A. En búsqueda del concepto de acceso a la justicia

Las palabras "acceso a la justicia" no se definen con facilidad, pero sirven para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajos los auspicios del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos. (^{Cappelletti y Garth, 1996}).

El acceso a la justicia ha tenido distintos debates en torno a su contextualización, debido a que, por una parte, es considerado como un derecho fundamental y, por otra, se estima que es un elemento material de procedimiento. En este sentido, es necesario determinar que, en el caso de aplicarse como derecho, el Estado debe velar por su protección; y, si estamos frente al procedimiento, debe incorporarse en cada etapa procesal (^{Insignares Cera, 2015}).

En ese orden de ideas, se destaca como una categoría de difícil definición, en parte porque es un derecho puente que abarca dos perspectivas interrelacionadas. Una, primera, que opera de abajo hacia arriba y define el acceso a la justicia como un derecho que faculta a los gobernados a exigir del Estado la existencia de mecanismos efectivos de respeto, protección y cumplimiento de los derechos individuales y sociales. Y, la segunda, que opera de arriba hacia abajo y se enfoca en la implementación de mecanismos de justiciabilidad que les dan vida a los demás derechos. De esta manera, son los gobernantes quienes asumen esta orientación programática y, partiendo de ella, adoptan políticas públicas de protección de los derechos reconocidos por el ordenamiento y los que en lo sucesivo podrían surgir (^{Vásquez Alfaro, 2016}).

En la búsqueda del concepto delimitado del acceso a la justicia en la doctrina constitucional (C-1195/2001) se halló que esta se centra tradicionalmente en las siguientes cuestiones: (i) Definir su marco constitucional, el tipo de derecho que es y su justificación; (ii) Revisar lo relativo con las garantías derivadas de su concepto y las obligaciones que le impone al Estado su cumplimiento; (iii) Determinar los límites del acceso a la justicia.

I. Marco general del acceso a la justicia

En líneas generales, este derecho ha sido conceptualizado por la Corte como: "la posibilidad que tiene cualquier persona de solicitar que los jueces competentes protejan sus derechos" (C-037/1996). Sin embargo, son muchísimas las sentencias, dictadas en los últimos 26 años, que lo abordan, ampliando así su contenido e intentando desentrañar su verdadero alcance, garantías y las limitaciones que comprende.

De este modo, en ocasiones este derecho se comprende dentro del núcleo duro del debido proceso (T-268/1996), "pues el proceso es el medio para la concreción del derecho a la jurisdicción" (C-1083/2005). En otros momentos se tiene como un derecho autónomo (C-085/2014; C-037/1996). En esta última perspectiva, se ha preceptuado que, en caso de violación del debido proceso, se vulnera el acceso a la justicia. A su vez, se ha llamado derecho de la tutela judicial efectiva al derecho a la administración de justicia (C-279/2013), y en otras se le ha vinculado con el derecho a la justicia (SU-915/2013; C-286/2014) y denominado libre acceso a la jurisdicción (C-893/2001).

Sobre lo que sí ha existido consenso en la doctrina constitucional es que se trata de un derecho fundamental (SU-091/2000; C-544/1993; T-538/ 1994; T-268/1996; C-043/2004; C-215/1999; C-163/1999; C-330/2000); de aplicación inmediata (C-037/1996; C-426/2002); irrenunciable, y siendo ilícita cualquier disposición en contrario. De este modo, es un derecho que debe ser efectivo, no debiendo prevalecer las formalidades procesales sobre lo sustancial (C-715/2012).

Tampoco se ha discutido el hecho de a quién cobija y cómo se protege, salvaguardando a todas las personas residentes (C-426/2002) en Colombia, nacionales o extranjeras (C-037/1996); naturales o jurídicas, porque "son derechos que se basan en la capacidad de obrar de unas y otras, no en la naturaleza de su personalidad" (T-924/2002). La acción de tutela (C-223/2016) ha venido siendo el mecanismo idóneo para su protección.

Como derecho fundamental que es, se ha hecho efectivo en los diferentes sectores jurídicos. Entre otros, encontramos: el ámbito laboral, constitucional (C-127/2011), penal (C-471/2016), civil, tierras (C-715/2012), familia (C-718/2012), justicia transicional (C-438/2013), procesal (C-157/2013), administrativo (C-85/2014), penal militar (C-372/2016), y justicia de paz (C-631/2012).

El acceso a la justicia tiene su asiento preciso en el artículo 229 de la Constitución Política (cp), además de tener respaldo en su preámbulo, donde se afirma que "la justicia [es] un valor fundamental de la Constitución" (C-086/2016) y en los distintos instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad.

La importancia de este derecho no es otra que el ser esencial para la sociedad, al garantizar la convivencia armónica de la sociedad y su desarrollo, pues es por intermedio de los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico que se solucionan las controversias propias de la vida en sociedad (C-426/2002). Así, optar por otro camino implicaría que exista "desasosiego, incertidumbre y confusión para todos. El orden público se vería de alguna manera alterado, pues la paz que proporciona la certeza se vería menoscabada" (C-059/1993) tambaleando la vida, la dignidad humana, la honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los asociados (C-372/2011; C-591/2014).

II. Acerca del contenido del acceso a la justicia: sus garantías y obligaciones

El acceso a la justicia es un derecho cuyo contenido es múltiple o complejo (C-157/2013), "pues es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho" (C-059/1993; C-544/1993; T-538/1994; T-268/1996; C-215/1999; C-163/1999; SU-091/2000; C-330/2000; C-426/2002).

Comprende, de forma general, dos facetas: la formal y la material. La primera consiste en "la facultad del particular de acudir físicamente ante la Rama Judicial -de modo que se le reciban sus demandas, escritos y alegatos y se les dé trámite-" (T-292/1999); mientras que, en un sentido material, el acceso a la justicia significa el derecho a que el conflicto planteado a la administración de justicia sea resuelto de manera pronta (T-1171/2003).

De forma más precisa, la Sentencia C-207/ 2003 establece que el contenido de este derecho se concreta en el derecho a:

a. Acceder ante un tercero que resuelva la controversia (C-598/2011), ser parte del proceso y emplear los instrumentos previstos, para defender el orden jurídico o sus intereses propios. En este sentido, no se comprende que se accede a la justicia cuando se acude al aparato judicial, sino también cuando se acude a los MASC¹.

b. Que el proceso termine en una decisión de fondo de acuerdo con las pretensiones planteadas. El derecho contemplado en el artículo 229 de la cp contempla la posibilidad de obtener una decisión judicial efectiva. Esto se encuentra soportado en los principios fundamentales de la cp, al establecer que: "la efectividad de los principios y derechos constitucionales es una finalidad del Estado colombiano" (SU-443/2016).

Los jueces se encuentran obligados a evitar, a toda costa, que no se protejan los derechos, con sentencias que no decidan el fondo por cuestiones meramente formales (T-134/2004). Por lo tanto, al juez le corresponde un rol activo para decidir de fondo (SU-768/2014); debiendo abandonar un rol estático de " simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico" (C-037/1996), alejándose en sus fallos de una perspectiva estrictamente jurídica y debiendo adentrarse en el conocimiento real de las situaciones.

En relación con la perpetuatio jurisdictionis, continuando con la postura de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce la competencia de la Corte a pronunciarse de fondo, aun cuando la norma objeto de la demanda haya sido derogada. Se debió haber iniciado el proceso y no haberse dictado aun el fallo (C-1114/2003) con el fin de garantizar el goce de este derecho.

Ahora bien, en el caso de las sentencias inhibitorias, lejos de negar el acceso a la justicia, esta es una herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución (cp arts. 40.6 y 241), "al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional" (C-083/2013); quedando siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción en otra ocasión (C-1298/2001).

c. Que los procesos se desarrollen en un término razonable, observando el debido proceso. El acceso a la justicia está relacionado con el principio constitucional de celeridad (Ley 270/1996, arts. 4 y 7), en tanto en cuanto las personas tienen el derecho fundamental a tener un proceso ágil sin retrasos indebidos (C-037/1996), pues una decisión que tome más de lo debido es en sí injusta, generando incertidumbre y con tendencia a agravarse (T-577/1998; T-753/2005).

El asunto radica en armonizar el derecho de defensa, el acceso a la justicia, el debido proceso, y principio de celeridad, pues toda limitación que se haga será analizada teniendo en cuenta si es adecuada, necesaria para el cumplimiento de dicho objetivo y si no se afecta de forma desproporcionada un derecho, fin o valor constitucional.

De esta manera, el término de los procesos puede ser visto desde dos planos, ya sea desde el proceso en concreto, atribuible a los trámites judiciales que no tengan un carácter objetivo, lo que se conoce como mora judicial; o como atribuible al diseño legal del procedimiento. En este último caso la Corte ha exigido que no solo se evalúe la idoneidad del mecanismo judicial en casos concretos, sino que se lleve a cabo una evaluación ante todas las controversias que se sometan a este trámite (C-372/2011; C-159/2016).

Frente a los mecanismos de descongestión judicial, su fundamento es el acceso a la justicia (C-154/2016), y frente a ellos la Corte ha considerado que no son fines en sí mismos, sino instrumentos complementarios para su acceso (C-470/2011). Así, el derecho de acceso a la justicia prevalece frente a las medidas de descongestión del sistema jurisdiccional.

d. Que exista una gama de mecanismos judiciales para resolver efectivamente los conflictos (SU-067/1993; T-275 /1994; T-416/1994; T-502/1997; C-652/1997; C-742/1999). Este derecho no se limita exclusivamente a acudir ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, sino que involucra la posibilidad de acudir a MASC² para resolver sus conflictos (C-163/1999).

e. Que existan "procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas". En este sentido, se comprende que se cumple de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico cuando se reestablezcan los derechos lesionados. Materializándose con ello el acceso a la justicia (T-553/1995), como podría ser la sentencia constitutiva del exequatur (SU- 443/2016).

f. Sea libre el acceso a la administración justicia. Se ha entendido que se viola este principio cuando cada tribunal tenga normas distintas que dependan de la ubicación geográfica y la clase de tribunal (C-037/1996).

g. Su contenido sea leído a la luz del ordenamiento jurídico superior, prefiriendo el derecho sustancial, y buscando alcanzar la verdadera finalidad de la ley (C-426/2002).

h. Se promuevan mecanismos para permitir el acceso a la justicia las personas con menos recursos (T-071/1999). Es el caso del amparo de pobreza que permite la materialización de este derecho a los usuarios que no tienen como acceder por cuenta propia, frente aquel que sí tienen los medios (C-808/2002). O, lo propio con las defensorías públicas, (C-037/1996) que hacen realizable el derecho, para aquellos que no pueden contratar, debido a dificultades económicas o sociales, a un abogado.

i. Que la oferta de justicia permita su acceso en todo el territorio nacional (C-222/2013). Removiendo las "barreras culturales, económicas, geográficas o administrativas para el ejercicio del derecho de acción ante la organización judicial" (C-334/2012).

Esto implica que se debe distribuir competencias de los jueces y corporaciones en toda la geografía; de otra manera, se restringiría el acceso a quienes viven en ese lugar y, al mismo tiempo, concentrar la justicia (C-393/2000). En el caso de que se asigne la totalidad de las competencias a autoridades de una sola localidad, se quiebra el principio de acceso a la justicia, pues las materias de su competencia pueden tener lugar en cualquier parte de su territorio (C-393/2000)³, impidiendo a la población acceder ante un juez para resolver su causa.

Ahora bien, para lograr realizar todo el contenido del derecho, el estado tiene a su cargo obligaciones de hacer y no hacer, relativas a:

III. Límites al acceso a la justicia

El acceso a la justicia no es un derecho absoluto, ello haría imposible que el estado lo garantizara; además, afectaría la garantía y realización de otros derechos (C-146/2015; (C-591/2014). Como lo advierte la Corte, " semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz" (C-351/1994). Debido a esto, se permite limitar el derecho de acceso a la justicia. Por ejemplo, a partir de:

Para el caso de la exigencia de un abogado, como regla general para acudir y colocar en marcha los estrados judiciales, se justifica en que se constituye en la garantía del debido proceso (C-228/2002), dado su conocimiento especializado y ético (C-069/1996).

En todo caso, la exigencia de estos requisitos deberá ser racional, proteger y garantizar los derechos fundamentales.

B. Los movimientos concéntricos de la doctrina de la corte, en relación con el diseño normativo y aplicación del acceso a la justicia

Son dos los puntos en los que se han centrado los pronunciamientos de la Corte en relación con el diseño legislativo y aplicación de este derecho. Uno de ellos es la libertad de configuración legislativa y el segundo es su aplicación en los MASC⁴.

I. La libertad de configuración legislativa

"El acceso a la administración de justicia es un derecho de configuración legal, sometido a las consideraciones del legislador en torno a su regulación y ejecución material" (C-279/2013). El legislador tiene plena libertad para definir la estructura y funcionamiento de los diferentes medios para hacer efectivo el acceso a la justicia (C-314/2002). Esta libertad tiene sustento en el artículo constitucional 150.2 (C-378/2008).

Ahora bien, esta potestad no es absoluta; deben respetarse los valores fundantes (la justicia, la igualdad el conocimiento, la libertad y un orden justo); los derechos fundamentales (arts. 13, 29 y 229 cp), como el debido proceso (C-179/2016), el de la buena fe y el de imparcialidad, nuestra organización política y jurídica (C-157/2013); la primacía del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 cp; C-183/2007); obrar conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y la realización material de los derechos (C-127/2011; C-179/2016).

Consecuencia del deber de respetar los fines del Estado, las formas procesales deben cumplir las previsiones de independencia y autonomía de la función judicial, " publicidad de la actuación y garantía de acceso a la administración de justicia" (C-124/2011). En cuanto a los valores de independencia e imparcialidad, se comprende que estos se quiebran al permitírseles a los jueces, conciliadores y árbitros que actúen como agentes retenedores del impuesto de timbre (C-1714/2000). Y, si bien este supuesto no era un requisito para acceder a la justicia, sí desconocía la existencia de una justicia independiente e imparcial (C-543/2005).

De este modo, las normas procesales deben responder a un criterio de razón suficiente, relacionado con el cumplimiento de un fin constitucionalmente válido, a través de un mecanismo que se muestre adecuado y necesario para el cumplimiento de dicho objetivo y que, a su vez, no afecte de forma desproporcionada un derecho, fin o valor constitucional (C-428/2002).

En materia de justicia transicional, este límite de configuración se evidencia en el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación integral, y a las garantías de no repetición (C-286/2014).

De este modo, el legislador puede regular y definir, entre los múltiples aspectos de su resorte legislativo (C-183/2007), los siguientes puntos:

a. El establecimiento de los recursos, los requisitos y las condiciones de procedencia. Así, el legislador deberá crear recursos, que deben ser sencillos, efectivos y eficaces, respetando el debido proceso (C-286/2014). Asimismo, el legislador tiene libertad para modificarlos o suprimirlos (C-180/2006).

Se exige que los recursos estén a disposición de los sujetos que se encuentren en condiciones iguales, y en el caso de que se pretenda excluir a un grupo de la población, se debe justificar suficientemente, so pena de quebrar el principio (C-207/2003).

Se ha hecho referencia a que los recursos judiciales sean efectivos, permitiendo el desarrollo de las investigaciones y juzgamiento de una manera imparcial, seria y diligente (C-250/2011).

En temas de cuantía, su definición tiene reserva de ley, en la medida en que sirve de lineamiento para definir al juez natural, el acceso a recursos e instancias dentro del proceso, y al funcionario que conoce de la controversia y el tipo de proceso (C-654/2015). Igualmente, en temas de cuantía, para acceder a un recurso se admite la libertad de configuración, permitiéndose aumentar la cuantía para acceder a un recurso (C-213/2017), siempre que existan otros medios para defender el derecho. Pues un aumento excesivo en la cuantía podría conllevar a negar el derecho en análisis; y, asimismo, podría aparejar que los órganos judiciales no cumplan con su función constitucional (C-372/2011).

En el caso de las medidas provisionales decretadas por el juez, han sido analizadas en relación con el acceso a la justicia en tanto en cuanto permiten intervenir provisionalmente y tomar medidas urgentes con el fin de conjurar una amenaza o una violación actual o inminente, que además estime grave. Lo cual tiene fundamento no en una ley sino en la misma constitución (C-284/2014).

Para el supuesto de las medidas cautelares, estas concretan el derecho al acceso a la justicia al garantizar su eficacia y contribuyendo a un equilibrio procesal en la medida en que quien acude a la justicia mantiene " un estado de las cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces" (C-30/2006).

En lo referido a los requisitos y las condiciones de procedencia de los recursos, se ha establecido que exigir la interposición de un recurso para acceder a otro de naturaleza extraordinaria supera la libertad de configuración en la medida en que "encarece de manera innecesaria el acceso a la justicia" (C-203/2011)⁵, y desnaturaliza los recursos extraordinarios.

De otra parte, se ha admitido la viabilidad de establecer requisitos para la denuncia penal, pues ello no implica negación a la administración de justicia (C-1177/2005).

En cuanto a la eliminación de los incentivos (C-630/2011) que se realizó en las acciones populares, para evitar el abuso de la figura (C-687/2011) se sentenció que estas acciones continuaban protegiendo los intereses colectivos (C-902/2011) sin el incentivo. Obedeciendo esta situación a que el incentivo económico no hace parte del núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia.

II. Los MASC y el Derecho de acceso a la justicia

Se ha admitido que los MASC son una forma de acceder a la justicia, pues a esta no se accede solamente mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino a través de otras formas alternativas, auto y heterocompositivas (C-037/1996).

Los MASC, más que una forma de descongestionar el aparato judicial, representan un canal efectivo de acceder a la justicia (C-1195/2001). Su empleo está lejos de significar desconfianza a la justicia formal, o de ser una medida limitada a la descongestión de los despachos juridiciales. Por el contrario, los MASC persiguen que las personas gestionen directamente sus conflictos, además de proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos (C-085/2014; C-222/2013; C-834/2013).

Ahora bien, los MASC no son formas absolutas, sino que tienen límites en las materias de las que se pueden ocupar. En líneas generales, tenemos que se pueden excluir materias de conocimiento de los MASC, como el estado civil, o los derechos de personas con limitaciones psíquicas (C-294/1995). También, cuando se afecta el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional (C-1436/2000), la validez o legitimidad de los actos societarios (C-378/2008). En definitiva, los MASC son viables cuando los derechos sean de libre disposición y exista la posibilidad de renunciar a ellos en todo o en parte (C-098/2001).

Los MASC comprenden las siguientes figuras: mediación, amigable composición, conciliación en derecho, conciliación en equidad, arbitraje y jueces de paz⁷. Frente a cada una de ellas, la Corte ha revisado su relación con el acceso a la justicia. Se distinguen por ser autocompositivas la conciliación en derecho, en equidad y la mediación. Por su parte, la amigable composición y el arbitraje son heterocom-positivas⁸.

1. La mediación

La mediación es uno de los instrumentos para conseguir la autocomposición o acuerdo entre las partes. Es un procedimiento a través del cual un tercero imparcial ayuda a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo (^{Soleto Muñoz, 2011}). De ese modo, las partes que enfrentan un conflicto pueden solucionarlo con la ayuda de un tercero ajeno al mismo, cuya función es precisamente propiciar escenarios de entendimiento entre las partes, de manera que ellas mismas puedan lograr una solución que satisfaga sus intereses (^{Illera Santos, 2016a}).

En su acepción jurídica, la mediación se plantea como un mecanismo de resolución de controversias, y es analizada como un método integrado en el sistema de resolución de conflictos de un ordenamiento, con la intervención de un tercero independiente, neutral e imparcial en relación con la disputa y a las partes para, bajo principios éticos y deontológicos, ayudarlas en la construcción de la solución a través del diálogo y el mutuo acuerdo (^{Marques Cebola, 2013}).

Se destaca su regulación en materia penal, como un mecanismo propio de la justicia restaurativa consagrada en la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas, la mediación es un mecanismo que genera un espacio institucional para que la víctima y el ofensor (imputado o acusado) intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que, a través de un mediador -que conforme a la ley debe ser neutral- logren solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la conducta punible (C-979 de 2005).

La mediación permite garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos, en la medida en que es, junto a la conciliación, quizás " el más informal, expedito y económico en materia de tiempo y costos de los mecanismos mencionados" (C-834/2013). Muy seguramente ello obedece a que el mediador no pronuncia una decisión, ya que su rol está enfocado a asistir a las partes a encontrar una salida a sus diferencias (C-834/2013).

2. Amigable componedor

Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual un tercero ajeno al conflicto lo soluciona en virtud de un mandato que le ha sido previamente otorgado por las partes que lo enfrentan (^{Illera Santos, 2014}). Es un mecanismo de autocomposición, en el cual las partes le delegan a un tercero, que puede ser una persona natural o jurídica, la solución de las diferencias. Los amigables componedores son representantes de las partes contratantes, así que esta figura se desarrolla de modo acordado por las partes.

Fue reglamentado en la Ley 446 de 1998. Hoy se encuentra reglamentado en la Ley 1563 de 2012, que lo define en su artículo 59 como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero (denominado el amigable componedor) la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

En cuanto al procedimiento, este es eminentemente contractual, y los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial. Este mecanismo concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción (SU-091/2000).

De esta manera, la amigable composición es una variedad del contrato de mandato y un mecanismo autocompositivo, donde el tercero imparcial toma una decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por los mandantes. En la realización de su misión debe elaborar una transacción, para lo cual debe ceñirse rigurosamente a los términos del contrato de mandato de la amigable composición (Ternera Barrios, 2007).

En el caso del amigable componedor (SU-091/2000), la Corte ha analizado si el hecho de pactar la amigable composición como etapa previa para acudir a la instancia judicial viola el acceso a la justicia, a lo que la Corte ha afirmado que no, en la medida que la naturaleza misma de la figura no implica administración de justicia, no trasciende del ámbito contractual, no implica el ejercicio de funciones públicas, y no es un proceso "en el sentido público y propio del término" (SU-091/2000), pues, son las partes quienes controlan el objeto de la controversia a partir de un tercero que lo representa.

3. Conciliación en derecho

La conciliación en derecho se reglamentó en la Ley 23 de 1991 como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual las partes que enfrentan un conflicto pueden solucionarlo de una manera amigable, directa, eficaz y rápida con la ayuda de un tercero ajeno al conflicto, calificado e imparcial denominado conciliador (^{Illera Santos, 2014}).

Permite acceder a la justicia, tanto en la esfera procesal como extraprocesal, y es realizada por un tercero neutral y ajeno al conflicto, que actúa a partir de una autorización de las partes. Es un acto jurisdiccional (C-533/2013), voluntario y excepcional, que opera de manera complementaria y, dado que no todos los temas son conciliables, " no sustitutiva a los mecanismos jurisdiccionales de resolución de conflictos" (C-404/2016).

En el marco de la conciliación, en derecho existen dos instancias en que puede tener lugar: o bien en el sector judicial, cuando se desarrolla dentro de un proceso conforme, lo señala la ley procesal, caso en el cual no estamos ante un mecanismo alternativo sino ante una etapa judicial; o extrajudicialmente, si tiene lugar antes o por fuera de un proceso judicial, realizándose, en estos casos, en los centros de conciliación, debido a que es un mecanismo alternativo para la solución de los conflictos en virtud de las disposiciones constitucionales y legales ya citadas (^{Illera Santos, 2016b}).

El espíritu de esta figura permite que, independientemente de que se llegue al acuerdo conciliatorio, se acerquen las partes y busquen ellas mismas solucionar sus diferencias (C-893/2001) con las sugerencias que les realiza un tercero: el conciliador. La autonomía de la voluntad de las partes es el motor fundamental que permite zanjar las diferencias (C-404/2016).

Así, el conciliador es un particular a quien se le han atribuido funciones públicas, sin que ello implique que se le haya otorgado una función permanente para administrar justicia (C-222/2013). De todas maneras, los conciliadores deben ser abogados, incluso si se tratan de conciliaciones extrajudiciales, en la medida en que lejos de ser ello un obstáculo, la medida es una garantía para alcanzar un acuerdo en términos justos para las partes (C-33/2005).

La conciliación, tanto en derecho como en equidad, como requisito de procedibilidad garantiza el acceso a la justicia (C-834/2013); promueve la gestión de los conflictos por parte de los interesados; son procesos que permiten soluciones mucho más ágiles, evitan que lleguen más litigios a los despachos judiciales (C-834/2013) sin llegar al punto en que se demande que se alcance un acuerdo (C-1195/2001). Cabe aclarar que nada impide que las partes, en caso de no llegar a ningún acuerdo, acudan a la justicia (C-1195/2001; C-834/2013).

La corte ha exigido que, para que la conciliación prejudicial como requisito procesal sea constitucional, debe: a) tener los medios suficientes para ofrecer el servicio, b) no emplear normas vagas, ambiguas e indeterminables que coloquen en riesgo los derechos, c) que se coloque como medio para acudir a la jurisdicción de los derechos no susceptibles de conciliación o transacción (C-059/2005; C-533/2013).

4. Conciliación en equidad

Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual las partes envueltas en un conflicto pueden solucionarlo con la ayuda de un tercero denominado conciliador en equidad, ajeno al conflicto, cuya función es propiciar espacios de entendimiento para que las partes, directamente y de manera amigable, logren acuerdos sobre los mismos (^{Illera Santos, 2014}). En este tipo de conciliación se busca encontrar un equilibrio de lo justo y de lo ecuánime o equitativo donde, sin inferir agravio o desmejora a los derechos de las partes en conflicto, el conciliador halla la justa medida para una solución que a todos satisfaga (^{Castaño García, 2004}).

La conciliación en equidad promueve, junto con la justicia de paz, la solución pacífica de conflictos en el contexto comunitario y, lejos de pretender sustituir la administración de justicia en manos de las autoridades estatales, comprende espacios diferentes a los despachos judiciales, lo que brinda la posibilidad de que con el concurso de particulares se puedan dirimir controversias de manera pacífica (C- 059/2005).

5. Arbitraje

El arbitraje es un mecanismo alternativo de carácter heterocompositivo, al igual que la amigable composición. Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 116 cp. En el año 2012 se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional en Colombia. En su artículo primero, el arbitraje es definido como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual las partes defieren a los árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o a aquellos que la ley autorice.

Es una forma excepcional de acceder a la justicia (C-014/2010), y debe estar expresamente pactada por las partes de una manera libre, no pudiendo ser obligatoria su elección, así como tampoco puede ser obligatorio restringirla. Puede darse el caso de que el pacto en mención no sea resultado de " la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno" (C-098/2001).

El arbitraje es un método para resolver extrajudicialmente las controversias que puedan ocurrir o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitro o árbitros), los cuales derivarán sus poderes del acuerdo de las partes, así como del reconocimiento que la ley hace de su función (^{Monroy Cabra, 1997}).

A través de este mecanismo alternativo, las partes que eventualmente prevén la existencia de un conflicto -o incluso en el desarrollo del mismo, que por supuesto debe tener el carácter de transigible-, pueden decidir acudir a un tribunal arbitral en procura de que los árbitros, quienes son particulares investidos de la potestad de administrar justicia de manera excepcional y transitoria, decidan el conflicto profiriendo una decisión que jurídicamente se identifica como lauda arbitral (^{Illera Santos, 2014}).

El arbitramento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, en donde los árbitros ejercen la función estatal de dirimir un conflicto y sus decisiones, laudos arbitrales, producen efectos propios de las sentencias judiciales (SU-091/2000). El arbitraje si bien se entiende como una forma de acceder a la justicia, no se puede concluir que es una figura privilegiada, pues es el Estado quien ostenta la función permanente de administrar justicia (C-330/2000).

6. Jueces de Paz

La figura de los jueces de Paz es una jurisdicción especial, que surge con la Constitución Política de 1991, por medio de la cual las partes involucradas en un conflicto solicitan a un tercero, denominado Juez de Paz, su participación para la solución del conflicto, el cual puede ser, entre otras cosas, individual o comunitario. Mediante las figuras de los jueces de paz y de los conciliadores en equidad, el ciudadano común participa en la función pública de administrar justicia, involucrándose en la solución pacífica de conflictos, especialmente de aquellas cuestiones que, si bien pueden aparentar ser de menor entidad, realmente afectan la convivencia cotidiana y pacífica de toda la comunidad (C-059/2005).

En ese orden de ideas, la jurisdicción Especial de Paz debe entenderse como alternativa, en la medida de que el ciudadano no acude a la jurisdicción formal del Estado, sino que lo hace ante un juez que lleva una misión primordial de conciliar, de lograr una conciliación, de obtener una conciliación. Si esta no se logra, entonces ese juez puede resolver la controversia aplicando los criterios de justicia que tenga la comunidad sobre el conflicto determinado que se somete a su consideración.

La Constitución Política, en su artículo 247, la definió como una jurisdicción especial al señalar que: " la ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular". El constituyente no hace otra cosa que dar visibilidad a las jurisdicciones especiales y reconocer ciertas prácticas comunitarias de resolución de conflictos que han venido siendo tradicionalmente empleadas en las comunidades. Se trata, dice la Corte, de revestir de validez jurídica las decisiones adoptadas por la figura de la autoridad comunitaria que resuelve conflictos que afectan a la convivencia cotidiana, de una manera ágil y sin formalidades (C-631/2012).

La justicia de paz, al igual que la conciliación en equidad, promueve la solución pacífica de conflictos en el contexto comunitario, estructurando espacios distintos a los despachos judiciales a partir de la apropiación y la utilización que la comunidad hace de ellos. Son instituciones que, fundamentalmente, han ayudado a fortalecer y a visualizar una nueva forma de administrar justicia, desde y para la comunidad: la justicia comunitaria (Illera Santos, García Iragorri y Ramírez Torrado, 2001).

En ese sentido, la justicia comunitaria resulta ser una respuesta alternativa a la justicia formal estatal para ciertos sectores de la población que pueden experimentar grandes dificultades para acceder al aparato de justicia oficial, bien sea por escasez de recursos, por dificultades para acceder físicamente a los despachos judiciales, o bien sea por encontrarse inmersos en controversias que carecen de relevancia para el aparato de justicia formal del Estado (C-631/2012).