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Prolegómenos

Print version ISSN 0121-182X

Prolegómenos vol.21 no.41 Bogotá Jan./June 2018

https://doi.org/10.18359/prole.3333 

Artículos de reflexión

LOS CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES NO SINDICALIZADOS: CASO COLOMBIANO1

THE INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION AGREEMENTS AND THE NON-UNIONIZED WORKERS COLLECTIVE BARGAINING: THE COLOMBIAN CASE

OS ACORDOS DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E A NEGOCIAÇÃO COLETIVA DOS TRABALHADORES NÃO SINDICALIZADOS: CASO COLOMBIANO

Francisco Rafael Ostau de Lafont de León1 

Leidy Ángela Niño Chavarro2 

1 Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad La Gran Colombia (Bogotá, Colombia), especializado en Derecho Laboral y Acción Social de la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá, Colombia). Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Rosario y Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia; filósofo de la Universidad Libre de Colombia (Bogotá, Colombia). Docente investigador de la Universidad Católica de Colombia (Bogotá, Colombia). Correo electrónico: laninoc@ucatolica.edu.co

2 Abogada de la Universidad Libre de Colombia (Bogotá, Colombia), especializada en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia). Magíster en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). Docente investigadora del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad Libre de Colombia (Bogotá, Colombia). Correo electrónico: angie_nomore@yahoo.es


RESUMEN

El presente artículo tiene por finalidad analizar la coexistencia entre la convención colectiva (acuerdo entre organización sindical y empleador) y el pacto colectivo de trabajo (acuerdo entre trabajadores no sindicalizados y empleador) en una empresa, como una realidad que desconoce los convenios 87, 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo y los criterios de su Comité de Libertad Sindical. Con el empleo de la sociología jurídica se aborda el tema de estudio a partir de la metodología del análisis documental de la norma laboral y su aplicación a través del desarrollo jurisprudencial, tomando como caso la realidad laboral colombiana, como aporte académico en materia de protección y garantía de la libertad sindical, a fin de concluir que esta coexistencia ha sido producto de la construcción jurisprudencial a contrario sensu de los convenios internacionales sobre libertad sindical.

Palabras clave: Pacto colectivo; convención colectiva; libertad sindical; gobernanza laboral

SUMMARY

This research article has a goal to analyze the coexistence between the collective bargaining - agreement between the union and the employer - and the collective agreement - agreement between non-unionized workers and the employer - within a company as a reality that does not recognize the 87, 98 nor the 154 International Labour Organization and Committee on Freedom of Association agreements. By using legal sociology both the labor law and its application are approached from a documentary analysis methodology from Colombian labor reality as an academic input with regard to the protection and warranty of the freedom of association. The purpose is to conclude that this coexistence is a jurisprudence’s outcome contrario sensu to international agreements of freedom of association.

Key words: Collective bargaining; collective agreement; freedom of association; labor governance

RESUMO

O objetivo deste artigo de pesquisa tem por finalidade analisar a coexistência entre o acordó coletivo (acordo entre a organização sindical e empregador) e o acordo de negociação coletiva de trabalho (acordo entre trabalhadores não sindicalizados e empregador) em uma empresa, como uma realidade que desconhece as convenções 87, 98 e 154 da Organização Internacional do Trabalho e os critérios do seu Comitê de Liberdade Sindical. Com o uso da sociología jurídica, o tema do estudo é abordado a partir da metodologia da análise documental da norma do trabalho e sua aplicação através do desenvolvimento jurisprudencial, tomando como caso a realidade trabalhista colombiana, como contribuição acadêmica em matéria de proteção e garantia da liberdade sindical, a fim de concluir que esta coexistência tem sido o produto da construção jurisprudencial a contrario sensu das convenções internacionais sobre liberdade sindical.

Palavras chave: Acordo coletivo; convenção coletiva; liberdade sindical; governança trabalhista

Introducción

El Código Sustantivo del Trabajo (CST) de Colombia aprobado mediante los decretos de Estado de sitio 2663/1950 y 3743/1950 como legislación transitoria y posteriormente adoptado como legislación permanente con la ley 141/1961, estableció que el acuerdo entre trabajadores que no ejercen el derecho de asociación sindical y un empleador se denominaría pacto colectivo. Por otra parte, consagró que el acuerdo producto de la negociación colectiva entre el empleador y la organización sindical (convención colectiva) y en virtud del decreto 2351/1965, es extensivo a todos los trabajadores, afiliados o no a la organización sindical cuando los afiliados a esta excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa (decreto 2351/1965, art. 38). Posteriormente, el decreto 671/1972 reglamentó el anterior precepto normativo, estipulando que en las empresas donde se haya firmado una convención colectiva con un sindicato que excede de la tercera parte del total de los trabajadores, no se podrá suscribir pacto colectivo.

El decreto 1469/19782 fue objeto, en la mayoría de su articulado, de declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado (expediente 2913/1980), quedando vigentes los siguientes tres criterios sobre la materia: (i) si el sindicato excede de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, esta no puede suscribir pacto colectivo, (ii) se deberán expedir tantos ejemplares del pacto como sean las partes y (iii) la existencia de un pacto colectivo en una empresa no impedirá al sindicato de sus trabajadores presentar pliego de peticiones y suscribir convención colectiva de trabajo. En todo caso, la existencia del pacto colectivo no podrá alterar la aplicación del principio de a trabajo igual salario igual (decreto 1469/1978, arts. 46, 59 y 61).

En la actualidad, cuando el sindicato no excede de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, la convención colectiva se aplica a los miembros de la organización sindical o a los trabajadores que se adhieran a ella o ingresen después al sindicato (CST, arts. 470-472).

En consecuencia, se puede señalar que la convención colectiva suscrita con un sindicato que tenga afiliados que superen más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, se aplicará de manera automática a todos los trabajadores de la empresa, incluyendo a los no sindicalizados. Cuando los afiliados al sindicato no excedan la tercera parte de los trabajadores de la empresa, la convención se aplicará voluntariamente a los trabajadores no sindicalizados que se adhieran a ella. Asimismo, mediante un acto gubernamental, el Gobierno puede hacer extensivas, en todo o en parte, las convenciones colectivas a las demás empresas de la misma industria de esa región, que sean de igual o semejante capacidad técnica y económica, pero siempre que en dichas empresas no existan convenciones que consagren mejores condiciones para los trabajadores (CST, art. 472).

El pacto colectivo, como acuerdo entre un trabajador no sindicalizado que lo suscribe y un empleador, es producto del principio de la libertad sindical negativa (Barreto, 2007), el cual no puede usarse como elemento de discriminación ni como herramienta del empleador para atentar contra el derecho de asociación sindical. En 1990, la ley 50 modifica el artículo 481 y adiciona el artículo 70, allí dispuso lo siguiente: los pactos colectivos entre trabajadores no sindicalizados y empleadores se rigen por las disposiciones de los títulos II y III del capítulo primero, parte segunda del CST y estos solamente serán aplicables a quienes los han suscrito o adhieran posteriormente a ellos.

De lo anterior surgen los siguientes interrogantes: ¿quiénes presentan un pliego de peticiones? ¿Cada trabajador puede entregar un pliego de peticiones? ¿Quién puede denunciar el pacto colectivo? ¿La denuncia puede ser presentada por cada trabajador que suscribió el pacto? ¿Quién nombra a los negociadores del pacto? O ¿cada trabajador es negociador de su propio pacto? ¿Quién nombra a los árbitros de un conflicto colectivo? ¿La huelga quién tendría que decidirla? ¿Todos los trabajadores de la empresa o todos los trabajadores beneficiarios del pacto colectivo?

En consideración a lo precedente y a que la coexistencia de los pactos colectivos con las convenciones colectivas nace de la interpretación jurídica de los operadores judiciales a contrario sensu al permitirse en una empresa, donde el sindicato no abarca más de la tercera parte de los trabajadores, ¿la coexistencia entre pacto colectivo y convención colectiva de trabajo, obedece a una interpretación contraria a los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)?

El tema de estudio de este artículo parte del concepto de la negociación colectiva, estableciéndose que en el marco de los convenios 87, 98 y 154 de la OIT, es un término que se emplea para aquellos acuerdos que surgen de los pliegos de peticiones que presentan las organizaciones sindicales, como sujetos sociales capaces de modificar las condiciones de las relaciones laborales individuales y colectivas. De aquí que este análisis se hará a partir de la realidad jurídica de los convenios internacionales de la OIT, que se conciben para la protección del trabajo humano, no solamente en el marco de los tratados internacionales de derechos humanos. Para ello, se utilizará la sociología jurídica que permite además examinar la norma positiva y los discursos en el campo judicial, la gobernanza laboral y la práctica sindical de las organizaciones sindicales.

A. Resultados

A fin de resolver las inquietudes que aparecen de la aplicación del artículo 481 del CST, hay que resaltar que el pacto colectivo no es más que una manifestación de acuerdo de un trabajador que no ha ejercido el derecho de asociación sindical, sin que el trabajador pueda ser mitificado, analizado o tenido en cuenta como un colectivo no sindicalizado. Por ende, el pacto colectivo de trabajo no es la expresión del derecho laboral colectivo sindical, ni de la representación colectiva sino del derecho laboral individual contractual más cercano al derecho civil, por lo tanto, no es un acuerdo producto del colectivo laboral que nazca en el marco de la organización sindical autónoma y representativa del mundo del trabajo.

El artículo 70 de la ley 50/1990 adicionó que el sindicato (o sindicatos) que agrupe a más de la tercera parte de los trabajadores de una empresa, esta no podrá suscribir un pacto colectivo o prorrogar los que están vigentes, es decir, si en una empresa hay un sindicato, no puede coexistir un pacto colectivo y una convención a la vez.

La interpretación de las anteriores normas relativas al pacto colectivo por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia aceptada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, deja sentado que cuando hay un sindicato que agrupe a menos de la tercera parte de los trabajadores podrá coexistir pacto colectivo y convención colectiva. Al respecto, las altas cortes coinciden en una interpretación del derecho civil que tiene por objeto aclarar el sentido de la cláusula de un negocio jurídico, cual es la interpretación romana, a contrario sensu, que permite postular que en una empresa en donde hay un sindicato que cobije a menos de la tercera parte de los trabajadores de ella, es posible que puedan coexistir convención y pacto colectivo, siendo esta la regla jurisprudencial que impera en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta interpretación la ha empleado de forma distorsionada el sector empresarial colombiano ( Ostau de Lafont, 2006) que, en algunos casos, con toda intencionalidad, ha querido menoscabar, liquidar y desaparecer a las organizaciones sindicales a través de privilegiar, por medio de un pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados. Como este pacto solamente se aplica a los trabajadores no sindicalizados que lo suscriban, los trabajadores se ven en la necesidad de renunciar a la organización sindical para beneficiarse de su contenido, situación contraria a lo preceptuado por el decreto 1469/1978 en su artículo 61, que declaró que la existencia del pacto colectivo no podrá alterar la aplicación del principio “a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual”.

En el 2013 se expide el decreto 2264 reglamentando el artículo 400 del CST, el cual ordenó que el empleador tiene la obligación de retener las cuotas sindicales a favor de las organizaciones sindicales y la suma que los trabajadores no sindicalizados deben pagar por el beneficio de la convención colectiva salvo si existe renuncia expresa de los beneficios a la convención. En consideración a la renuncia expresa, es pertinente decir que si la organización sindical tiene como afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, la convención colectiva se aplicará automáticamente a los trabajadores no sindicalizados, situación que no permitiría la renuncia de los derechos convencionales, toda vez que estos derechos constituyen los mínimos derechos laborales convencionales que deben aplicarse al interior de la empresa, de no ser así, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad. En caso de que el sindicato sea minoritario, la aplicación de la convención colectiva es voluntaria, y en esta circunstancia si el trabajador no manifiesta su voluntad para que le apliquen los beneficios de la convención colectiva, no estaría renunciando a ningún beneficio, pero podría darse la violación del principio contenido en el Convenio 100 sobre igual remuneración por trabajo de igual valor3 que forma parte del bloque de constitucionalidad.

El Estado colombiano, en cumplimiento de las recomendaciones de los órganos de control de la OIT, modificó el artículo 200 del Código Penal mediante la ley 1453/2011 y en relación con la vulneración de los derechos de reunión y asociación, instituyó pena privativa de la libertad y multa a quien celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa. Ante esta situación se podría decir que:

  1. Un pacto colectivo no supera en su conjunto una convención colectiva, dado que su pretensión es modificar esencialmente los elementos salariales para desmantelar la organización sindical. Por el contrario, la gran importancia de la convención colectiva es la generación de nuevas prestaciones sociales y garantizar la estabilidad laboral. Por ello, los empleadores se podrían cuidar de hacer un pacto que no supere a la convención, pero que otorgue derechos inmediatos a los trabajadores de la empresa. De este modo, el artículo en mención sería inaplicable.

  2. Nos preguntamos si la condena de uno a tres años y la multa que impone este tipo penal, es una sanción para todos los que suscriban el pacto colectivo, incluidos los trabajadores o para quienes elaboren el pacto. Es bueno recordar que el pacto colectivo es un acuerdo entre dos partes y teóricamente no es la imposición de unas condiciones de una parte sobre la otra, entonces, ¿para quién es la pena? (Ostau de Lafont y Niño, 2012, p. 57).

La Corte Constitucional en sentencia C-571/2012 declara exequible el citado artículo por considerar que no viola el principio de consecutividad. Se vislumbra así cómo los operadores judiciales no se pronuncian de fondo en cuanto a esta materia, toda vez que sus pronunciamientos recaen sobre aspectos estrictamente formales de la ley, que se alejan del contenido esencial del derecho. En este caso, era necesario un fallo sobre la coexistencia entre los pactos y convenciones colectivas a que hace referencia el artículo del Código Penal comentado.

El decreto único reglamentario 1072/2015 compiló los artículos 46, 59 y 61 del decreto 1469/1978 que pretendía reglamentar el Convenio 87 de la OIT, en sus artículos 2.2.2.1.10.11 y 2.2.2.2.3, fijando la obligatoriedad de depositar el pacto colectivo dentro de los quince días siguientes a su firma, el cual deberá celebrarse por escrito y extenderá tantos ejemplares como sean las partes, es decir, cuántos trabajadores lo suscriban. En todo caso, la existencia del pacto colectivo no impide la presentación del pliego de peticiones y suscripción de una convención colectiva. Tampoco la existencia de un pacto colectivo podrá alterar el principio a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder igual salario, y de nuevo consagra que en aquellas empresas en que hay un sindicato con más de la tercera parte de los trabajadores no podrá suscribirse pactos colectivos.

La contradicción que plantea la coexistencia de pacto y convención colectiva de trabajo desde la óptica de la Constitución de 1991, se analizará según diferentes perspectivas, que ayudarán a fundar argumentos cuyo resultado final será que la coexistencia de estos instrumentos es contraria a la normativa constitucional, especialmente a los convenios 87, 98 y 151 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad. Así:

1. La Constitución Política de Colombia en su artículo 53 consigna: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. Colombia ha ratificado 61 convenios, de los cuales 55 se encuentran en vigor y 6 están denunciados. La Corte Constitucional ha construido algunos elementos dentro de la teoría del bloque de constitucionalidad (sentencias C-401/2005, C-1001/2005, C-047/2006, A.V. C-394/2007, C-228/2009 y C-307/2009, con sustento en el Preámbulo y los artículos 1, 5, 9, 39, 53, 56, 934, 94, 102 y 214 de la Carta Política) partiendo de dos lecturas. En stricto sensu (sentencias C-617/2008, C-228/2009 y C-307/2009) el bloque de constitucionalidad se conforma por aquellos principios y normas de valor constitucional que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que consagran derechos humanos cuya limitación esté prohibida durante los estados de excepción.

En lato sensu (sentencias C-401/2005, C-1001/2005, C-047/2006, A.V. C-394/2007, C-228/2009, C-307/2009 y A.V C-394/2007) el bloque de constitucionalidad está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven de parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, esto es, la Constitución, los tratados internacionales (artículo 93 de la Carta), las leyes orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias. Para la Corte Constitucional, todos los convenios internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad.

2. Las normas que componen el bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano; en relación con la fijación de límites al margen de configuración del legislador efectúan: una función interpretativa -sirve de guía en la interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales- y una función integradora -provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 44, 53, 93 y 94 superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del legislador en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros de tales normas en ausencia de una cláusula constitucional concreta.

La Corte Constitucional estimó que los convenios 87, 98, 151 y 154 son parte del bloque de constitucionalidad (Ostau de Lafont y Niño, 2010) por ser convenios sobre derechos humanos, conteniendo cláusulas non self-executing pero dada su característica especial de fundamentales, estas cláusulas no pueden ser consideradas no aplicables o no ejecutivas, toda vez que no puede ser excusa de la responsabilidad del Estado la falta de reglamentación para no aplicarla. En el caso colombiano esta situación tiene como fundamento que al ser parte del bloque de constitucionalidad los convenios de derechos humanos se convierten en parte integrante de la Constitución, por lo que prevalecen frente a la norma interna como el CST.

Así pues, estos convenios son normas constitucionales, por lo que no requieren reglamentación para su aplicabilidad directa en caso de que ella pueda resolver alguna conflictividad en el mundo del trabajo, como lo manifestó la Corte Constitucional en el caso del artículo 53 de la Carta, que resuelve: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales [...]” y a pesar de su ausencia, este artículo tiene aplicabilidad directa5.

3. En lo que atañe a la aplicación del bloque de constitucionalidad y los convenios fundamentales en materia de libertad sindical (Von Potobsky, 1998), se puede señalar que el Convenio 87 de la OIT sobre derecho de asociación ratificado por Colombia con la ley 26/1976 relativo a la libertad sindical, consagra entre sus principios el derecho de los trabajadores a constituir las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse a las mismas sin autorización previa; el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades, el de formular su programa de acción, sin injerencia de las autoridades públicas y el derecho a la negociación colectiva libre y voluntaria. Este convenio está destinado a proteger el libre ejercicio del derecho de asociación de las organizaciones de empleadores y trabajadores frente a las autoridades públicas (Odero y Guido, 1995).

El Convenio 98 ratificado mediante la ley 27/1976 y el Convenio 154 ratificado a través de la ley 524/1999 junto con su recomendación 163/1981 sobre el fomento de la negociación colectiva, determinan como principio general que ninguna persona debe ser objeto de discriminación en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas, siendo esta protección particularmente necesaria para los dirigentes sindicales. Estipula que la protección contra los actos de discriminación antisindical debe ser efectiva, debiendo la legislación contener disposiciones que protejan a los trabajadores sindicalizados de manera suficiente y consagrar la existencia de procedimientos capaces de garantizar que las quejas sean examinadas con prontitud, imparcialidad, economía y eficacia.

En el caso colombiano, es claro que la Corte Constitucional en reiteradas decisiones ha sostenido que son fuentes directas de aplicación en materia del mundo del trabajo, los convenios internacionales ratificados, que forman parte del bloque de constitucionalidad, prevaleciendo en el ordenamiento normativo interno (Ostau de Lafont y Niño, 2010). De ahí que, para Colombia, el derecho internacional del trabajo -en especial los convenios de la OIT- ha adquirido preponderancia como fuente directa de aplicación normativa, razón por la cual, las cláusulas de los convenios self-executing pueden aplicarse en forma inmediata, dado que las cláusulas non self-executing requieren un procedimiento legislativo posterior.

De acuerdo con lo anterior, se puede decir que los tratados internacionales ratificados por Colombia, prevalecen frente a la norma del derecho interno (CST), ya sea por ser parte del bloque de constitucionalidad, por aplicación del principio de favorabilidad, por la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional o por vía de excepción de inconstitucionalidad de los operadores judiciales (Pla, 1965).

En términos del derecho constitucional, el ejercicio del derecho de asociación sindical es un derecho fundamental que lleva implícito el derecho a la negociación colectiva y el derecho de huelga. Sin embargo, en los últimos años han hecho carrera jurisprudencial los derechos laborales inespecíficos, presentándose algunos elementos contradictorios entre los derechos fundamentales de los trabajadores y de los empleadores y esta clase de derechos. Cuando se aborde el tema del pacto se podrá establecer que hay unos derechos inespecíficos del empleador, como ciudadano, como parte de una sociedad y que tiene derecho a la libre empresa, a administrar sus bienes, a determinar los rumbos y criterios de la administración, entre otros. Empero, estos derechos inespecíficos no pueden ser contrarios al derecho de asociación sindical (Mucha, 2010), por cuanto se trata del ejercicio de un derecho fundamental que lleva implícita la negociación colectiva a través de la organización sindical.

No obstante, si un trabajador no ejerce el derecho a la libre asociación significa que tiene derechos inespecíficos como ciudadano, como lo es el derecho a la reunión y al debido proceso, por ejemplo. De allí que por derechos laborales inespecíficos se entiendan aquellos derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que son también trabajadores, que a la postre los convierten en derechos laborales en virtud del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en el contexto de la cual se hacen valer (Pasco, 2012).

B. El pacto colectivo y los criterios de la Organización Internacional del Trabajo

En el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su 94a reunión de 2006, en relación con la aplicación del Convenio 98, se anota:

2. Pactos colectivos con trabajadores no sindicalizados. En lo que respecta a la firma de pactos colectivos en desmedro de la convención colectiva, la Comisión toma nota de que el gobierno señala que los pactos colectivos están previstos por la legislación y subraya la igualdad existente entre los pactos colectivos y las convenciones colectivas. La Comisión observa que de acuerdo con los artículos 481 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos colectivos solo podrán celebrarse en aquellos casos en que la organización sindical no afilie a más de un tercio de los trabajadores. La Comisión observa que de acuerdo con la información recabada por la Visita Tripartita de Alto Nivel, con frecuencia en la práctica, los trabajadores que son miembros de una organización sindical son incitados a desafiliarse de la misma y a firmar un pacto colectivo (los miembros de un sindicato no pueden firmar pactos colectivos), lo cual acarrea la disminución de dicho número de afiliados por debajo de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. La Comisión recuerda una vez más el artículo 4 del convenio relativo al pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria con las organizaciones de trabajadores con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo y subraya que la negociación directa con los trabajadores solo debería ser posible en ausencia de organizaciones sindicales. En este sentido, la Comisión pide al gobierno que tome medidas para garantizar que los pactos colectivos no sean utilizados para menoscabar la posición de las organizaciones sindicales y la posibilidad en la práctica de celebrar convenciones colectivas con estas, y que facilite informaciones sobre el número total de convenios colectivos y de pactos colectivos y sobre el número de trabajadores cubiertos por unos y otros.

En el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones para la Conferencia Internacional del Trabajo en su 97a reunión de 2008, de acuerdo con la aplicación del Convenio 98, se indica:

En este sentido, la Comisión pide una vez más al gobierno que garantice que los pactos colectivos no menoscaben la posición de las organizaciones sindicales y la posibilidad en la práctica de celebrar convenciones colectivas con estas. La Comisión pide asimismo al gobierno que facilite informaciones sobre el número total de convenios colectivos y de pactos colectivos, así como el número de trabajadores cubiertos por unos y otros.

En la reunión del 2014 la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones insiste en que los acuerdos colectivos con trabajadores no sindicalizados solo deberían ser posibles en ausencia de organizaciones sindicales. Para el 2015, la Comisión recuerda que conforme con el deber de fomentar y promover la negociación colectiva en virtud del Convenio, los pactos colectivos con trabajadores no sindicalizados solo deberían ser posibles en ausencia de organizaciones sindicales representativas.

De la lectura de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, se puede resaltar que coinciden en que en la empresa donde haya una organización sindical no puede hacerse una negociación colectiva con los trabajadores no sindicalizados, puesto que la organización sindical representa en la negociación a todos los trabajadores de la empresa, tal cual como lo ha manifestado el Comité de Libertad Sindical (OIT, 2006)6. El ejercicio del derecho de asociación sindical contemplado en el Convenio 87, así como la capacidad de ese ejercicio para la negociación colectiva, garantiza la representatividad del mundo del trabajo por parte de las organizaciones sindicales, sin importar si estas son mayoritarias o minoritarias como se pretende implantar en el caso colombiano, donde si son minoritarias serán compatibles con la negociación colectiva sindical y si son mayoritarias no serán compatibles.

Esta tesis de compatibilidades o incompatibilidades no puede estar sujeta al ejercicio del derecho de asociación sindical ni a la garantía de la negociación colectiva y, por lo tanto, si en una empresa hay organización sindical, esta representará al mundo del trabajo, por lo que no podrá haber negociación con los trabajadores no sindicalizados, pues de lo contrario se convertiría en un acto que niega la representación sindical como un todo y en un acto atentatorio contra el ejercicio del derecho de asociación sindical y contra el principio de la buena fe en la negociación colectiva, por cuanto sería un acto de mala fe negociar con trabajadores no sindicalizados existiendo una organización sindical.

Para finalizar, se puede decir que los organismos de control de la OIT coinciden en el criterio según el cual el derecho de asociación sindical como derecho fundamental es ejercido por los trabajadores, estos actúan en el marco de un derecho fundamental colectivo que les permite modificar y mejorar sus condiciones de trabajo, por ende, al representar el colectivo laboral no puede el empleador proponer una negociación colectiva a los trabajadores que no pertenezcan a esa organización sindical, sea esta mayoritaria o minoritaria.

El argumento central de esta propuesta es que el mejoramiento de las condiciones laborales para los trabajadores que no ejerzan el derecho de asociación sindical debe darse a partir del derecho individual o contractual o de relaciones de trabajo de cada uno de ellos con el empleador. De allí que la legislación colombiana instituye que el pacto colectivo se aplicará a quienes lo suscriban de forma individual y no en representación de un colectivo.

C. La gobernanza del mundo del trabajo y el pacto colectivo

El 28 de abril de 2015, el Ministerio del Trabajo, mediante concepto, reconoció la validez jurídica7 de la coexistencia jurídica entre la convención y el pacto colectivo cuando el sindicato es minoritario, realizando una interpretación que no es acorde con los preceptos legales ni con los métodos a contrario sensu, por cuanto no se trata de ningún negocio jurídico ni corresponde a una forma de integración que responda a un ejercicio lógico (Zegarra, 2005), siendo nocivo y violatorio del principio de la libertad sindical.

De lo precedente se puede concluir que la gobernanza del mundo del trabajo, en el caso colombiano, ha sido intervenida por los empleadores imponiéndose los criterios jurisprudenciales sobre la coexistencia de pacto y convención colectiva, pese a que dicha compatibilidad debilita a las organizaciones sindicales disolviéndolas a favor del sector empresarial. Por ello, cuando se analiza la realidad del pacto colectivo y su utilización por parte del sector empresarial a pesar de las innumerables inspecciones laborales que ha efectuado el Ministerio sobre los pactos colectivos y planes de beneficio como en el 2015, que realizó 5856 visitas y en ninguna de ellas hizo alusión a la coexistencia de convenciones colectivas, pactos colectivos y planes de beneficios, se entrevé que de cincuenta casos denunciados en el mismo año se han sancionado dos y el 40 % quedó en etapa de averiguación preliminar (Tangarife, 2016).

El panorama sindical en Colombia demuestra el bajo índice de solución de conflictos colectivos de trabajo por medio de convenciones colectivas, en donde más del 70 % de los trabajadores está cobijado por pactos colectivos. Así, se encuentra que para el 2015, los trabajadores beneficiarios de pactos colectivos ascendieron a 100.875 en comparación con el 2014 que cubrió a 86.717 según datos publicados por la Escuela Nacional Sindical (2016).

La Central Unitaria de Trabajadores (CUT), Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC) y la Confederación General de Trabajadores (CGT) en diferentes informes que han presentado ante la OIT sobre la situación de la negociación colectiva en Colombia, denuncian cómo a través de los pactos colectivos se viene ejecutando una actividad antisindical (Palma, 2014), teniendo como objetivo la disolución de las organizaciones sindicales. Así por ejemplo, la práctica empresarial ha implementado los planes de beneficios para los trabajadores no sindicalizados con el fin de disminuir la tasa de afiliación sindical, otorgar mejores beneficios a los afiliados al pacto (CUT, s. f.), conceder los mismos beneficios que la convención colectiva con la exigencia de que el trabajador no pertenezca o renuncie al sindicato, entre otros (Escuela Nacional Sindical, 2014).

Del análisis de la estadística sobre la negociación colectiva en Colombia, se infiere que al aceptarse la coexistencia entre los pactos colectivos y la convención colectiva se demuestra la negación de la negociación colectiva de las organizaciones sindicales, anteponiendo los acuerdos de los trabajadores no sindicalizados, evidenciando en la práctica el interés del sector empresarial colombiano de usar esta herramienta en contra de la Constitución Política de 1991, como un elemento más de la intolerancia hacia el ejercicio del derecho de asociación sindical.

En definitiva, la gobernanza del mundo del trabajo en Colombia (administrativa o judicial) es débil frente a los criterios jurisprudenciales que favorecen al sector empleador, toda vez que los pactos colectivos en nuestro caso se utilizan como mecanismos para debilitar o disolver a las organizaciones sindicales en el marco de la cultura empresarial colombiana, intolerante en el ejercicio del derecho de asociación sindical.

Basta analizar la estadística de la Escuela Nacional Sindical del 2014 para reconocer que mientras se firman 1019 convenciones colectivas que cobijan a 251.410 trabajadores, paralelamente se firman 768 pactos colectivos que cobijan a 211.993 trabajadores. Si a ello se le suma la figura del contrato sindical para debilitar a las organizaciones sindicales, se tiene una cobertura de un total de 316.993 trabajadores no sindicalizados (Tangarife, 2016).

Conclusiones y recomendaciones

En relación con la coexistencia y contradicción entre el pacto colectivo y la convención colectiva en una misma empresa, es dable destacar:

1. La presente investigación tuvo como objetivo aclarar en el marco teórico, partiendo de la lectura de la norma laboral colombiana, si es o no posible la coexistencia de la negociación colectiva de trabajadores sindicalizados y de los no sindicalizados en el marco de la Constitución Política nacional, especialmente de los convenios 87 y 98 de la OIT que forman parte integral de la Carta constitucional en virtud de su pertenencia al bloque de constitucionalidad.

2. El derecho laboral surge y actúa en la categoría del derecho de asociación sindical y negociación colectiva fijando compromisos colectivos, mientras que el derecho contractual civil determina categorías e instituciones individuales, por ello se puede establecer que la independencia del derecho laboral, su autonomía como ciencia jurídica, tiene como elemento particular en el marco del proteccionismo laboral, la autonomía del colectivo para el ejercicio de la negociación y de la organización sindical, por ello hablar de pacto colectivo es afirmar que este como acuerdo de derecho civil es aplicable para los trabajadores que no ejercen el colectivo laboral. No hay negociación colectiva real sin el ejercicio del derecho de asociación sindical.

3. La Carta Magna consagra en su artículo 55 la garantía del derecho de negociación colectiva, así como en el artículo 39 garantiza la constitución de organizaciones sindicales o asociaciones. De conformidad con los convenios 87 y 98 de la OIT el derecho de negociación colectiva es inherente al derecho de sindicalización, como lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-112/1993, decretando que la negociación es un mecanismo idóneo para fijar las condiciones de empleo. De aquí que la negociación no es un mecanismo residual de las relaciones laborales, sino un instrumento que desplaza el sistema de fijación por el Estado de las condiciones de trabajo, como producto de la voluntad de las partes en la negociación.

En sentencia STC 3016-16 (3026-16) del Tribunal Constitucional de Chile (s. f.) se debate alrededor de la representación de los trabajadores en la negociación colectiva, estableciéndose la negociación colectiva como un derecho fundamental de los trabajadores, por tanto, los trabajadores no sindicalizados también pueden realizar negociación colectiva. Frente a los anteriores criterios es dable aseverar que si bien es cierto el derecho a la negociación colectiva puede producirse a partir de un colectivo de trabajadores, no se puede decir que ellos no son sindicalizados, por cuanto se estaría violentando la capacidad de cada uno para ejercer el derecho de asociación sindical y como consecuencia su negociación colectiva.

Los anteriores argumentos justifican los criterios que instauró el Comité de Libertad Sindical según los cuales en una empresa donde haya organización sindical no puede coexistir negociación colectiva con trabajadores no sindicalizados. Por eso, la única forma en que haya negociación con un colectivo de trabajadores es que no exista organización sindical, por cuanto este no ha ejercido el derecho de asociación sindical y, por ende, la representatividad sindical.

Los trabajadores que no ejercen el derecho de asociación sindical pueden realizar negociaciones siempre y cuando no exista organización sindical (Villa, s. f.)8.

4. La legislación laboral colombiana no consagra una norma que disponga la negociación colectiva con los trabajadores no sindicalizados, como es el caso de Chile, donde la legislación sí permite que un grupo de trabajadores no sindicalizados negocie colectivamente al igual que los sindicatos (Relatoría General: La representación colectiva de los trabajadores: evolución de los regímenes legales desde la perspectiva de la autonomía colectiva y la libertad sindical, s. f., p. 39).

Lo que dicta la norma colombiana es que si la negociación colectiva se realiza por un número de trabajadores que no ejerzan el derecho de asociación sindical, este acuerdo se llamará pacto colectivo y se negociará con las mismas reglas de la negociación colectiva de la convención colectiva.

Por lo anterior, si en una empresa hay una organización sindical, no podrá llevarse a cabo una negociación con los trabajadores no sindicalizados y solamente podrá haber negociación con estos trabajadores si hay sindicato. Pese a lo precedente, la jurisprudencia insiste, como producto de una desviación jurisprudencial, de la cual el sector empresarial y algún sector académico comparten (Relatoría General: La representación colectiva de los trabajadores: evolución de los regímenes legales desde la perspectiva de la autonomía colectiva y la libertad sindical, s. f., p. 40), que al interior de una empresa pueden coexistir pacto y convención colectiva como una permisión legal sobre la base de que el sindicato sea minoritario. Dice el Comité de Libertad Sindical que

[.] la prioridad para celebrar negociaciones colectivas con el empleador recae en las organizaciones sindicales de trabajadores, y solo en ausencia de ellas se realizaría con los representantes de los trabajadores no organizados (CLS 944). La negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, cuando existen organizaciones sindicales representativas, en ciertos casos podría ir en detrimento del principio que garantiza que la existencia de representantes libremente electos no se va a utilizar en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados (CLS 946) [...] (OIT, 2006, p.202).

5. La coexistencia de un pacto colectivo y de la convención colectiva en el caso colombiano, no ha sido disposición legal sino una mera especulación jurisprudencial de los operadores judiciales colombianos, que empleando un método de interpretación no aplicable a la norma laboral sino a los negocios jurídicos civiles como es a contrario sensu, han venido desarrollando una actitud antisindical, violando los artículos 2 y 3 del Convenio 98 de la OIT ratificado por Colombia mediante la ley 27/1976, que forma parte de la Constitución Nacional, por lo que claramente esa interpretación es contraria a la norma constitucional.

6. Referente al pacto colectivo del artículo 200 del Código Penal, es violatorio del Convenio 98 de la OIT, ya que establece como principio esencial de la negociación colectiva que esta surja de la voluntad libre y de buena fe de las partes. De ahí que, si el artículo determina que el empleador o las partes no pueden superar en una negociación colectiva la convención colectiva de la empresa, se estaría restringiendo la voluntad de las partes en dicha negociación y se estaría violentando el Convenio 98.

7. En definitiva, para los organismos de control de la OIT, si en una empresa hay organización sindical sin importar que esta sea mayoritaria o minoritaria, no puede haber negociación colectiva con los trabajadores no sindicalizados. En el caso colombiano, al interpretar la jurisprudencia a contrario sensu, el artículo en mención acepta que si hay una organización sindical minoritaria (menos de la tercera parte de la empresa), puede coexistir entonces pacto y convención colectiva, prestándose esta interpretación para desmantelar a las organizaciones sindicales nacionales, dividirlas o fragmentar a los trabajadores.

El Estado colombiano no ha tenido en cuenta las observaciones de los órganos de control; sin embargo, se resalta el criterio jurídico de los autores de que, si en una empresa hay una organización sindical, no pueden coexistir convención y pacto colectivo, sin importar si es mayoritario o de minorías.

De conformidad con los criterios del Comité de Libertad Sindical, las organizaciones sindicales minoritarias tienen derecho a la negociación colectiva y en caso de que en dicha empresa existan estas organizaciones no puede haber negociaciones con los trabajadores no sindicalizados. Si se llega a presentar el caso de que en una empresa exista una organización sindical y se negocie un pacto colectivo, ese pacto es contrario a los convenios 87 y 98 (OIT, 2006).

Es pertinente entonces realizar las siguientes sugerencias:

  1. A los operadores judiciales administrativos se insiste en que no deben aceptar el depósito del pacto colectivo de conformidad con el artículo 469 del CST, para que no produzca los efectos jurídicos de la modificación de los contratos de trabajo.

  2. A los operadores judiciales, tener en cuenta que la compatibilidad entre convención y pacto es una errónea lectura del artículo 470 del CST, por lo tanto, los pactos colectivos no pueden coexistir en una empresa si hay organización sindical, sea esta minoritaria o mayoritaria, en concordancia con los criterios de los órganos de control de la OIT. Esta situación no niega el derecho que puedan tener los trabajadores no sindicalizados a la negociación colectiva, siempre y cuando no exista una organización sindical al interior de la empresa y se realicen los procedimientos de la negociación, que sin embargo se convierten en negociaciones individuales. De aquí que los operadores judiciales pueden decretar la nulidad de los pactos colectivos que existan en una empresa en que haya una organización sindical.

  3. A los legisladores, en aras de una mayor claridad de la legislación laboral se les sugiere derogar los artículos 470 y 471 del CST y establecer normativamente que cuando en una empresa exista sindicato o sindicatos no podrán suscribir pacto colectivo o prorrogarse los que tengan vigencia o la inexistencia automática de los pactos colectivos a partir del nacimiento de una organización sindical.

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1Artículo producto del proyecto de investigación sobre el futuro del trabajo en Colombia en el marco del centenario de la OIT adelantado dentro de la línea de investigación de derecho laboral del grupo de derecho público y TIC-G, TICCY de la facultad de derecho de la Universidad Católica de Colombia (Bogotá) y el grupo derecho laboral y estándares internacionales del centro de investigaciones sociojurídicas de la Universidad Libre de Colombia (Bogotá).

2Este decreto reglamentaba las leyes 26/1976 y 27/1976 por medio de las cuales se ratificaban los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo.

3Para la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT “‘el trabajo de igual valor’ incluye pero va más allá de la igualdad de remuneración por un trabajo ‘igual’, el ‘mismo’ o ‘similar’, y también engloba trabajos que son de una naturaleza absolutamente diferente, pero que, sin embargo, son de igual valor”( OIT, 1951, Observación General, 2006, párrafo 3).

4Corte Constitucional, sentencias T 568/1999 (reiterada en sentencia C-567/2000) y C-038/2004.

5Al respecto véase: Corte Constitucional, sentencia T-205/2006.

6El párrafo 944 de la recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT apunta: “La recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91), da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociación colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refiriéndose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de tales organizaciones. En estas circunstancias, la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores”. El párrafo 945 agrega: “La recomendación núm. 91 sobre los contratos colectivos (1951) dispone: «A los efectos de la presente recomendación, la expresión ‘contrato colectivo’ comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional». A este respecto, el Comité subrayó que la mencionada recomendación pone énfasis en el papel de las organizaciones de trabajadores en tanto que parte de la negociación colectiva. La negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores”.

8“[...] la negociación de pactos colectivos con grupos de trabajadores no sindicalizados que forman coaliciones transitorias para este solo fin será cada día un fenómeno más excepcional. Las normas laborales estimularán la creación de sindicatos y estos se opondrán radicalmente a que se puedan adelantar negociaciones por fuera de la organización. Muchos empresarios desearán también darle un piso más firme a las relaciones laborales” (Villa, s. f., p. 22).

Recibido: 12 de Enero de 2017; Revisado: 06 de Octubre de 2017; Aprobado: 07 de Noviembre de 2017

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