tema militar y policial para avanzar hacia una rama del derecho en construcción, con la participación de múltiples actores de la sociedad civil, entre ellos: el ejecutivo, los jueces y los doctrinantes jurídicos.

De esta forma, el decreto reglamentario de la ley 1698/2013 se refiere al derecho operacional como "la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la Fuerza Pública" (decreto 124/2014, art. 4).

El Manual de derecho operacional para las fuerzas militares asume, para sus efectos, la definición legal transcrita en el párrafo anterior y la complementa con el ámbito temporal de aplicación de dicha disciplina, al señalar que "regula la conducción de hostilidades y otras misiones militares en tiempos de guerra, transición, estabilización o paz, en cuanto al uso de la fuerza"(2015, p. 11).

Las autoridades judiciales, a través de sus providencias, han aportado a la consolidación y entendimiento del concepto y contenido del derecho operacional. De conformidad con el concepto 178/2012, rendido por la Procuraduría General de la Nación ante el Consejo de Estado:

El Derecho Operacional es el cuerpo normativo que regula la conducción de hostilidades y otras misiones militares en tiempos de transición, de estabilización o de paz, en cuanto al uso de los medios y métodos, tema este que va ligado ineludiblemente por las condiciones de orden público y por los Tratados vinculantes que ha suscrito el Estado Colombiano y con los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

Fierro (2015) en su obra sobre derecho operacional, hace una recopilación de los usos y símiles utilizados bajo esta denominación y sus referencias a ciertos términos que se van constituyendo en propios de esta naciente rama jurídica, como operaciones, maniobras, misiones, orden de operaciones y reglas de enfrentamiento o de encuentro. Manifiesta que: "En síntesis, se puede afirmar que el Derecho operacional es una especialidad jurídica, integrada por varias ramas del derecho y la política, cuyo objetivo es establecer los elementos de legalidad para adelantar las operaciones militares y de policía (...)"(p. 195).

El Tribunal Superior Militar ha contribuido con sus sentencias de cierre en la jurisdicción penal militar a avanzar en este ejercicio colectivo, especialmente, la sentencia de 4 de marzo de 2009, con ponencia del magistrado teniente coronel Camilo Suárez Aldana. Providencia que, según Fierro (2012) la tomó como "precedente judicial" (p. 34) el Consejo Superior de la Judicatura en el auto del 15 de noviembre de 2012, por medio del cual definió una colisión de competencias.

Estas decisiones judiciales son de gran importancia para el derecho operacional, en tanto la providencia del Tribunal Superior Militar detalla, con perspectiva de juez, la naturaleza y clase de las órdenes de operaciones y el auto del Consejo Superior de la Judicatura previene sobre la presunción de legalidad que ampara las órdenes de operaciones militares.

La Policía Nacional cuenta, igualmente, con una serie de manuales y políticas que constituyen un verdadero derecho operativo policial, tales como el Manual para el servicio de policía en la atención, manejo y control de multitudes (Policía Nacional, 2009); los Criterios para el empleo de armas no letales (Policía Nacional, 2009),y la Política estratégica operacional y de servicio de policía(Policía Nacional, 2007).

F. Obediencia debida y responsabilidad de la fuerza pública

A la luz del artículo 6 constitucional, los integrantes de la fuerza pública son servidores públicos responsables ante las autoridades, por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Tal responsabilidad puede ser penal, disciplinaria, fiscal y patrimonial (arts. 6 y 124 CP). El Tribunal Constitucional destacó la jerarquía y la subordinación como rasgos distintivos de la fuerza pública y como pilares fundamentales de su existencia:

Para la correcta ejecución de la misión encomendada y el debido funcionamiento del servicio prestado por las distintas instituciones que la conforman, lo ha expresado la Corte, la Fuerza Pública se conduce bajo los principios de jerarquía y subordinación, siendo a su vez soporte inmodificable e insustituible de la vida militar la disciplina, el decoro y el honor, los cuales comportan condiciones esenciales y específicas de toda fuerza institucional armada que le permiten actuar como garante para la defensa de las instituciones (sentencia C-737/2006).

En armonía con esta disposición, el artículo 91 precisa el alcance de la responsabilidad de los servidores públicos, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional, en tanto el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que ejecuta la infracción. La misma norma superior consagra una excepción en relación con los militares en servicio, no así respecto de los policías. Para efectos de la excepción en cita, el servicio se entiende como la ejecución de órdenes impartidas en razón de las actividades y objetivos propios de la función constitucional militar.

En los casos de órdenes ilegítimas, la responsabilidad recae únicamente en el superior que da la orden infractora. Esta excepción, aunque perentoria, no es absoluta (arts. 18 y 83 CP); de manera constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional rechaza por inconstitucional la obediencia absolutamente irreflexiva, el cumplimiento de una orden ilegítima es un acto injusto y, por lo tanto, antijurídico y solo excepcionalmente podrá ser exculpado (Gómez, 1998). Por su naturaleza civil y profesional, esta excepción no tiene aplicación en los miembros de la Policía Nacional.

En varias providencias, la Corte Constitucional resalta las características particulares de las fuerzas militares, en especial, la jerarquía, el mando y la obediencia; es así como en la sentencia C-578/1995 expresó que "se considera indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense".

Esta sentencia complementó lo dicho por el máximo Tribunal Constitucional en su sentencia C-225/1995, según la cual es necesario (i) conciliar la disciplina castrense con el respeto por los derechos constitucionales; y (ii) distinguir la "obediencia militar, de aquella que desbordando las barreras del orden razonable, implica el seguimiento ciego de instrucciones impartidas por el superior"(Corte Constitucional, sentencias C-225/1995, C-578/1995, C-431/2004 y C-540/2012, entre otras).

En un Estado constitucional como el nuestro, tienen primacía y prevalencia los derechos inalienables e inherentes de la persona humana; de modo que, en ninguna circunstancia o condición, los principios de jerarquía y obediencia que caracterizan a la fuerza pública están por encima de los derechos fundamentales e inviolables como la vida y la libertad de los ciudadanos (Gómez, 1998). En este orden de ideas:

(...) desde sus primeras decisiones esta Corte consideró que (...) la disciplina militar impone la obediencia a las órdenes del superior. Sin embargo, esta Corporación ha señalado que los derechos fundamentales y la dignidad humana implican una relativización del deber militar de obediencia, consagrado por el inciso segundo del artículo 91 de la Carta (...) (Corte Constitucional, sentencia C-251/2002).

El intérprete constitucional también ha permitido entender en el marco de estas características funcionales especiales, la existencia de ciertas faltas y hechos criminales propios y atribuibles únicamente a los miembros de la fuerza pública, cuando se quebranta la jerarquía, la disciplina y la obediencia:

Dichas funciones tienen características especiales, entre las cuales ocupa lugar fundamental la existencia de una jerarquía estricta y la aplicación también estricta de la relación de mando-obediencia, prevista en el art. 91 de la Constitución, conforme al cual, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, la responsabilidad, por excepción, recaerá únicamente en el superior que da la orden. Ello explica, en el orden legal, la existencia de los delitos contra la disciplina, propios del estamento militar, señalados en los arts. 112a 120 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) en las modalidades de insubordinación, desobediencia y ataque o amenaza al superior (Corte Constitucional, sentencia C-407/2003).

Ahora bien, los derechos humanos son un límite a la obediencia jerárquica y, como tal, comportan efectos en por lo menos tres sentidos: (i) en relación con las personas que pueden resultar afectadas con el mandato; (ii) con respecto al subordinado militar o policial, cuyos derechos humanos pueden resultar afectados, en tanto una orden ilegítima, ilegal o criminal es, en sí misma, un quebranto a los derechos fundamentales del subordinado, en particular, su dignidad, libertad de conciencia, integridad, buen nombre y honra (Gómez, 1998); y (iii) en lo que concierne al proceso de toma de decisiones, en todas sus etapas (planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la fuerza pública).

G. Controles constitucionales sobre la función militar y policial

Ahora bien, la fuerza pública está vinculada por relaciones de subordinación, no solo al ejecutivo, también lo está al legislativo y a los sistemas de control interno y externo. El legislativo, en ejercicio de su cláusula general de competencias, expide el Código Penal Militar y fija su régimen salarial y prestacional. Aprueba o imprueba los ascensos militares y policiales; permite el tránsito de tropas y autoriza al Gobierno para declarar la guerra (art. 150 CP). Además, ejerce competencias de control sobre el presidente de la República y el ministro de Defensa Nacional, a través de citaciones, debates e informes. Igualmente, por medio de los juicios políticos judiciales al primer mandatario de la nación y las mociones de censura a los ministros.

La Constitución Política en su artículo 152, regula las materias de las leyes estatutarias, dentro de ellas no se encuentra regulación alguna referente a las actividades o regímenes especiales de la fuerza pública. Sin embargo, el control jurisdiccional es ejecutado por: (i) la Corte Constitucional mediante las acciones de constitucionalidad y la revisión de las acciones de tutela en relación con los derechos fundamentales que resulten vulnerados por cualquier autoridad pública; (ii) el Consejo de Estado, los tribunales y jueces contenciosos administrativos, a través de los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa; y (iii) la Corte Suprema de Justicia, la justicia penal militar y la justicia ordinaria realizan el control judicial punitivo. Por mandato absoluto constitucional "En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar" (art. 213 CP) (art. 116 CP; Corte Constitucional, sentencia C-251/2002).

En el ámbito del control jurisdiccional al servicio público militar se encuentra la prohibición de ejercer funciones de policía judicial, fruto de la interpretación que efectúa la Corte Constitucional:

El otorgamiento de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas militares rompe la dependencia funcional entre quienes realizan estas labores y el Fiscal. Incluso, la integración de las unidades de policía judicial con militares equivale a una intromisión de la administración en la función jurisdiccional. El resultado de ello sería confiar a un aparato institucional cuya razón se orienta a un uso táctico de la fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre interpretación de los hechos y de las normas con un sentido de justicia. Lo anterior genera una disfuncionalidad inconstitucional ya que las fuerzas militares exhiben un carácter estrictamente jerarquizado y adoptan una disciplina rígida frente a las órdenes superiores. Por tanto, su régimen propio y el contexto histórico en el que actúan, no se concilian con la independencia e imparcialidad inherentes a la policía judicial, atributos característicos de la función jurisdiccional a la cual sirve (sentencia C-251/2002).

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación ejerce de manera preferente, un poder-deber disciplinario (art. 277 CP). Para el efecto, posee delegadas especializadas como la delegada para las fuerzas militares y la delegada para la Policía Nacional; pero también, la preventiva y la disciplinaria en materia de derechos humanos y las judiciales en los procesos penales (art. 277, ordinal 7 CP) y disciplinarios contra miembros de la fuerza pública.

Al respecto precisó la Corte Constitucional: "(...) pues los miembros de la fuerza pública son servidores públicos que están entonces sujetos a la supervigilancia disciplinaria de esa entidad (...)" (sentencia C-399/1995). En los términos de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, la fuerza pública posee autocontrol disciplinario, al señalar que la ley determinará un régimen disciplinario propio tanto para las fuerzas militares como para la Policía Nacional.

La Contraloría General de la República vigila la gestión de gastos y la ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa Nacional, las fuerzas militares y la Policía Nacional. Comprende el control financiero, de gestión y de resultados. Pero, además, la fuerza pública está obligada a tener un control interno en los términos del artículo 209 de la Carta Magna.

H. Restricciones y prerrogativas de la fuerza pública

Los militares y policías gozan de todos los derechos, libertades y garantías establecidos en la Constitución y la ley para todas las personas residentes o habitantes de Colombia (arts. 5, 7 y 13 CP).

Para Alexy (1993) los derechos constitucionales fundamentales solo pueden ser restringidos por normas de rango constitucional. Esta limitación puede consistir en una restricción propiamente dicha del derecho o en una cláusula restrictiva a la perspectiva de los supuestos de hecho del derecho fundamental garantizado por la norma.

Estas cláusulas pueden ser tácitas o expresas; permanentes o excepcionales, según operen en todo momento (art. 219 CP) o solo en Estados de excepción constitucional (art. 214.2 CP). En todo caso, tanto los impedimentos como las cláusulas restrictivas deben tener base constitucional, respetar el núcleo esencial del derecho y cumplir los estándares del derecho internacional de los derechos humanos al respecto (art. 93 CP).

La Constitución Política establece algunas cláusulas restrictivas ordinarias, expresas y permanentes a algunos derechos de los miembros de la fuerza pública, en tanto son limitaciones a los supuestos de hecho, para el ejercicio de tales derechos mientras permanezcan en servicio activo. Dichas cláusulas constituyen suspensiones o gravámenes a las garantías y libertades que conforman el núcleo de ciertos derechos:

1. Suspensión del ejercicio del derecho al sufragio (art. 219 CP) y a la intervención en actividades o debates de partidos o movimientos políticos; esta suspensión implica la limitación de las prerrogativas que conforman el núcleo de los derechos consagrados en los artículos 40, 55 y 107 de la norma superior; pero no conlleva limitaciones relacionadas con el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, en cuanto la misión constitucional de la fuerza pública es en sí misma un servicio público regido por las prescripciones del capítulo 2 del título V de la Constitución Política.
2. Suspensión del derecho de asociación sindical, consagrado en el artículo 39 superior.
3. Suspensión parcial del derecho de reunión reconocido en el artículo 37 superior, en tanto la fuerza pública puede reunirse por orden de autoridad legítima (ley 102/1944, art. 20).
4. Ejercicio condicionado del derecho de petición establecido en el artículo 23 de la Constitución Política y regulado por la ley 1755/2015, por cuanto la fuerza pública puede ejercer el derecho de petición, siempre y cuando verse sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley (Younes, 2012).

Por su parte, la ley especial de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares instituye una limitación a la dimensión negativa de la libertad de escoger profesión u oficio (Corte Constitucional, sentencia T-718/2008)consagrada en los artículos 26 y 28 de la Constitución Política, en tanto el decreto 1790/2000,"Por el cual se establecen las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares" en su artículo 101, condiciona el ejercicio del derecho al retiro voluntario de las fuerzas militares cuando determina que el mismo "se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en la actividad a juicio de la autoridad competente" (Corte Constitucional, sentencia T-308/2015). Esta condición se encuentra igualmente fijada para los integrantes de la Policía Nacional en el decreto 1791/2000, "Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional" (art. 56).

El numeral 35 del artículo 59 de la ley 836/2003, Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, dispone que está prohibido bajo apremio de sanción disciplinaria por falta grave, que los militares hagan publicaciones sobre asuntos militares, sin obtener previamente un permiso para proceder a ello. El Código Penal Militar, ley 522/2000, artículo 149, en transición; y la ley 1407/2010, artículo 130, Código Penal Militar vigente, originan responsabilidad penal, por revelación de secretos, para el miembro de la fuerza pública que revele documento, acto o asunto concerniente al servicio, con clasificación de seguridad ultrasecreto, secreto o reservado.

Las disposiciones en cita, en tanto faltas disciplinarias y conductas punibles típicamente militares y policiales, constituyen una limitación legal al derecho fundamental consagrado en el artículo 20 de la Carta, en donde "Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones (...)". Para la Corte Constitucional estas restricciones legales se encuentran constitucionalmente justificadas, al considerar que:

(...) es de la esencia de la función militar el que algunas de sus actividades se mantengan reservadas hasta el momento de su ejecución, pues sin esta característica de reserva tales funciones pierden su aptitud para el logro del fin constitucional al que se dirigen (sentencia C-431/2004).

La fuerza pública también goza de algunas prerrogativas que constituyen verdaderos derechos y garantías y un plus constitucional de protección (Younes, 2012). Al igual que las cláusulas restrictivas de sus derechos, estas prerrogativas son de origen constitucional, que son un plus de consagración taxativa y expresa, en razón de los sujetos sobre los que recaen y la naturaleza de los servicios que prestan (Corte Constitucional, sentencia C-970/2003).

Pueden resumirse en la consagración de reserva legal para la regulación de ciertos asuntos propios de la fuerza pública, como: (i) el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario (art. 150.e CP); (ii) la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (art. 150.2 CP); (iii) la integración de las cortes y tribunales de juzgamiento penal por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro; (iv) la privación de sus grados, honores y pensiones; (v) la determinación del sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de los miembros de las fuerzas militares (art. 217, inciso 3 CP); (vi) la organización del cuerpo de Policía; y (vii) la promoción profesional, cultural y social de los miembros de la fuerza pública (art. 222 CP) (Corte Constitucional, sentencia C- 1293/2001; Pérez, 2003).

Conclusiones y hallazgos

La identificación del perfil constitucional de la fuerza pública es determinante en la consecución de los objetivos de la investigación sobre los "Delitos contra el servicio y la disciplina en la justicia penal militar colombiana: una mirada desde la realidad", en tanto facilita la comprensión de los criterios de aplicación de la normatividad penal ordinaria y especial, no solo en cuanto a los delitos que tienen nexo con el servicio, sino en cuanto a aquellos descritos contra el servicio y la disciplina.

1. La fuerza pública es una institución sometida a los principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Como tal, el constituyente modeló esta organización pública y en especial su misión, como instrumento para cumplir los fines del Estado y principalmente para mantener el orden constitucional y proteger y garantizar los derechos y libertades de todos los residentes en Colombia.
2. La misión de la fuerza pública solo tiene el sentido y alcance que le dan la propia Constitución; las leyes que la desarrollan y las providencias con valor de erga omnes de los intérpretes constitucional y legal.
3. Lo anterior significa que la misión constitucional de la fuerza pública y, en especial, su condición de garante institucional de derechos y libertades ciudadanas, está irradiada por el principio pro homine, establecido en el artículo 93 superior, para ampliar y reforzar sus obligaciones positivas de seguridad y protección de derecho y libertades públicas.
4. Las semejanzas y diferencias organizacionales, estructurales y misionales entre las fuerzas militares y la Policía Nacional son de origen constitucional; el desarrollo de cada una de ellas fue deferido por el constituyente al legislador, garantizando con reserva legal su custodia y permanencia.
5. La zona gris o umbral de traslape entre las funciones de la fuerza pública en relación con el uso de la fuerza, no es solamente un asunto normativo superior. Es también consecuencia de algunas situaciones fácticas surgidas tanto en la sociedad como en el Estado, que precipitaron esfuerzos, medidas y reacciones operacionales y operativas, tanto de las fuerzas militares como de la Policía Nacional, tendientes a superar los riesgos y amenazas al orden constitucional y, con ello, a los derechos y libertades ciudadanas.
6. Esta situación lleva a algunas unidades de la Policía Nacional a perder su condición de persona protegida, a pesar de su condición jurídica de naturaleza civil, mientras mantengan su función de combate; pero también agrava sus obligaciones de protección y garantía, al incluir en ellas la precaución, presunción y restricción, propias del DIHen relación con la población civil.
7. Tanto el ejecutivo como el intérprete constitucional han tomado medidas permanentes para superar esta ambivalencia circunstancial, a través de políticas y providencias de advertencia y prevención de extralimitaciones y omisiones misionales, representadas en políticas, directrices y providencias erga omnes, principalmente.
8. Los elementos insoslayables del modelo constitucional de la fuerza pública se resumen en: (i) la condición de garante institucional; (ii) la obediencia debida como excluyente de responsabilidad penal a las fuerzas militares es de interpretación y aplicación condicionada, relativa y limitada por los derechos humanos; (iii) la supremacía de la función administrativa sobre la función militar y policial; (iv) la sujeción a los controles constitucionales de gestión, administración y responsabilidad institucional e individual; y (v) la vigencia y aplicación del DIH, como lex specialis en la misión constitucional de la fuerza pública, no se contrapone con la necesaria convergencia y complementariedad del derecho internacional de los derechos humanos.

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