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Introducción
La existencia de la discrecionalidad administrativa data desde los inicios de la estructuración del naciente Estado de Derecho en el periodo posrevolucionario francés (Cassagne, 2013; Gordillo, 2013; Parejo Alfonso, 2007)1. Su fundamentación teórica es ampliamente deleznable, su praxis deletérea al interior del Estado Constitucional (Zagrebelsky, 2011, pp. 89, 90 y 91). Al interior del poder público se la relaciona con la eficiencia funcional, aunque sin consenso sobre sus límites y sus criterios de ejercicio. En la comunidad académica, las disertaciones navegan entre su consolidación y su reducción. Los principales determinantes para el ejercicio de la potestad son los principios de razonabilidad y de proporcionalidad (Ley 1437/2011, art. 44., Decreto 01/1984, art. 36).
En materia laboral, la discrecionalidad administrativa ha presentado el núcleo problemático en los retiros de los servidores públicos. La categoría temática principal ha sido la motivación del acto administrativo discrecional, aunque en general se debate sobre los límites a su ejercicio2.
La investigación de la cual deriva este escrito, proyectó identificar y analizar críticamente su anamnesis teórica y práctica y la relación entre significante y significado, con la finalidad de proponer nuevas nomenclaturas a las facultades derivadas del poder público y criterios para su otorgamiento, ejercicio y control. Es un propósito abolicionista. Por ello, el problema se formuló con el cuestionamiento siguiente: ¿cuáles son las características que deben tener la existencia, el otorgamiento, ejercicio y control de las potestades denominadas discrecionales en materia laboral administrativa, desde una concepción neoconstitucional?
Para responder a este interrogante se platearon tres objetivos específicos: (i) estudiar crítica y propositivamente las teorías acerca de las potestades discrecionales de la administración pública en materia laboral y su evolución en el Estado Social de Derecho y de Derechos; (ii) proponer criterios teóricos para la existencia, otorgamiento y ejercicio de la discrecionalidad administrativa en materia laboral, y (iii) comparar sintéticamente los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto de la discrecionalidad administrativa en materia laboral.
Se realizó una investigación sociojurídica apoyada en el método de lege ferenda. Se tomaron como fuentes las leyes que otorgan la facultad y regulan la carrera administrativa, así como las implicaciones de los principios y conceptos medulares del modelo constitucional. Además, se tomaron los pronunciamientos jurisprudenciales y conceptos doctrinales que sirven de base teórica a la existencia de la discrecionalidad, como también de limitación para un debido ejercicio de esta. Es decir que se trata de una investigación con componentes problemáticos de justicia y de eficacia desde el objeto de estudio.
Se partió del pensamiento de autores como Zagrebelsky (2011), Ferrajoli (2006) y Comanducci (2002) principalmente quienes, a partir de un enfoque neoconstitucional, estudian y proponen el derecho como un producto social con contenido contextual, programático-evolutivo y, obviamente, regulatorio. Este tiene la finalidad de prever problemas futuros desde el valor de la dinámica social y la observación de los fenómenos históricos que amenazan o conculcan los preceptos del modelo antes dicho y que, para el presente trabajo, se relacionan directamente con la moralidad administrativa y los derechos de los coasociados.
La jurisprudencia para estudio fue abordada metodológicamente como lo sugiere el profesor López Medina (2015). Fueron estudiadas algunas sentencias referentes al tema con el criterio de los conceptos jurídicos atinentes a la discrecionalidad administrativa en materia laboral, sin desconocer su cronología, pero sin rigurosidad en esta. Se contrastaron los contenidos fácticos, razones y decisiones, con posturas de teóricos como Cassagne (2013), Cosculluela Montaner (2012), García de Enterría y Fernández (1980), Villegas Arbeláez (2005), Penagos (2001) y Dworkin (2002), entre otros.
Este escrito parte de un análisis actual de las normas que regulan el empleo público y el trato jurídico que exige cada clasificación o sub-clasificación según sea el caso. Se advierte que no necesariamente coincide con la clasificación normativa actual, pues se trata de un análisis propositivo y no meramente descriptivo. Identifica y propone los criterios que permiten decantar misional, funcional y teleológicamente su clasificación, con respecto a los principios fundamentales de la relación laboral, cualquiera que sea su modalidad o ámbito de ejercicio.
A. Facultades públicas con ámbitos decisionales amplios o reducidos modulados por la ley
Las facultades de la administración pública hoy se encuentran clasificadas de manera general en discrecionales y regladas (Penagos, 2001; García de Enterría y Fernández, 1980; Requena López, 1996). La facultad discrecional, con base en la problemática suscitada en sus desarrollos, ha sido subclasificada en mayor y mínima (Penagos, 2001), fuerte y débil (Dworkin, 2002), relativa y absoluta (García de Enterría y Fernández, 1980), sin que ninguna de ellas haya logrado zanjar la problemática existente, puesto que estas clasificaciones se reducen a introducir un significado relativamente acorde a las necesidades del modelo, para un significante totalmente descoordinado con sus propósitos, que se funda en la esencialidad funcional (Sánchez Morón, 1994).
Lo discrecional es incondicionado, las facultades públicas son condicionadas todas3; por tanto, las facultades públicas no pueden ser discrecionales. El silogismo, además, permite colegir que las facultades públicas, en cuanto condicionadas, son ámbitos de maniobra decisional modulados por el orden jurídico y nunca por la voluntad del facultado (Berrocal Guerrero, 2001, p.103; Requena López, 1996, pp. 89-90). Estos ámbitos de maniobra decisional pueden ser ampliados o reducidos, según la carga de condiciones que le imponga el bloque normativo de la facultad; en todo caso, aún en las facultades amplias, dichas condiciones serán fuertes4 (Chinchilla Marín, 1999, p. 85), pues por su categoría de imperativos, tienen la capacidad de guiar el querer y el hacer públicos.
La existencia de un empleo público, al igual que su régimen regulatorio, obedecen a criterios clasificatorios. Estos criterios también permiten decantar, la amplitud de las facultades que el Estado nominador puede ejercer sobre quien lo ocupe; sobre todo para la desvinculación del empleo, el cual es el vértice de la problemática acerca del ejercicio de la imprecisamente denominada facultad discrecional en materia laboral (ámbitos amplios de maniobra decisional modulados por la ley).
La denominación genérica de servidor público pone de relieve que la finalidad primigenia de la actividad a desempeñar es el servicio público (Constitución Política, 1991, art. 123), sea o no una actividad de tipo laboral (los cargos de diputado y concejal no comprometen una relación laboral). Las actividades públicas con connotación laboral pueden obedecer al criterio técnico (carrera administrativa) o al político (libre nombramiento y remoción). Aquellas actividades que no comprometan una relación directa de servicio público deben ser la excepción a esta categoría genérica (servidor público) como es el caso de los trabajadores oficiales5.
La comparación que se presenta en la tabla 1 permite visualizar los criterios diferenciales entre los empleados de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción; por lo tanto, no es dable aplicar las reglas de excepción (libre nombramiento y remoción) a los empleos de la regla general (carrera administrativa), como es el caso de las facultades con ámbitos amplios decisionales (facultades discrecionales).
Tabla 1 Clasificación de los empleos públicos y de las facultades del nominador6
Fuente: Elaboración propia.
I. Criterio técnico: carrera administrativa
La carrera administrativa es una cualificación del empleo público que tiene fundamento actual e histórico para su permanencia y promoción en el mérito personal7. Para su acceso, se fundamenta en estos y en la igualdad de oportunidades8. Se dinamiza a través de procesos de selección que deben ser transparentes y objetivos (Ley 909/2004, art. 27 y 28).
Además, viabiliza dentro de la función pública, la materialización de los principios fundamentales de la relación laboral, como la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad de derechos (Constitución Política, 1991, art. 53)9.'
La carrera administrativa es la regla general de la regulación de las relaciones entre el Estado empleador y sus empleados. Se acompasa con los contenidos constitucionales que, en su artículo 1, presentan al trabajo como un principio fundante del modelo estatal y, en su artículo 25, como un derecho fundamental y como una obligación social que goza de especial protección y para el cual deben garantizarse en su desarrollo condiciones de dignidad humana; efigie que también está establecida como un concepto medular del Estado. Los empleados de carrera administrativa tienen regímenes legales y reglamentarios de carrera; puede ser el general, los especiales o los específicos (Ley 909/2004, art. 3-2).
1. Criterio técnico: facultades con ámbitos reducidos de maniobra decisional
Las facultades con ámbitos reducidos de maniobra decisional -imprecisamente clasificadas como facultades regladas-, se corresponden enteramente con las atribuciones que posee el nominador público respecto de los cargos de carrera administrativa, sea en su régimen general, especial o el específico. La carrera administrativa, por su naturaleza (Villegas Arbeláez, 2005, p. 300)10, debe tener causales expresas y concretas de retiro del servicio. En su desarrollo no tienen cabida las imprecisiones o las equivocaciones que suelen cometer los nominadores cuando ejercen facultades con ámbitos amplios de maniobra decisional -imprecisamente denominadas facultades discrecionales-.
La carrera administrativa no se puede direccionar caprichosamente11, pues se castiga su régimen normativo y su naturaleza, que se presentan como garantías de manejo racional y trasparente del recurso escaso -empleo público-. De este depende la materialización de los derechos de quienes acceden a un cargo y de sus núcleos familiares. También se realza el trabajo como principio fundante y se realizan a través de estas figuras, fines esenciales del Estado, como la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes y la vigencia de un orden justo.
Las causales de retiro para la carrera administrativa, en cabeza del nominador, se reducen a la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, en las condiciones que dicta la ley (ámbito reducido decisional). Las demás causales de retiro se relacionan directamente con las condiciones del trabajador y de su conducta, como es el caso de la violación al régimen disciplinario (Constitución Política, 1991, art. 125). No dependen de criterios volitivo-subjetivos del nominador.
En todas estas causales, la premisa mayor es el criterio técnico de selección, permanencia y promoción, que se constituye en el fundamento para subsumir el comportamiento del servidor en una causal de retiro. No son la gobernabilidad ni la confianza del nominador en el empleado los aspectos que determinan la salida del cargo de un empleado de carrera administrativa, sea del régimen general, del especial o del específico. La télesis de esta categoría de empleo exige una valoración técnica, no política, del desempeño. La conclusión es evidenciable en el principio del mérito, contenido en la Constitución Política, 1991, art. 125 y en la Ley 909/200412.
II.Criterio político: libre nombramiento y remoción
El criterio político para el acceso al empleo público desentraña, a través de la excepción, la viabilidad de la gobernabilidad (Villegas Arbeláez, 2005, pp. 169-170). Un empleo de libre nombramiento y remoción se denomina de tal manera porque, cumplidos los requisitos legales del cargo, el nominador está facultado ampliamente para escoger entre las opciones presentes, según la conveniencia de sus propósitos constitucionales y legales, a quien más se ajuste a tales designios. De igual manera procede para su retiro. Esta facultad nominadora tiene la finalidad de satisfacer las necesidades políticas de un equipo de trabajo y no la de cultivar clientelismos u otra clase de prácticas apartadas del modelo estatal; aspectos condicionantes de la facultad13.
Esta facultad también tiene asiento en la posibilidad del desarrollo de un catálogo de propuestas presentadas a la sociedad, la que, a través de su participación en la elección, sitúa al servidor público (elección popular) y permite que este, seleccione su equipo de trabajo (libre nombramiento y remoción). El nominador electo puede, así, maniobrar su plantilla de colaboradores, según la mejor conveniencia del mandato otorgado, en los cargos desde donde se dirige y organiza la actividad administrativa, bajo labores de confianza y de dirección.
1. Criterio político: facultades con ámbitos amplios de maniobra decisional
Para el retiro por parte del nominador de un empleado de libre nombramiento y remoción solo es necesario que este lo declare insubsistente (Ley 909/2004, art. 41, lit. a). Nótese que la amplitud de la facultad del nominador es supremamente vasta. La extensión decisional se encuentra amparada en el criterio político del cargo, que a su vez se sustenta en la viabilidad de la gobernabilidad para el cumplimiento a satisfacción de los procesos de dirección y mando (Villegas Arbeláez, 2005, pp.169-170), que inquieren confiabilidad en quien las desempeña, respecto de quien es su nominador.
Lo anterior es coherente con lo dispuesto en la Constitución Política, 1991, art. 189-13, inciso final14 y en el Decreto 1950/1973, art. 10715. Estas normas establecen las facultades amplias del nominador respecto del nominado, cuando es el criterio político el determinante del vínculo laboral. Subyace en la relación intersubjetiva que viabiliza la gobernabilidad a través de las capacidades individuales para el manejo y dirección y, por la confianza que se deposita, relacionadas con la naturaleza de las funciones asignadas16.
La percepción de que esta categoría de facultad nominadora es una atribución discrecional se contrarresta17 teniendo en cuenta que: (i) En todos los casos concurren unas condiciones normativas expresas para el acceso al cargo público, que se convierten en lineamientos para el hacer público al ejercitar la facultad. (ii) Existen escenarios implícitos en la télesis de la atribución otorgada, como el mejoramiento del servicio público, que condicionan la voluntad del facultado. (iii) La exención de motivación expresa en el acto material de la facultad, además de ser contraria a derecho, no se debe entender como un significado de atribución incondicionada.
La inobservancia de tales condicionamientos provoca que bajo el control judicial se enerve el ámbito amplio de maniobra decisional y a través de la anulación del acto material, se cumplan los elementos teleológicos normativos, determinando, así, de manera heterogénea, el hacer y el querer de la Administración pública18.
B. La aplicación indebida de facultades administrativas en materia laboral
La aplicación indebida o tergiversada de las facultades con ámbitos amplios de maniobra decisional a los empleados públicos, radica en la falta de clarificación constitucional y legal acerca de los criterios que guían unos y otros tipos de empleo y, además, en la introducción del significante voluntad o libertad, cuando se otorga la facultad decisional amplia.
En los empleos de periodo fijo y en los de los trabajadores oficiales, no hay confusión generalizada al respecto. La problemática se centra en los empleados de carrera, que obedecen a un criterio técnico, y en los empleados de libre nombramiento y remoción de criterio político. De estos últimos, en principio, no se podría calificar de indebida la facultad excepcional, en cuanto que, desde su misma esencia se conciben estos cargos con amplitud decisoria por parte del nominador. Empero, la dicotomía radica en la denominación de discrecional y en la percepción de un ejercicio incondicionado de la facultad, que despierta este término. Por otra parte, para los empleos de carrera, el núcleo del problema es la aplicación de figuras o instituciones jurídicas propias de los de libre nombramiento y remoción19.
Los empleos de carrera poseen reglas claras de vinculación, permanencia, promoción y desvinculación, fincadas técnicamente en el mérito personal y en la igualdad de las personas ante la ley. La aplicación de facultades con ámbitos amplios decisionales con criterio de gobernabilidad a esta modalidad del empleo público desconoce los preceptos normativos y las conceptualizaciones teóricas y progresivas que propone el modelo constitucional.
Las subclasificaciones que hace la Ley 909/ 2004 acerca de la carrera administrativa, en general, especial y específica, se fundamentan en que las dos últimas poseen especificidades y especialidades misionales atribuidas por el orden constitucional y legal que requieren de una regulación igualmente especial o específica según sea el caso. La categoría de empleos de carrera, que es su denominación genérica y teleológicamente diferenciadora, la conservan. Estas clasificaciones no son ventanas abiertas para que el despotismo se tome como fortín de libre disposición subjetiva (Sáchica, 1989, p. 27) el recurso escaso del empleo público de carrera. Ni siquiera con la connivencia ludita del legislador que introduce a través de la ley, tales diatribas. Le corresponde al judicial, controlar la actuación, en un ejercicio de argumentativa racional (Hernando Nieto, 2014, p. 49), cimentado en las normas supra, para invalidar dicho proceder.
I. Criterios para el control judicial de las facultades públicas con ámbitos amplios decisionales modulados por la ley, en materia laboral
En el sistema constitucional, el juez ya no puede ni debe adoptar el rol de simple aplicador de la orden del código (Zagrebelsky, 2008, pp. 252-253). El juez tiene un papel protagónico en la defensa de los derechos de las personas y en la consolidación del modelo democrático (Hernando Nieto, 2014). Representa el contrapeso, pero también representa el apoyo para lograr los fines esenciales del Estado (Constitución Política, 1991, art. 113) cuando las otras ramas del poder son despóticas o fugaces en su querer y en su hacer. En la dinámica de las relaciones laborales públicas, ese papel activista del juez es de imperioso valor, pues se trata de relaciones con alto desequilibrio a favor de la estructura estatal. En estas, como en todas las de tipo laboral, los esquemas jurídicos establecen instituciones proteccionistas y garantistas20, que se materializan en la medida de un acertado hacer judicial. A contrario sensu, se convierten en elementos de dominación que alelan a la sociedad y cimientan, así, retrocesos hacia el "estado de naturaleza" (Ferrajoli, 2006, p.134) cuando son incluidos en un texto normativo ineficaz.
Las normas constitucionales, contenido supra del ordenamiento jurídico interno, obran como instrumento obligatorio del juzgador, ab initio, in medias res e in fine, a la hora de decidir sobre una cuestión jurídica. El sistema constitucional también brinda elementos para interpretar amplificando, interpretar reduciendo, interpretar modificando o interpretar para inaplicar una norma21 (Wolkmer, 2003). Otorga un poder de juicio racional y objetivo. Supera el sistema exegético legalista22 y muchas veces contradictorio (López Medina, 2015, pp. XX-XXI), que riñe con el modelo estatal y que ha hecho carrera de conveniencia, sobre todo para anquilosar algunas prácticas muy similares a la que Quinche Ramírez (2006) ha denominado "elusión constitucional"23.
1. La primacía de los derechos fundamentales
Desde el nacimiento del Estado Liberal clásico, los derechos de las personas se presentan como herramientas del individuo, y de los grupos también, para desatornillar el poder y para aflojar esa estructura rígida, secular e impermeable a las demandas humanas. La libertad, la igualdad y la fraternidad retumbaron en los laberintos del Estado y reprogramaron su sentido auditivo, aún con eco de voces totalitarias. Los derechos de las personas, y en especial los que le son inherentes a esta, ya no son considerados como asuntos exóticos y extraños al universo jurídico y político. Hoy, obran como manuales misionales y operacionales que cuentan con medios expeditos para su protección y garantías de aplicación, respectivamente.
La categoría de derechos fundamentales cuenta con sustento constitucional en los artículos 11 al 41 (nominados); en el 44 (prevalentes); en el 93 (Bloque de Constitucionalidad), y en el 94 (innominados). Cada una de estas distinciones normativas fundamenta los criterios para su materialización y también para su protección, cuando han sido amenazados, para su reconocimiento, cuando han sido ignorados, y para su restablecimiento, cuando han sido vulnerados.
Estas distinciones caben dentro de los criterios para el reconocimiento de los derechos fundamentales que sostiene Ferrajoli (2006): (i) Los que le son inherentes a todas las personas, con fundamento solo en su condición de ser humano; (ii) los nominados que responden a las exigencias del positivismo, en cuanto contenidos expresos del ordenamiento jurídico, y (iii) los conexos, que a su vez, exponen tres criterios axiológicos de reconocimiento: a) "Los de conexión entre derechos humanos y paz"; b) "Los de conexión entre derecho e igualdad o de las minorías", y c) "Los de la ley del más débil", que encierra a todos los anteriores; puesto que en sí, los derechos fundamentales tienen tal categoría para que el más débil, en cierta circunstancia y dependiendo de los otros criterios, haga valer su condición de ser humano frente al más fuerte (pp. 116 y ss.).
1.1. Derecho al trabajo
El trabajo es una efigie que, además de ser un derecho fundamental nominado, es un concepto medular del modelo estatal, dotado de prerrogativas constitucionales fundadas en instrumentos jurídicos internacionales24 y visibles en el orden interno a través de los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991. El trabajo se constituye en la actividad de creación humana que finca los avances sociales y propugna por la satisfacción de las necesidades de las personas, sea en su dimensión individual o en su dimensión colectiva. Aquellas efigies que desdibujan la importancia, las finalidades y las prerrogativas de protección de la actividad laboral deben ser reducidas al máximo y, si dicha reducción no es suficiente, deben ser eliminadas del orden jurídico, bien por su derogación, por la pérdida de su vigencia o por su inaplicación, según sea el caso.
El trabajo es una actividad que obra como garantía de subsistencia material; pero también lo es así en el ámbito metafísico humano. El trabajo incluye a la persona en la actividad productiva económica y social. Establece vínculos de variadas índoles que hacen sentir al individuo como sujeto presente en esta dinámica relacional. Como antítesis se encuentran las denominadas caras de la opresión y de la dominación de las que habla Young (2000) (la explotación, la marginación, la carencia de poder25, el imperialismo y la violencia), formas de restricción mediante las cuales se forja la injusticia26. El trabajo en condiciones dignas, cimentado en instituciones jurídicas y políticas progresivas e inclusivas, es una actividad de cualificación que enaltece el proceso biológico de las personas y lo dota de un significado superior: el de vida humana.
1.2. Derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad se fundamenta en la equidad. La idea de un Estado Social de Derecho y de Derechos parte de la base de la unión de aquiescencias entre individuos que se consideran libres e iguales, aún dentro de sus rasgos diferenciales que consolidan tal individualidad. El derecho a la igualdad se forja desde la afirmación de las diferencias y del sometimiento de estas, a un tamiz, que permita que el reconocimiento de tales contrastes sea un fundamento de la justicia y nunca el móvil de la discriminación que establece seres humanos de primera, segunda y hasta más categorías (Rawls, 2003, pp. 130-131). Se trata de prácticas que se sostienen sobre la base de tres pilares fundamentales: "libertad, igualdad y recompensa por servicios que contribuyan al bien común" (Rawls, 2003, p. 131), en las cuales el bienestar general se materializa cuando los individuos que conforman esa generalidad "alcanzan aquello que su singularidad demanda" (Rawls, 2003, p. 131)27.
El criterio técnico que fundamenta los procesos de vinculación, permanencia, promoción y desvinculación de la carrera administrativa es igualmente aplicable tanto al régimen general como al especial y al específico. A su vez, cada régimen tiene aspectos diferenciales que fincan la distinción hecha por el legislador, pero la naturaleza de tales empleos está cimentada en el criterio técnico (la carrera administrativa). Ignorar el criterio común solo permite que el análisis produzca resultados desorientados; por ejemplo, la aplicación de efigies de criterio político a cargos de criterio técnico, fundamentados en los aspectos diferenciadores que se relacionan con los principios misionales, pero que no modifican la naturaleza del empleo.
El proceso analítico-jurídico para desentrañar la posibilidad de trato igual o diferencial en situaciones concretas que se intentan comparar se ha fincado así: (i) "Criterio de comparación o tertium comparationis" (Corte Constitucional, sentencia C-862/2008), que decanta la posibilidad de que los supuestos sean comparables o, por el contrario, no lo sean. Identificar la naturaleza. (ii) "Identificar si se trata de un trato diferencial entre iguales o un trato igual entre disímiles" (Corte Constitucional, sentencia C-862/2008). Elementos fácticos y jurídicos. (iii) "Averiguar si el tratamiento desigual está justificado desde el ordenamiento jurídico con base en las normas supra" (Corte Constitucional, sentencia C-862/2008). Derechos, principios, valores y modelo estatal.
1.3. El debido proceso
El derecho fundamental al debido proceso28 tiene cimiento en el establecimiento de garantías procesales -sea en sede administrativa o judicial- que se presentan bajo el valor-principio de la lealtad procesal cuando las partes en pugna ostentan condiciones de igualdad. También constituye acciones afirmativas (principio de igualdad) que nivelan las posiciones cuando alguna de las partes, por su condición de debilidad, es vulnerable ante la otra.
Los componentes de publicidad y defensa del debido proceso son aspectos relevantes en el control judicial de la imprecisamente denominada discrecionalidad administrativa en materia laboral. La publicidad obra como la posibilidad de conocer las decisiones de la administración pública y los fundamentos de estas, para poder controvertirlas efectivamente a través de los recursos (cuando hay lugar a ellos) o a través de las acciones judiciales29. No se puede predicar la existencia de un debido proceso cuando se controvierte una decisión sobre la cual no se conocen de manera cierta los aspectos fácticos relevantes que propiciaron su adopción, pues el conocimiento es sesgado y, por lo tanto, las acciones de defensa son ilusorias. El aspecto artificial también cobija el control judicial cuando los elementos a evaluar son meramente formales y no sustanciales, confundiendo así la existencia del acto que se controla con la validez material de este (Ferrajoli y Ruiz Manero, 2012, p. 39).
Precisamente, cuando se habla de acciones de defensa ilusorias porque no es posible controvertir unos hechos desconocidos, no solo surge la obligación de motivar el acto administrativo, sino que también es inevitable invertir la carga de la prueba en sede judicial. La presunción de legalidad con que cuenta el acto administrativo se debilita por el enfrentamiento, colisión o contacto con derechos fundamentales como el debido proceso, en sus componentes de publicidad y defensa, con principios fundamentales de la relación laboral como la estabilidad en el empleo, el in dubio pro operario y la favorabilidad. Se exige, así, que, ante la afirmación categórica del "mejoramiento del servicio público" inmersa en el ejercicio de la facultad denominada discrecional, se brinden elementos objetivos de juicio que consoliden la decisión por la manifiesta afectación del servicio público.
2. Los principios mínimos fundamentales de la relación laboral
La Constitución Política de Colombia en su artículo 53 establece los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, que, en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 25, son de aplicación garantista y proteccionista de la actividad laboral en cualquiera de sus variadas modalidades. Estos principios obran como "mandatos de optimización" (Alexy, 1988) que, según las condiciones fácticas, se flexibilizan para ampliar la aplicación de los contenidos normativos (condiciones jurídicas), en razón del mejor provecho y, por lo tanto, la realización de los valores inmersos en estos (pp. 143 y 145).
2.1. La estabilidad laboral
La estabilidad laboral es una prerrogativa que posee efectos en tres vías. La primera obra como efigie proteccionista para la parte débil de la relación laboral, en la cual se garantiza la obtención continua del mínimo vital y la inserción social del individuo a través del trabajo. La segunda obra como elemento de optimización del talento humano (eficiencia). La tercera, como elemento dinamizador de la producción y desarrollo sociales (Barona Betancourt, 2010, p. 256).
La estabilidad en el empleo está establecida para impedir la reificación del ser humano, cuando es tratado como un simple instrumento de quitar y poner en el proceso de producción, desfigurando una efigie (el trabajo) medular del modelo estatal30 que además obra como derecho fundamental y deber social de todos los coasociados. Bajo la prerrogativa de la estabilidad laboral, se ofrece la garantía al trabajador de conservar su empleo, aún en contra del querer del empleador, si no existe una causa justa legalmente establecida y evidenciada materialmente que justifique su despido, lo que obra como carga del empleador para derrumbar dicha prerrogativa.
La estabilidad laboral en el empleo público, como garantía para la eficiencia administrativa, permite el aprovechamiento del personal capacitado y experimentado, bloqueando la posibilidad de que el capricho de un servidor público, facultado como nominador, entorpezca la realización del principio de eficiencia de la administración pública.
2.2. La condición más beneficiosa, la favorabilidad y el in dubio pro operario El principio de la condición más beneficiosa deriva del amparo que instituye el artículo 53 de la Constitución, al establecer una medida jurídica según la cual: (i) Se inaplica una norma que deroga o modifica otra, porque la situación de derecho regulada desmejora al trabajador, dando aplicación a la normatividad anterior. (ii) Se da aplicación a una norma nueva que mejora la situación del trabajador, aunque el aspecto jurídico sea regulado por norma anterior por consolidación fáctica. Las normas -modificadoras o modificadas- tienen aplicación, como regla general, en la medida en que representen la progresividad de la situación del trabajador.
La favorabilidad tiene cabida en la medida en que dos normas vigentes confluyan a la regulación de una misma situación jurídica y presenten situaciones contrarias, contradictorias o simplemente diferentes; condiciones en las cuales, la norma más favorable al trabajador deberá ser la aplicada al asunto.
El in dubio pro operario permite que se resuelva la duda a favor del trabajador, cuando una norma ofrece variantes interpretativas que generan fluctuaciones aplicativas. Es obligatoria la aplicación de la interpretación que mayores beneficios reporte al trabajador.
Nótese que en la condición más beneficiosa se trata de una norma derogada o modificada y otra que modifica o deroga. En la favorabilidad hay confluencia de normas vigentes. En la duda a favor del trabajador se trata de la misma norma con variantes interpretativas respecto de un mismo asunto.
3. Los principios de razonabilidad y de proporcionalidad
La razonabilidad se entiende como un elemento de justificación de las decisiones de las autoridades, a través de la cual se desentraña la convergencia de las finalidades que persigue el orden jurídico, con las que persigue la decisión en cuestión. La proporcionalidad es la relación de equilibrio que debe existir entre la decisión -pasada por la razonabilidad- y los hechos generadores de esta, impidiendo afectaciones innecesarias y deletéreas. La proporcionalidad exige que las medidas adoptadas para el cumplimiento de las finalidades perseguidas sean las que mayor beneficio reporten o las que menor lesión o restricción de las libertades generen (medición de los efectos) (Sapag, 2008, p. 171 y ss.).
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad buscan que, por una parte, las decisiones públicas guarden coherencia con los mandatos normativos y que sirvan al cumplimiento de los fines impuestos y, por la otra, que el cumplimiento de estas finalidades no sea un pretexto para la adopción de decisiones arbitrarias, injustas o agresivas. Como se muestra en la figura 1, estos mandatos de optimización demandan una racional medida entre la naturaleza de los medios que se usan con la de los fines que se persiguen31 (Huxley, 2000). Además, exigen la convergencia entre los fines que declara la norma facultativa y los que persigue la decisión administrativa. Estos principios también constituyen elementos objetivos que debilitan la presunción de legalidad del acto administrativo y demandan en la actuación administrativa una motivación expresa del acto material. Este requisito que, al ser pretermitido en esta instancia, ya en sede judicial, exige que se invierta la carga de la prueba, demandando el aporte de elementos objetivos por parte de la administración que consoliden dicha presunción, que no puede ser tratada por el juzgador como una prerrogativa absoluta del acto administrativo.
Conclusiones
El empleo público es un recurso social escaso. Su finalidad primigenia es el servicio público, aunque coexista con otras funciones como las del Estado económico, empresario e interventor. Su aprovechamiento debe contar con reglas objetivas de acceso, promoción, permanencia y desvinculación. En esta tarea es de vital importancia su clasificación y los criterios -técnico y político- que viabilizan su regulación para impedir empoderamientos deletéreos, fincados estos en la ambigüedad de las potestades del poder público.
La discrecionalidad administrativa es una facultad pública derivada, no es poder público originario. Compromete un significante descoordinado con los propósitos que se persiguen en un Estado Constitucional. Los significados asignados en los intentos reduccionistas de la potestad son imprecisos (discrecionalidad relativa), problemáticos y deletéreos para un proceso de sindéresis en su otorgamiento, ejercicio y control.
Las variantes interpretativas, ante la ambigüedad semántica de la efigie, constituyen una figura elástica de constante retorno al desconocimiento y a la violación de los derechos de las personas, en donde, además de tener el derecho y de pedir el derecho, lo fundamental y excepcional es que una autoridad que pueda conceder el derecho lo quiera otorgar. Es decir, se ataca discrecionalidad con discrecionalidad y, por lo tanto, vuelve a reflejarse a toda luz la inconveniencia de la existencia de potestades públicas incondicionadas que atomizan el poder.
La invocación de conceptos jurídicos indeterminados, como el mejoramiento del servicio público y el interés general, pueden ser la base de la existencia de facultades decisionales amplias -discrecionales-, mas no así para su ejercicio. El concepto jurídico indeterminado exige una valoración racional por parte de quien lo invoca, pero el ejercicio de la potestad amplia inquiere una relación de equilibrio entre los hechos relacionados que originan la decisión y la decisión misma. Además, también busca una coherente y material convergencia (vale decir, no simplemente nominativa) entre la finalidad que persigue la norma facultativa y la que persigue el acto administrativo en el que se cristaliza la decisión.
El Estado de Derecho Constitucional, no tolera la existencia de atribuciones discrecionales, pues estas suponen aristas de libertad subjetivas. Lo acertado es el otorgamiento de ámbitos amplios o reducidos de decisión y actuación, determinados por el sistema normativo y el modelo estatal en su conjunto y para el cumplimiento de los fines que en ellos se persiguen. Suponer que en el Estado Constitucional de Derecho existen potestades que configuran márgenes de libre valoración subjetiva por parte de su titular contradice los avances teóricos, que muestran el poder público derivado como un ámbito de maniobra, pero nunca de libertad, puesto que siempre será la ley -en su lato sensu- la que lo determine y jamás la voluntad o el sentir individual del funcionario.
La primacía de los derechos fundamentales de las personas en el Estado Constitucional exige la realización material de tales preceptos normativos, a través de la superación del "principio de legalidad ordinario por el de legalidad constitucional" (Ferrajoli, 2006, p. 134). Es inevitable colegir que convergen derechos fundamentales como el debido proceso, principios mínimos fundamentales de la relación laboral como la estabilidad en el empleo, la favorabilidad, la condición más beneficiosa y el in dubio pro operario, entre otros, con normas de carácter infra, a la solución de un problema jurídico. La prerrogativa de presunción de legalidad con que cuentan (para el caso concreto, los actos administrativos) debe ser debilitada en la instancia de control administrativo o judicial, para dar aplicación a la legalidad constitucional y, si es del caso, exigir una carga dinámica de la prueba, con la finalidad de consolidar o anular, la decisión.
