Introducción

Este artículo presenta algunas conclusiones de la investigación “La decolonialidad: fundamento epistémico del abolicionismo penal y del feminismo como teorías críticas del derecho que permiten construir nuevas formas de comprensión de los derechos humanos”, que plantea la pregunta problema ¿es posible encontrar en teorías críticas del derecho como el abolicionismo penal y el feminismo, basadas en una epistemología decolonial, nuevas formas de fundamentar y comprender la protección efectiva de los derechos humanos de las mujeres?

Esta pregunta problematiza la definición misma de derechos humanos, ya que provienen de una propuesta eurocéntrica, concretamente de una época que pretendía cambiar el concepto de ciudadano², dotándole de unos derechos sin los que la persona no alcanzaría dicha calidad, pero esta visión, triunfo del humanismo, entiende desde el eurocentrismo que hay personas, entre ellas las mujeres, que no podrían entrar en ese concepto protegible por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la posterior Declaración Universal de los Derechos Humanos³ de 1948.

En este contexto ubicamos al abolicionismo y al feminismo como teorías críticas del derecho que pueden llevar a plantear la cuestión de los derechos humanos, especialmente en el ámbito latinoamericano, sin exclusiones y con la posibilidad de concebir nuevas formas de comprender y, por lo tanto, de volver efectivos los derechos humanos de las mujeres.

Para generar resultados finales en la investigación, este escrito desarrolla dos de los cuatro objetivos específicos: (i) indagar los estudios decoloniales que proponen al abolicionismo penal y los feminismos como teorías de resistencia a la colonialidad, entendiéndolos como formas de liberación epistémica, política y social que posibilitan otras maneras de existencia; y (ii) identificar la interrelación entre abolicionismo penal y teorías feministas, develando cómo estas dos posiciones muestran la inferiorización en algunos casos, y en otros más extremos, degradan a la condición de no-humana a pesar del carácter universal de la aplicación de los derechos humanos que pretende proteger y humanizar a todos por igual.

Se emplea la siguiente ruta metodológica: (i) responde al paradigma cualitativo en tanto se busca comprender la realidad social a partir de la configuración de procesos históricos (^{Galeano, 2004}); desde esta perspectiva es necesario tener presente el nexo entre pensamiento y realidad; (ii) el enfoque metodológico utilizado es el histórico-hermenéutico, que permite reconocer la diversidad, comprender la realidad y construir sentido desde la comprensión histórica del mundo simbólico (^{Cifuentes, 2011}); (iii) con respecto al método, se parte de la teoría fundada: se hará una base teórica que dará parámetros para comprender los feminismos y el abolicionismo como teorías críticas del derecho y se planteará cómo estas teorías pueden ser sustento para la intelección y apropiación de los derechos humanos; (iv) las perspectivas epistémicas que cimientan el análisis de esta investigación son: las teorías decoloniales, las teorías feministas y el abolicionismo; y (v) el instrumento de recolección de la información es básicamente la ficha bibliográfica y normativa.

Entendiendo estas tres posturas como teorías críticas del derecho, en la medida que de ellas se pueden sustraer elementos epistémicos que sirven de fundamento para cuestionar el discurso jurídico, que impone en la teoría y en la práctica, las características de objetividad, imparcialidad y abstracción como factores fundacionales del sistema normativo y como legitimidad de la pretensión de dar un tratamiento igual a todas las personas sobre las que interviene tal sistema. En la raíz de esa realidad, se esconden decisiones hegemónicas de poder que han sido invisibilizadas. La emergencia de estas posturas, gracias a las luchas sociales y a los aportes de las personas que se adscriben a estas teorías críticas, facilita comprender las asimetrías en la aplicación y eficacia normativa.

Las teorías feministas han evidenciado el origen patriarcal de la gran mayoría de las normas jurídicas y han logrado transformar estas formalmente, pero aún perviven imaginarios estereotipados, sexistas y de discriminación en su aplicación que afecta la garantía de los derechos de las mujeres.

El abolicionismo cuestiona una lógica o cultura del castigo que está inmersa en la sociedad, en especial en aquella que se soporta en posturas económicas del capitalismo, que se reflejan más claramente en el sistema penal, pero dicha cultura está en la base misma de la sociedad, lo que supone que ella segrega y margina a algunas personas en particular, en este caso concreto, se puede ver cómo esta lógica del castigo ubica a las mujeres en una posición de inferioridad.

Las teorías decoloniales cuestionan los patrones eurocéntricos hegemónicos que se instalaron de manera incuestionable desde la colonización que justificaron por muchos siglos y justifican, un trato diferencial discriminatorio para las personas que no encajan en su clasificación moderna: hombre, blanco, letrado, heterosexual y con poder adquisitivo.

Como resultado del diálogo propuesto desde esta investigación, se intentará dar cuenta: (i) de una revisión teórica de la categoría género; aquí prevalecen los referentes históricos que ayudan a ubicar la categoría en un determinado tiempo, modo y lugar, y su evolución; (ii) del papel de los feminismos como una teoría crítica del derecho; (iii) un breve análisis del abolicionismo como teoría crítica del derecho penal para mostrar que, a pesar de las obvias diferencias con las teorías feministas, busca poner de manifiesto situaciones muy similares; (iv) una mirada a las teorías decoloniales como recurso alternativo para cuestionar las causas de la no efectividad de algunos derechos; y (v) para poder concluir que entre estas tres posturas hay mucho que decir frente a la ineficacia de los derechos de las mujeres.

A. La categoría género: su componente transformador hay que buscarlo en las teorías feministas

El género como categoría tiene diversos enfoques que amplían los referentes teóricos para el análisis normativo. Aunque es una palabra polisémica, su inclusión en las teorías críticas obedece a la resignificación dada por algunas teorías feministas, cuyo objetivo político fue diferenciar el deterninismo biológico sexual⁴ de la construcción sociocultural que se hacía en torno al cuerpo de hombres y mujeres en una sociedad específica. El vocablo gender en inglés, genre en francés y género en castellano (deriva del griego genos, latín genus, gignere: engendrar) no era un término nuevo, pero en los años setenta el pensamiento feminista anglosajón lo incorpora al lenguaje “a falta de disponer del instrumento adecuado para expresar el pensamiento sobre los sexos, el pensamiento del dos en uno” (^{Fraisse, 2003}, p. 41). Aparece con la intención de nombrar aquello que era difícil describir a partir del sexo. Su surgimiento a finales del siglo XX se da con el fin de “utilizarse para mostrar cómo, a partir de la circunstancia biológica del sexo, se atribuyen al ser humano desde su nacimiento una serie de características que implican también un reparto del poder social” (^{Barranco, 2010}, p. 73).

Una de las particularidades principales de la categoría género es su relación directa con la distribución de poder. Desde este sistema se ha justificado la clasificación y jerarquización de roles y actividades, posteriormente llamadas sexistas. Esa distribución inequitativa del poder inicia en los microespacios⁵ y se extrapola a todas las instituciones de la sociedad, que además cumplen con la función de transmitir y naturalizar roles y estereotipos patriarcales.

Esta invención no era más que el rechazo a las epistemologías dominantes que aducían un rol inferior de la mujer por su condición biológica. De allí que el concepto género tenga una carga política que visibiliza las relaciones de poder entre los sexos como construcción cultural. El cimiento político de la categoría se emplea como una forma de no naturalizar las estrategias que se desarrollan para perpetuar las normatividades masculinas y femeninas. Al respecto, ^{Esquembre (2010)} dice que una de estas estrategias es usar el término género de manera neutral para hablar indistintamente de un sexo u otro, esta circunstancia vacía el significado político de la categoría género y reduce su potencial transformador, oculta además el contexto sobre el cual se hace el análisis de dominación: “También el uso indiscriminado del término ‘género’ como sinónimo de ‘mujeres’ tiene ese efecto despolitizador del feminismo, pues lo vacía de su contenido crítico más profundo” (^{Esquembre, 2010}, p. 139)⁶.

Esta categoría comenzó a utilizarse en múltiples campos del saber, con el objetivo de evidenciar cómo las diferencias corporales entre mujeres y hombres, contribuían en la construcción de paradigmas explicativos de asimetría en la distribución del poder y por ende, del capital. También permitiría liberar a los sujetos de las normatividades impuestas por la sociedad (roles, sexualidad, estereotipos). De Beauvoir^{7 (2013)} señaló “no se nace mujer, se llega a serlo” (p. 207), significando que es la sociedad quien construye aquello que se concibe como mujer u hombre y forma las identidades en correspondencia con lo que la sociedad espera de cada sexo. Esta construcción cultural es impuesta a la condición sexuada.

La diferenciación entre sexo y género empezaría a generar problemas de separación por la fundamentación teórica de cada uno. Años después Gayle Rubin (citada en ^{Tubert, 2003}) definió el sistema sexo-género, como: “Aquel conjunto de convenciones en las que se apoya la sociedad para transformar la sexualidad biológica en productos de la actividad humana y dentro de las cuales se satisfacen esas necesidades sexuales transformadas” (p. 49). Para la autora, ambos conceptos, aunque tuviesen sus disparidades, no podrían entenderse por separado. Es necesaria su interdependencia como integrantes inescindibles de un sistema del que no pueden desagregarse porque se complementan. Algunas teóricas argumentarían luego que el sexo también obedece a una construcción cultural.

La evolución de la categoría género no propone una teoría terminada o completa. Pensar en que desde allí se pueden dar todas las explicaciones sobre las mujeres o los hombres, sería caer en el predeterminismo biológico. Para hacer entonces un análisis efectivo, ^{Scott (1990)} sugiere reconocer que hombres y mujeres “son al mismo tiempo categorías vacías y rebosantes. Vacías porque carecen de un significado último, trascendente. Rebosantes, porque aun cuando parecen estables, contienen en su seno definiciones alternativas, negadas o eliminadas” (p. 55).

Esta categoría además de no estar agotada, es útil para develar en los variados sistemas e instituciones sociales las formas inequitativas en que se establecen las relaciones de poder y las maneras de naturalizar y justificar culturalmente la discriminación. ^{Esquembre (2010)} al reflexionar sobre la reproducción del orden social patriarcal afirma que este se erige gracias a las dos normatividades generalizadas: la masculina y la femenina, que a través de la fundamentación de diversas instituciones sociales y culturales, se legitiman y terminan naturalizando. De allí que:

Las principales estructuras de las sociedades patriarcales (entre las que se encuentra la distinción entre lo público y lo privado) se asientan en esas normatividades. Por esta razón, la pervivencia de las estructuras patriarcales requiere que los géneros no se desactiven como estructuras de dominación y subordinación y utilizan, en consecuencia, vastos sistemas de legitimación (^{Esquembre, 2010}, p. 139).

Una de las formas más efectivas de justificar y legitimar este poder es el derecho. Las normas son el resultado de los poderes sociales hegemónicos de la estructura social. ^{Collado (2006)} plantea que las normas jurídicas se distinguen de los demás sistemas que legitiman el patriarcado en que “otorgan a ciertos individuos o grupos la capacidad ds afectar a los intereses de otros individuos y grupos. Por tanto, son configuradoras de relaciones de poder y de estructuras de poder” (p. 20). El derecho ha sido un sistema androcéntrico que ha servido para implantar condiciones que legalizan la desigualdad de las mujeres, bien porque limitan sus beneficios o porque penalizan sus conductas para mantener el orden establecido a favor de lo masculino y lo público.

B. Feminismos como teorías críticas del derecho

El origen de las teorías críticas del derecho se remonta en los años setenta a dos corrientes: critique du droit en Francia y critical legal studies en Estados Unidos. Teorías que buscaban probar el valor político de las verdades jurídicas consolidadas en la práctica jurídica. Según ^{Bonetto y Piñero (1994)} La critique du droit abré los caminos para el surgimiento de las teorías críticas, ésta estuvo conformada por un grupo de juristas que se proponían una empresa teórica y pedagógica con destino a desmontar los supuestos políticos y epistemológicos de las teorías tradicionales.

Aunque estas corrientes cuestionaban el pensamiento iuspositivista de la época y facilitaron la consolidación de otras alternativas para la enseñanza, aprendizaje y práctica del derecho, no impulsaron críticas sobre el sistema patriarcal y androcéntrico del derecho. Los avances de estas lograron la realización de investigaciones jurídicas que desmitificaban la legalidad dogmática tradicional y a la vez introducían análisis sociopolíticos del fenómeno jurídico, aproximando más directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologías, a las prácticas sociales y a la crítica interdisciplinaria (^{Wolkmer, 2003}). Esto sirvió de enfoque a algunas prácticas feministas.

El análisis del derecho vigente en términos de desmitificación de las relaciones de poder contenidas en él ha acercado la teoría jurídica feminista al enfoque de los critical legal studies, corriente en la que se reconocen de hecho varias juristas norteamericanas (^{Facchi, 2005}, p. 43).

Para ^{Facio (1999)} una teoría crítica del derecho pretende un cambio radical de perspectiva respecto de las teorías tradicionales en la observación del fenómeno jurídico. Debe vincular el derecho con los procesos histórico-sociales en permanente transformación. Debe no solo describir al objeto del derecho, sino que, al hacerlo, lo debe afectar. En conclusión, las teorías críticas del derecho pretenden suscitar transformaciones en las teorías tradicionales con las que regularmente se fundamentan los fenómenos jurídicos. Deben trascender las apuestas teóricas y proponer formas de hacerlo y de cómo afectar el derecho. Una de estas teorías críticas son los feminismos, que a través de la categoría género cuestionan los postulados de objetividad, imparcialidad y verdad de las normas jurídicas.

El sistema sexo-género es la base epistémica de las teorías feministas. Entendiendo los feminismos como todo el conjunto de teorías, políticas y prácticas que desarrolla el movimiento feminista para cuestionar las relaciones asimétricas de poder que se dan en todos los ámbitos sociales, en busca de un fin transformador. El objetivo último sería construir una sociedad con formas de organización genérica no opresivas y en movimiento (^{Lagarde, 1997}).

Las teorías feministas han producido un cuerpo discursivo que sirve para fundamentar los debates académicos y políticos de la desigualdad de las mujeres. Esta base epistémica aumenta los referentes de comprensión, que aportan a la desnaturalización de campos de estudio que no se nombraban ni se investigaban. La epistemología feminista estudia la manera como el sistema sexo-género influye en las concepciones del pensamiento, del conocimiento, en los métodos de investigación y justificación (^{Nicolás, 2009}).

Los feminismos también crearon su propio discurso, resignificaron palabras -como la categoría géneroe incluyeron otras con gran contenido político para visibilizar problemáticas, como es caso del feminicidio. Las teorías feministas tienen claro que el lenguaje cumple varias funciones en una cultura. Además de comunicar, construye el pensamiento, establece signos y símbolos que facultan a cada sociedad para expresar sus conocimientos, pensamientos y realidades. No es solo un instrumento de comunicación, es un elemento epistémico que comprende valores, prejuicios, modos de vida y costumbres de una sociedad. Ningún lenguaje es coincidencia, por eso cada palabra lleva plegada una carga simbólica que determina objetos y sujetos.

De ahí que las feministas planteen su lucha en contra del lenguaje sexista e insistan en que “lo que no se nombra, no existe”. Ya indicó Frantz Fanon en su texto Piel negra, máscaras blancas escrito en 1952, que una de las formas de acabar con el racismo antinegro, era la destrucción de varias ideas arraigadas en el lenguaje, porque este tiene una fuerza transformadora de crear la realidad.

Transformar el lenguaje es, por lo tanto, el proyecto divino de transformar la realidad. El lenguaje, sin embargo, se halla encarnado. Carne y lenguaje son, en otras palabras, simbióticos. Fanon se refiere aquí al punto de vista fenomenológico del cuerpo y la carne; ambos se refieren, asimismo, a la conciencia. La conciencia es siempre conciencia encarnada en las cosas, incluyendo la conciencia intersubjetiva o del mundo social. El hecho de que el lenguaje le confiera significado a aquellos en los que se encarna significa, por lo tanto, que la transformación del lenguaje supondrá la transformación de los usuarios del mismo (^{Gordon, 2009}, pp. 222-223).

Por eso una de las apuestas de la teoría feminista es deconstruir el lenguaje sexista, para deconstruir las realidades que discriminan, nombrar palabras que tengan significado por fuera de la explicación patriarcal y lo más importante, para construir una realidad de la que formen parte las personas históricamente discriminadas, eliminadas de los libros de historia y excluidas de los textos con los que se transmite el conocimiento y pensamiento de cada época.

El elemento político de los feminismos hace referencia a la incidencia en los espacios de poder con el fin de que se tomen decisiones que ayuden a conseguir la igualdad material de las mujeres. Es una práctica, porque intenta consolidar una ética que permee la cotidianidad y transforme todos los sistemas sociales. Este último componente es indispensable para hacer la diferenciación entre género y feminismos. Estos dan carácter político al sistema sexo-género y desde esta perspectiva es posible influir para su transformación.

Ahora bien, la categoría género es ampliamente abordada y estudiada, pero no por ello su objetivo es la modificación de la cotidianidad. Esta posición no es ni buena ni mala, su uso por ejemplo, puede dirigirse a la realización de una investigación académica muy profunda sobre la categoría género, pero no precisamente busque transformar las relaciones cotidianas.

Los feminismos como teorías críticas del derecho cuestionan los elementos centrales del discurso jurídico: igualdad, libertad, derechos, ciudadanía y justicia. Plantean discusiones en torno a la objetividad e imparcialidad tanto en la generación como en la aplicación del derecho. A partir de sus cuestionamientos consiguieron la modificación y derogación de normas⁸ que antes parecían lógicas y se justificaban porque se veía natural la diferencia cultural creada para hombres y mujeres. Pero no solo son la búsqueda formal de cambios normativos, son la deconstrucción cultural de los fundamentos de la desigualdad que no siempre son explícitos en una sociedad.

Para Virginia Woolf (citada en ^{Bodelon, 2009}) la verdadera igualdad que se necesita es la igualdad material y la lucha de las mujeres va más allá de la reinvidicación de la igualdad de derechos, porque si estos no se acompañan de un cambio de valores sociales se seguirán perpetuando los mecanismos de dominación social.

Es indispensable repensar el derecho a partir de otras teorías. Pero también es importante reconocer que el derecho tiene una alta fundamentación patriarcal, es legitimador de desigualdades y es sexista aunque mude formalmente sus disposiciones. No se pretende solo cambiar la norma o legislar para las mujeres, sino poner fin a los modelos que han excluido a las mujeres. La resignificación y construcción de un derecho no androcéntrico implican un nuevo modelo de ciudadanía para todas las personas. No es una justicia para las mujeres, sino un nuevo modelo de justicia, de reconfiguración de las relaciones de justicia social. Es modificar un sistema social, no solo el lenguaje jurídico (^{Bodelon, 2009}).

C. Abolicionismo como herramienta crítica del derecho penal y de las prácticas sociales

El abolicionismo como teoría crítica del derecho, se puede considerar un mecanismo de cambio frente a la forma como las posturas tradicionales perciben el mundo jurídico, como se ha expresado sobre las teorías feministas, pero también hace énfasis especial en la manera tradicional de analizar las prácticas sociales y culturales respecto al castigo⁹. Por ello será menester hablar no de un abolicionismo, sino de varias propuestas abolicionistas, cada una de ellas enfocadas en problemáticas distintas, lo que en palabras de ^{Ferrajoli (1995)} sería:

El abolicionismo penal constituye un conjunto un tanto heterogéneo de teorías, doctrinas y actitudes ético-culturales unificadas por la negación de cualquier clase de justificación o legitimidad externa de la intervención punitiva sobre la desviación por parte del Estado. Los presupuestos filosóficos y las propuestas políticas de semejantes orientaciones son de lo más dispares: desde el mito dieciochesco del “buen salvaje” y de la pretérita y feliz sociedad primitiva sin derecho, a las prefiguraciones anarquistas y marxistas-leninistas del “hombre nuevo” (p. 249).

Siguiendo a ^{De Folter (1989)} podemos decir que existen dos corrientes tradicionales de abolicionismo -que él clasificará en sentido amplio¹⁰ y restringido-: quienes propenden por la abolición del sistema pena en su totalidad y quienes solo le apuntan a una parte de él, por ejemplo la prisión o la pena de muerte.

Pero en este escrito se busca superar esa idea de que el abolicionismo se preocupa solo por el sistema penal y la prisión (y por supuesto, las normas que los legitiman y regulan), mostrando la existencia de otras corrientes que proponen la eliminación de toda forma de coerción o castigo social, que ^{Ferrajoli (1995)} solo encuentra en el individualismo de Stirner, pero que aquí se considerará una visión que no se acercó más a fondo a las propuestas de ^{Hulsman (1984)} sobre el cambio cultural que es necesario para que desaparezca el sistema penal, ni conoció la de ^{Guagliardo (2013)} en relación con su propuesta de “abolición de la cultura del castigo”, por ello es sustancial hacer énfasis en estas propuestas, que pondrán en discusión el papel del derecho en la protección de personas que históricamente no han sido el centro de atención jurídico, entre ellas las mujeres.

^{Hulsman (1984)} es uno de los principales representantes del abolicionismo en sentido amplio, ya que sus aportes se dirigen a la justicia y al sistema penal en general, incluyendo la pena, y para ello daba tres grandes argumentos: creación de sufrimiento innecesario, que además está desigualmente repartido, roba el conflicto a las partes y es difícilmente controlable¹¹. Ello lleva a que entre sus diversas propuestas para no mirar hacia el sistema penal a la hora de solucionar situaciones conflictivas (para no hablar solo de delitos), esté la “revitalización de la fibra social” y ello significa la búsqueda de soluciones en todos los niveles de la vida cotidiana, especialmente aquellos que están más cerca al conflicto y esto solo se puede lograr a través de un ejercicio de solidaridad que “surge de un sentimiento agudo de la igualdad de los seres que se opone al tradicional, variado y excluyente concepto de igualdad” (^{De Folter, 1989}, p. 63).

Una propuesta que ha derivado de la de ^{Hulsman (1984)}, pero que además nace de la experiencia personal e inmediata de la prisión propia y la de su compañera sentimental, es la de Guagliardo^{12 (2013)}, que traerá la idea de abolición de la cultura del castigo y con ello el concepto mismo de culpa, lo que comporta la necesaria eliminación de todas las instituciones penales y no penales que la imparten, lo que a su vez supone un cambio cultural profundo desde las raíces de cada persona, que se sabe es una transformación lenta pero que debe avanzar con pasos seguros en aspectos concretos como la comprensión y difusión de ideas como el uso de chivos expiatorios para justificar un sistema injustificable (piénsese en el uso de la cacería de brujas para sostener siglos de persecución), la forma como la prisión (y ciertas prácticas patriarcales por fuera de ella) elimina la autonomía y la conciencia de los sujetos, tanto a la hora de castigar como de premiar y el imperio de liberarse de esa cultura del castigo, empezando por los movimientos sociales que quieren una sociedad mejor y que históricamente han sido vistos con malos ojos, para que no acudan al poder punitivo a solicitar protección, buscando como salida ir más allá del derecho, antes que pedir mayor protección del derecho.

Para desentrañar el lugar que la sociedad moderna le da a la mujer, es importante el aporte abolicionista en la medida que cuestiona la relación que existe entre los modelos culturales y el concepto de castigo y que, incluso hoy, tienen un vínculo estrecho que define el modo como conviven las personas. Para ello es menester atender primero a una de las posibles formas de comprender la cultura, como “todos aquellos conceptos y valores, categorías y distinciones, marcos de ideas y sistemas de creencias que los humanos usan para construir su mundo y representarlo de manera ordenada y significativa” (^{Garland, 2006}, p. 229), además de la necesaria interacción con esquemas normativos sociales sobre modales, moda, ética, justicia y moralidad.

El castigo puede estar determinado por la cultura, pero se entiende que el castigo es causa-efecto de la cultura, lo que supone un nexo bidireccional entre el concepto de la penalidad (castigo) y los patrones culturales de carácter general que tiene la sociedad. En este sentido, ^{Garland (2006)} citando a Foucault dirá que las relaciones que se dan en el sistema penal, como las condenas y otras actividades, no son una simple expresión del poder del gobierno, sino que estas relaciones construyen y difunden significados culturales: “en vez de considerar el castigo como una ‘expresión’ pasiva o como ‘reflejo’ de los patrones culturales establecidos en otros ámbitos, debemos tratar de considerarlo como un generador activo de las relaciones y sensibilidades culturales” (^{Garland, 2006}, p. 291).

Con lo anterior se denota que el abolicionismo quiere hacer visible la situación que deja claro que la sanción penal, además de inútil, es un sufrimiento innecesario que tiene características similares a la discriminación e invisibilización de la mujer en la sociedad en general.

El abolicionismo de la cultura del castigo pretende hacer evidente la conexión que existe entre el sistema penal y la cultura patriarcal, entendiendo desde lo obvio, que el primero es un producto de la segunda, ya que, en palabras de ^{Francés y Restrepo (2016)}: “todos los sistemas que configuran la cultura hegemónica actual son patriarcales” (p. 26). Algunos de los rasgos comunes que encuentran estas autoras en el poder punitivo y el poder patriarcal son: (i) desprecio por la vida -“Margarita Pisano afirma que quien sostenga que el patriarcado ha ido humanizándose es porque está ciego ante el racismo, la xenofobia, la pobreza, las sequías, los privilegios del primer mundo, etcétera” (^{Francés y Restrepo, 2016}, p. 30)-; (ii) generación de siervas (víctimas, incapaces, infantilizadas: lo que se puede ver en la esclavitud mental al marido y al hijo); (iii) utilización amañada de las ciencias (que lleva a aducir la superioridad biológica de los hombres); (iv) interés en la ruptura de los lazos de solidaridad (lo que se puede materializar en la misoginia instaurada en muchas mujeres); (v) fundamento en la lógica dualista (castigo/ premio, malo/bueno, feminidad/masculinidad); y (vi) semejanzas entre “culpa de la punición” y “eres mía” del patriarcado (posesión del cuerpo y actitudes de dependencia que se generan al ser condenada una persona, experiencia que ya vive la mujer en la sociedad patriarcal).

Esto requiere entender el patriarcado como un sistema creado por hombres y para los hombres y en él hay diversas formas de opresión, y por eso el castigo (no solo el penal) cumplirá un papel tan importante dentro de él:

El sistema penal actual es fruto de una sociedad patriarcal; su gran desarrollo se vio impulsado fuertemente por la cacería de brujas que sostenía la proclividad de la mujer al pecado. Muestra también cómo en uno de sus principales textos (El martillo de las brujas) se afirma la inferioridad biológica de las mujeres respecto a los hombres y, la importancia de hacer que no piensen; cómo actualmente el sistema penal estereotipa a las mujeres no por brujas sino por locas; cómo la cárcel mantiene e incrementa en las mujeres que la sufren la marginalidad a la que también estaban sometidas afuera (Almeda, 2002); y por último cómo la cárcel trata de perpetuar los modelos hegemónicos y heterocentristas de “buena mujer” y “buena madre” (Gea Fernández, 2014, p. 217 y ss.; Francés y Restrepo, 2011). Como si esto fuera poco, también se denuncia el hecho de que “paradójicamente las demandas de paridad frente a las prisiones de los hombres, en lugar de orientarse a mejores oportunidades de educación, actividades y salud para las mujeres presas, frecuentemente han llevado a condiciones más represivas para las mujeres” (Davis, 2003, p. 75), dando ejemplos puntuales que nos muestran las trampas en las que podemos caer las mujeres cuando simplemente pedimos igualdad (^{Francés y Restrepo, 2016}, p. 28).

D. Teorías decoloniales como herramientas teórico-prácticas para despatriarcalizar el derecho

Las teorías decoloniales como apuesta epistémico- política surgen en respuesta a los procesos de colonialidad consolidados antes y después del desmonte de las etapas de colonización, lo que podría significar una particularidad que las diferencia de las teorías poscoloniales, en tanto no se localizan en un tiempo determinado (modernidad), sino que cuestionan la colonialidad del poder independientemente de un marco temporal de referencia. Es por ello que el pensamiento decolonial “al desprenderse de la tiranía del tiempo como marco categorial de la modernidad, escapa también a las trampas de la poscolonialidad. La poscolonialidad (teoría o crítica poscolonial) nació entrampada con la posmodernidad” (^{Mignolo, 2007a}, p. 33).

Una manera clara de entender las posturas poscoloniales la presenta ^{Santos (2006)} cuando expresa que:

Entiendo por poscolonialismo un conjunto de corrientes teóricas y analíticas, firmemente enraizadas en los estudios culturales pero hoy presentes en todas las ciencias sociales, que tienen como rasgo común la primacía que le otorgan a los aspectos teóricos y políticos de las relaciones desiguales entre el Norte y el Sur en la explicación o en la comprensión del mundo contemporáneo. Tales relaciones fueron construidas históricamente por el colonialismo y el fin del colonialismo como una relación política no trajo consigo el fin del colonialismo en cuanto relación social, en cuanto mentalidad ni como forma de sociabilidad autoritaria y discriminatoria. Para esta corriente lo problemático es saber hasta qué punto vivimos en sociedades poscoloniales (p. 39).

Por ello es relevante reiterar que los estudios poscoloniales se limitaron a analizar las relaciones de discriminación y de exclusión de la modernidad, lo que no permite examinar otros fenómenos coloniales que no estén ligados solo a la modernidad. Las teorías poscoloniales tienen un tiempo de partida. Mientras que las decoloniales son atemporales, han emergido inclusive antes de la modernidad.

Las teorías decoloniales enriquecen el debate de la categoría “descolonización” utilizada en las ciencias sociales de finales del siglo XX. Según ^{Maldonado-Torres (2006)} el término fue sugerido por Chela Sandoval y Catherine Walsh, para hacer referencia “al desmontaje de relaciones de poder y de concepciones del conocimiento que fomentan la reproducción de jerarquías raciales, geopolíticas y de género que fueron creadas o que encontraron nuevas formas de expresión en el mundo moderno/colonial” (^{Maldonado-Torres, 2006}, p. 175).

Son entonces, teorías que facilitan plantear otros discursos contrahegemónicos como una teoría crítica que reconoce nuevas formas de comprender y entender el mundo en busca de la transformación de estructuras y relaciones de poder naturalizadas y estratégicamente invisibilizadas.

Es forzoso insistir en el empleo del concepto decolonialidad, en lugar de poscolonialidad, porque de acuerdo con ^{Castro-Gómez y Grosfoguel (2007)} expresar que nos encontramos en un mundo descolonizado y poscolonial no es adecuado, además, son palabras usadas por gobiernos que continúan colonizados y para mostrar cómo la conformación de los Estados- nación es un triunfo de un mundo que ya superó la colonización, pero ello no es más que una capa que oculta algo que la decolonialidad puede ayudar a develar: que hoy el capitalismo global es la versión posmoderna de todas las exclusiones coloniales provocadas por la modernidad. En este sentido los autores manifiestan:

Partimos, en cambio, del supuesto de que la división internacional del trabajo entre centros y periferias, así como la jerarquización étnico-racial de las poblaciones, formada durante varios siglos de expansión colonial europea, no se transformó significativamente con el fin del colonialismo y la formación de los Estados-nación en la periferia. Asistimos, más bien, a una transición del colonialismo moderno a la colonialidad global, proceso que ciertamente ha transformado las formas de dominación desplegadas por la modernidad, pero no la estructura de las relaciones centro-periferia a escala mundial. Las nuevas instituciones del capital global, tales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM), así como organizaciones militares como la OTAN, las agencias de inteligencia y el Pentágono, todas conformadas después de la Segunda Guerra Mundial y del supuesto fin del colonialismo, mantienen a la periferia en una posición subordinada. El fin de la guerra fría terminó con el colonialismo de la modernidad, pero dio inicio al proceso de la colonialidad global (^{Castro-Gómez y Grosfoguel, 2007}, p. 13).

Las concepciones decoloniales también hacen posible la construcción de un pensamiento “otro”, a partir de la evidencia e interpretación del pasado desde una perspectiva que devela otras intenciones de los fenómenos históricos, con el propósito de cuestionar los relatos oficiales que esconden un sinnúmero de discriminaciones.

Uno de los autores pioneros¹³ de esta discusión es ^{Césaire (2006)}, quien desde su pensamiento posibilita las reflexiones a otras teóricas y teóricos de las epistemologías del sur:

Nadie coloniza inocentemente, que tampoco nadie coloniza impunemente; que una nación que coloniza, que una civilización que justifica la colonización y, por lo tanto, la fuerza, ya es una civilización enferma, moralmente herida, que irresistiblemente, de consecuencia en consecuencia, de negación en negación, llama a su Hitler, quiero decir, su castigo (^{Césaire, 2006}, p. 17)¹⁴.

La decolonialidad es entonces una respuesta crítica a la colonización y una postura propositiva a la deconstrucción epistémica eurocéntrica y hegemónica. Para ^{Mignolo (2007b)}: “El pensamiento decolonial es desobediente tanto epistémica como políticamente” (p. 194).

Así las cosas, las teorías decoloniales van más allá de cuestionar el sistema mundo-capitalista, cuyo fundamento se ancla en los discursos de la posmodernidad y en el criterio económico como única forma de exclusión. Determinan que no solo ese sistema mundo es la estructura que continúa con la colonialidad global (^{Mignolo, 2005}), sino que es imprescindible incorporar otros análisis que ayuden a tener una mirada general y a visibilizar otros componentes que se establecen a través de: las jerarquías epistémicas, espirituales, raciales/étnicas y de género/sexualidad, productos del sistema-mundo denominado por ^{Grosfoguel (2006)} como el sistema europeo/euronorteamericano capitalista/ patriarcal moderno/colonial; que además de fijar condiciones económicas precarias excluyentes, han sido exportadas desde Europa al resto del mundo con el objetivo de “racializar, clasificar y patologizar a la población del resto del mundo [los no europeos] en una jerarquía de razas superiores e inferiores” (^{Grosfoguel, 2006}, p. 27) a través de un modelo paradigmático de exclusividad, que al ser comparado con lo demás que no se parezca a él y sus características hegemónicas, automáticamente ingresa a la categoría de subalterno.

De allí, que ^{Grosfoguel (2006)} plantee que “un hombre europeo/capitalista/militar/cristiano/patriarcal/blanco/heterosexual llegó a América y estableció en el tiempo y el espacio de manera simultánea varias jerarquías globales imbricadas” (p. 25), que precisamente son las jerarquías que deben deconstruirse.

En concordancia con varias pensadoras y pensadores, es viable establecer unas características generales de las teorías de la decolonialidad:

Así las cosas, las teorías de decolonialidad van más allá de la descolonización, sugieren alternativas “otras”, que buscan subvertir el poder hegemónico visibilizando los efectos que ha traído la colonización y colonialidad en el poder, en el saber y el ser. Todas son una apuesta por nutrir las epistemologías del sur y crear nuevos simbolismos y realidades que faciliten deconstruir por un lado las subjetividades subordinadas y naturalizadas y por otro, crear condiciones epistémicas de emancipación.

Las teorías decoloniales son pertinentes para el análisis en cuestión, por lo que es oportuno traer a colación la postura de las feministas decoloniales y el abolicionismo de la cultura del castigo, ya que las primeras plantean que el sistema patriarcal que ha generado la diferencia de géneros, no es una construcción de las sociedades colonizadas, sino una herencia eurocéntrica¹⁸.

Todas las clasificaciones que se recibieron del eurocentrismo traen consigo sesgos ideológicos que buscan separar e imponer el poder de quién clasifica a los clasificados. Y la abolición de la cultura del castigo hará énfasis en que el poder punitivo tiene rasgos comunes con el poder patriarcal, para mostrar cómo la intención de ambos es que la mujer siga ocupando el lugar invisible que se le ha entregado desde siempre y que ello se continúe viendo tan natural como hasta ahora.

Según el feminismo decolonial, el principio organizador de las sociedades a partir del género, aparece en Latinoamérica solo después del contacto y colonización:

Estas sociedades no dividían ni jerarquizaban sus sociedades en base a género, y las mujeres tenían acceso igualitario al poder público y simbólico. Sus lenguas y sistemas de parentesco no contenían una estructura que apuntara a una subordinación de las mujeres a los hombres. No existía una división sexual del trabajo y sus relaciones económicas se basaban en principios de reciprocidad y complementariedad. El principio organizador más importante era en cambio la experiencia basada en la edad cronológica. En síntesis, lo biológico anatómico sexual poco tenía que ver con la organización social. Era lo social lo que organizaba lo social (^{Mendoza, 2010}, p. 22).

Lo que argumenta la autora es producto de debate permanente. Aunque otros estudiosos reconocen la existencia de comunidades primitivas bajo estructuras matrilineales. Podría entonces decirse, que el género es otra herencia colonial que se insertó en los procesos de colonización como uno de los patrones de poder que se globalizarían. Para ^{Mendoza (2010)} las mujeres además de ser racializadas fueron reinventadas como “mujeres” de acuerdo con los códigos y principios discriminatorios de género occidentales. Esta posición argumenta la idea de que, al ser construcciones culturales, aunque estén naturalizadas en los imaginarios colectivos, pueden ser deconstruidas para reinventar sociedades igualitarias.

En esta intersección es donde cobran sentido ambas teorías: la decolonialidad propone alternativas de pensamientos otros a través de los cuales se puede explicar, comprender y transformar la realidad. Esta apuesta teórica propone una ofensiva de intervención que posibilita, viabiliza, visibiliza (^{Walsh, 2009}). Las teorías feministas brindan herramientas para cuestionar las bases dogmáticas del derecho y evidenciar la discriminación y violencia en todas sus formas contra las mujeres. Ambas construyen nuevas epistemes donde es posible el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos de las mujeres no solo de manera formal sino material.

Pero para crear estas nuevas epistemes que viabilicen naturalmente la efectividad de los derechos de las mujeres, se requiere un cambio de terreno y situarse en la geopolítica del conocimiento, en la estructura del mundo moderno/colonial, en lugar de la distribución cronopolítica que ubica el conocimiento antes y después de la modernidad. Esta geopolítica del conocimiento en el ámbito interno, también permite analizar dónde y quién decide qué es lo jurídicamente correcto y a quién y cómo se debe garantizar los derechos. Exige, además, un cambio paradigmático de las formas unilineales de pensar, saber y conocer. Facilita cuestionar el desarrollo lineal de la historia que deja por fuera a un gran número de personas que forman parte de la totalidad (^{Mignolo, 2007a}).

La fractura epistémica espacial está dada en la necesidad de romper con paradigmas hegemónicos de que el derecho estatal y occidental, es el razonable y, por tanto, el único válido para explicar las realidades de todos los habitantes de un Estado. Reconocer que el derecho es un instrumento de poder, que visibiliza o excluye a quien considera sujeto o no sujeto de derecho. Facultar además para identificar otros tantos intereses y derechos, no necesariamente positivizados en textos normativos y producidos por las estructuras estatales. La incorporación de esta fractura epistémica no llevaría a una inseguridad jurídica, sino que proyectaría nuevas formas de interpretación y complementación normativa.

Conclusiones

El estudio del sistema sexo-género es fundamental para la incorporación de nuevas categorías de análisis del derecho, porque permite evidenciar la construcción cultural que se ha hecho de hombres y mujeres, que se traduce en el sostenimiento de estereotipos y roles sexistas que profundizan la asimetría de las relaciones de poder en todos los ámbitos de la sociedad, públicos y privados.

Los feminismos como movimientos teóricos, políticos y éticos, buscan la transformación de las estructuras sociales que excluyen y discriminan a las mujeres. En el derecho aportan no solo fundamentos teóricos para resignificar las prácticas jurídicas, sino que brindan elementos prácticos para la defensa y garantía de los derechos de las mujeres.

Como teoría crítica del derecho cuestionan los fundamentos tradicionales del derecho y plantean nuevos debates en torno a la igualdad, la justicia y la libertad. Aportan elementos para debatir la imparcialidad normativa y la objetivad a la hora de producir y aplicar normas. Los feminismos han generado prácticas políticas que formalmente han modificado normas jurídicas y trabajan permanentemente para que el alcance de las normas transforme los valores de la sociedad, que de manera naturalizada avalan la discriminación en contra de las mujeres.

El abolicionismo de la cultura del castigo tiene puntos comunes con las teorías feministas, y aunque a veces parezcan y sean posturas muy disímiles, en el fondo buscan develar la misma situación: que la mujer no ocupa un lugar importante ni en sistema penal (ni como víctima, ni como condenada) ni en el sistema patriarcal, al ser una construcción del mundo hecha por hombres y para hombres.

Las teorías decoloniales desde su base epistémica ayudan a evidenciar los patrones hegemónicos de poder que fueron incorporados con la invasión española y que se interiorizaron sin mayor cuestionamiento en el pensamiento colonial. El pensamiento eurocéntrico pervive con sus patrones hegemónicos a través de procesos de colonialidad.

Los feminismos, el abolicionismo y las teorías decoloniales como teorías críticas del derecho proporcionan elementos teóricos y prácticos para el avance en la consolidación del verdadero ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, iniciando por la conciencia de que aquellos no fueron creados para estas.

Estas teorías críticas cobran sentido cuando las prácticas cotidianas cuestionan las costumbres hegemónicas que sustentan la universalidad de los derechos humanos, creados y pensados desde Occidente y que sin reflexión, pueden ser tan excluyentes y discriminadores como los discursos que pretendieron vindicar con su positivización.