A. El carácter normativo del derecho viviente

La distinción entre disposición y norma ha sido usada en diversos escenarios del control constitucional para justificar la facultad de adoptar decisiones positivas que no se restrinjan a la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad, sino que tengan en cuenta los efectos jurídicos y sociales de dichas declaraciones. El uso expandido de la distinción abarca el ámbito de las interpretaciones judiciales de orden legal en la medida en que estas constituyen normas jurídicas de aplicación real. A continuación, se reconstruye el origen de la distinción y la manera en que se ha adaptado para estructurar la doctrina del derecho viviente.

I. Un problema iusfilosófico de alcance político

El origen de la distinción entre disposición y norma suele atribuirse a las primeras decisiones del Tribunal Supremo alemán a la hora de resolver el problema de identificar el objeto de control constitucional (^{Chiassoni, 2011}, p. 8). La respuesta de este, así como de la mayoría de tribunales en el mundo que deben afrontar la cuestión, es que el objeto de control son las normas jurídicas y no las disposiciones. Aunque la solución parece obvia, determinar cuál es la norma que se infiere de una o varias disposiciones y declarar su conformidad o no conformidad con la Constitución, revela el al cance político de dicha distinción en términos del comportamiento estratégico de los jueces¹.

Pese a que la distinción entre disposición y norma sea teóricamente sencilla, no está exenta de operaciones ideológicas en la práctica judicial. Según ^{Guastini (2011)}, una disposición es un enunciado escrito proveniente de alguna fuente jurídica y una norma es un enunciado que otorga sentido a una o varias disposiciones: mientras que la disposición es el texto "por interpretar" la norma es el texto "interpretado"; se trata de una relación de significante a significado en la que uno no puede existir sin el otro (Guastini, 2011). De ahí que, cuando las cortes deciden declarar la inconstitucionalidad de una norma, puedan eliminar del ordenamiento varias disposiciones que la contienen, un fragmento de alguna disposición e, incluso, el entendimiento que se deriva de las disposiciones. Así, puede conservarse la disposición jurídica, el texto, siempre que de él se derive una interpretación, una norma, que se ajuste a la Constitución. En Colombia, la Corte Constitucional denomina a esta operación principio de conservación del derecho (C-273/1999; C-995/2001).

En la práctica judicial, esta teoría ha servido para que las cortes operen como actores políticos calificados y usen estratégicamente la distinción según el soporte público con el que cuentan. Esta calificación es indicativa de que no actúan solamente motivados por restricciones o incentivos políticos; también tienen algo que perder, o ganar, en el ámbito jurídico y, especialmente, en el ámbito judicial (^{Shapiro, 1964}; ^{Friedman, 2006}; ^{Roux, 2013}). En esa medida han ejercido funciones que aparentemente exceden su competencia, tales como legislar, determinar la competencia jurídica de los actores políticos o condicionar la interpretación y aplicación de los textos jurídicos. Este uso acomodaticio responde a "operaciones ideológicas" ineludibles y criticadas incluso en el ámbito de la teoría del derecho (^{Kennedy, 1997}; 1999). Por ejemplo, cuando se otorga correspondencia biunívoca a disposición y norma, o se admite la existencia de normas en ausencia de disposiciones, pues una u otra concepción tienen efectos políticos distintos en la adopción de decisiones específicas (^{Guastini, 2011}). Lo anterior parece una consecuencia inevitable del ejercicio del control constitucional como una actividad jurídico-política: determinar cuáles son las normas revisadas y someterlas a los parámetros constitucionales, sin perder de vista los efectos que tendrán las decisiones judiciales.

Esta actividad encuentra justificación en la óptica del realismo y del positivismo jurídico. Desde el primero, si las disposiciones normativas son indeterminadas, precisamente la interpretación -como proceso- es la que permite fijar el significado real y efectivo de las normas -como resultado-, sin que exista razón alguna para que este sentido real de las normas, como conjunto de hechos, escape a la Constitución y pueda por ello ser objeto de una interpretación decisoria sobre su conformidad con esta (^{Guastini, 2015}). Desde el segundo, se trata de una versión ampliada de la actividad creadora de normas, denominada por ^{Hart (1994)}intersticial, lo cual refuerza la tesis de la discrecionalidad judicial en que se basa el positivismo jurídico y el carácter relativamente incierto de la regla de reconocimiento: un hecho dentro del cual se incluye el control constitucional del sentido real de las normas de origen judicial. Así, la norma interpretada por los jueces puede ser objeto de control abstracto, en virtud del mismo margen de discrecionalidad con que puede distinguirse entre disposición y norma jurídica, pero aplicando un juicio de validez constitucional (Guastini, 1995).

Con todo, el control constitucional sobre las interpretaciones de otros jueces, en cuanto productores de normas jurídicas a partir de disposiciones, no es solo una implicación lógica de la distinción entre disposición y norma; también obedece a movidas argumentativas de las cortes para mantener o elevar su posición institucional dentro del poder judicial: esto es, el incremento de su poder como consecuencia de que jueces y cortes implementen directamente sus decisiones, aunque esto varíe respecto a los actores políticos (^{Hall, 2011}). Lo anterior puede significar la confrontación con otros actores judiciales sobre la base del respaldo de actores políticos, o el apoyo estratégico de actores judiciales para obtener aceptación y soporte respecto al poder de revisión de las cortes constitucionales (^{Landau, 2015}). En el caso colombiano, el uso de la distinción entre disposición y norma en el marco de la doctrina del derecho viviente parece obedecer a este último incentivo: consolidar la autoridad de la Corte sin generar un "choque de trenes", similar al ocurrido en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias de las altas cortes (^{Cruz Rodríguez, 2018}, pp. 85-120).

II. El derecho viviente: significado y alcance

El desarrollo de la doctrina del derecho viviente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional evidencia un avance relativamente pacífico de su poder de revisión sobre las interpretaciones de otras altas cortes. De las 59 decisiones -entre los años 2000 y 2017- en las que se ha mencionado la doctrina del derecho viviente, solamente en nueve casos (15,2%) se han efectuado declaraciones de invalidación de interpretaciones de las altas cortes y en un caso respecto a la interpretación del Ministerio de Educación (C-1093/2003). En 30 decisiones se han validado interpretaciones judiciales (50,8%) y en veinte no ha habido pronunciamiento específico sobre estas (33,8%), pese a que la doctrina del derecho viviente como tal haya hecho parte de la ratio decidendi en 13 de estos casos. La ausencia de choque ha permitido desarrollar estratégicamente a la Corte una definición del derecho viviente que sirve para identificarlo, una serie de estándares que le habilitan para ejercer control constitucional y algunos requisitos para presentar cargos de inconstitucionalidad que aparentemente limitan el alcance de su intervención, con lo cual ha reivindicado su supremacía judicial como guardiana de la Constitución.

Para la Corte Constitucional, el derecho viviente significa una interpretación dominante de carácter judicial o asentada en la doctrina especializada que determina el sentido o significado real de una norma y su aplicación. Este significado, sentido o contenido normativo constituye el objeto del juicio de constitucionalidad y debe derivar del texto de las disposiciones legales. Aunque el primer pronunciamiento que juzgó una interpretación judicial se dio en el 2000 (C-1436/2000), al año siguiente la Corte estableció tres elementos definitorios del derecho viviente: la consistencia, la solidez y la relevancia de la interpretación (tabla 1).

Tabla 1 Concepto de derecho viviente 

Fuente: Elaboración del autor con base en Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-557 de 2001, M.P.: Manuel José

Adicionalmente, la doctrina especializada también constituye derecho viviente, pues, al igual que la jurisprudencia, permite fijarles sentido a las normas siempre que sea una orientación dominante, bien establecida. Para esto, debe valorarse la expansión de dicho consenso académico en términos cuantitativos y la autoridad académica de los doctrinantes en términos cualitativos. Lo anterior no significa que las interpretaciones jurisprudenciales o doctrinales dominantes sean per se constitucionales. En efecto, la competencia de la Corte Constitucional es ejercer el control constitucional sobre el sentido atribuido a las disposiciones constitucionales tanto por jueces como por la comunidad jurídica de doctrinantes.

Para ejercer dicho control constitucional, la Corte ha creado una serie de estándares que demarcan su labor. En primer término, el juicio de constitucionalidad se realiza sobre el contenido normativo decantado por las interpretaciones autorizadas y no sobre su significado hipotético, pues este contenido tiene fuerza material de ley (C-207/2003; C-557/2001; C-258/2013). En segundo término, el control constitucional es un juicio abstracto sobre el contenido de la norma y no significa intromisión o desplazamiento de la competencia de los jueces para aplicar la ley en cada caso concreto (C-426/2002; C-987/2005; C-259/2015).

Por último, a la Corte le corresponde asegurar la subordinación de los funcionarios judiciales a la Constitución: ya sea en forma indirecta por medio de sentencias interpretativas, o ya sea en forma directa, cuando ciertas interpretaciones planteen problemas constitucionales y de manera excepcional deban controlarse (C-569/2004; C-539/2011; C-645/2012). Así, el derecho viviente no restringe la autonomía del juez constitucional para ejercer control sobre este, declarando la inexequibilidad de interpretaciones jurisprudenciales o doctrinales (C-901/2003; C-1093/2003; C-390/2014).

Adicionalmente, este control tiene carácter excepcional y por eso les corresponde a los demandantes ante la Corte la obligación de demostrar que el derecho viviente realmente vulnera la Constitución, a fin hacer conducente el pronunciamiento judicial sobre la especificidad constitucional y no desbordar el poder de la Corte sobre ámbitos de carácter legal que corresponden a otras jurisdicciones. Para ello, la Corte ha construido una serie de requisitos que buscan hacer más exigente la carga argumentativa de los demandantes, pese a la naturaleza pública e informal de la acción de inconstitucionalidad. Dentro de estos se destacan algunas especificidades sobre los requisitos generales de un cargo de constitucionalidad: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia (tabla 2).

Estas exigencias argumentativas han sido reiteradas (C-842/2010) y usadas respecto a otras doctrinas, como en el caso de la sustitución de la Constitución (C-599/2010; C-249/2012), para fundamentar el alcance de las sentencias interpretativas de la Corte sobre la base de la distinción entre disposición y norma (^{Sánchez Sánchez, 2005}). En el caso de la doctrina del derecho viviente, los requisitos permitieron a la Corte declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda en eventos en los que, según el análisis efectuado por los magistrados, se presentan simples hipótesis hermenéuticas (C-803/2006; C-158/2007; C-159/2007), se cuestionan interpretaciones derivadas de normas sin fuerza material de ley (Auto 103/2005; C-304/2013), se presentan demandas de constitucionalidad para intentar resolver casos particulares (Auto 196/2005; C-422/2006) o, incluso, problemas de la praxis judicial que deben resolverse en el ámbito de cada jurisdicción (C-048/2004; C-187/2008). Es decir, casos en los que no se acredita la norma derivada de la disposición de manera efectiva para proceder al juicio de constitucionalidad.

La mayoría de decisiones se orientaron a reconocer la existencia del derecho viviente producido por la Corte Suprema de Justicia (Aclaración de Voto C-1294/2001; C-875/2003; T-666/2003; T-951/2005; T-389/2006; T-950/2006; C-1086 /2008; C-1122/2008; C-637/2009; C-842/2010; C-442/2011; C-491/2012; C-193/2016; C-344 /2017), por el Consejo de Estado (C-557/2001; C-955/2001; C-426/2002; C-1436/2000; Salvamento de Voto C-1114/2003; C-043/2004; C-569/2004; C-459/2004; C-038/2006; T-248/ 2008) o la Fiscalía General de la Nación y algunos tribunales de inferior jerarquía como parte de la comunidad jurídica (C-893/2012). Incluso, como forma de reiterar la obligatoriedad del precedente constitucional y su autoridad prevalente, la Corte Constitucional ha señalado que su propia jurisprudencia constituye derecho viviente (T-265/2013; C-418/2014; SU-214/2016). Así, pese a que las escasas declaraciones de invalidez del derecho viviente han generado un mayor grado de controversia, el significado y el alcance de esta doctrina para elevar la posición institucional de la Corte como censora de la jurisprudencia ha sido producto de las decisiones de inhibición y de exequibilidad simple o condicionada, las cuales no plantean confrontación directa con las otras altas cortes.

III. Invalidaciones restringidas

Las controversias han sido escasas y no han generado choques continuos entre las cortes con la misma envergadura de aquellos ocurridos ante la tutela contra providencias. Entre los años 2000 y 2017, se cuentan solamente nueve decisiones en las que se declara la invalidez del derecho viviente por vía de acción pública de inconstitucionalidad y dos decisiones de tutela en la que se desestima la interpretación del Consejo de Estado (15,2%). Mientras que, en doctrinas como la acción de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional se pronunció en forma continua y reiterada en contra de la interpretación de las otras altas cortes hasta que sus marcos argumentativos fueron aceptados (^{Cruz Rodríguez, 2018}), la intervención constitucional para declarar la invalidez sobre el derecho viviente ha tenido un carácter restringido. No obstante, la potencia de la doctrina para justificar la intervención ha sido efectiva en estos casos.

Por ejemplo, la controversia más destacada fue la primera declaración de exequibilidad condicionada sobre la procedencia de acción de nulidad sobre actos particulares, la cual operó respecto a una de las interpretaciones del Consejo de Estado con base en la teoría de los motivos y finalidades (C-426/2002). La Corte Constitucional consideró que la interpretación del Consejo de Estado, que restringía la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, a casos en los que lo indicara la ley o cuando estos representen un interés para la comunidad, era una violación de la Constitución. En su lugar, estableció que la interpretación constitucional de la disposición acusada habilitaba el uso de la acción de nulidad cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto sobre el acto. Por su parte, el Ministerio Público se opuso a la doctrina del derecho viviente, por considerar que el sentido normativo fijado por el Consejo de Estado respecto a la aplicación de una norma legal no podía ser objeto de control por parte de la Corte Constitucional (C-426/2002. Concepto del Procurador General de la Nación. F. J. V.).

El Consejo de Estado se negó, inicialmente, a aceptar la interpretación de la Corte Constitucional y su negativa fue atacada por el demandante mediante acción de tutela por desconocer el precedente constitucional (T-836/2004). La aclaración de voto de dicha decisión permitió dilucidar que no se declaraba inexequible en su integridad la teoría de los motivos y finalidades sino la interpretación particular efectuada con base en esta por parte del Consejo de Estado en 1996 (T-836/2004, Aclaración de Voto). Esta aclaración fue ratificada posteriormente usando la distinción entre disposición y norma, no solo para especificar qué contenido normativo era inconstitucional sino para justificar la ausencia de cosa juzgada material (C-259/2015). Para algunos doctrinantes esta controversia constituyó un verdadero choque de trenes, en la medida en que no hubo claridad sobre el alcance de la declaración de invalidez hasta que se produjo dicha ratificación (Aranda, 2006; Bornacellu, 2012; ^{Sánchez Baptista, 2015}).

Otro ejemplo, claramente estratégica pero menos controversial, fue la interpretación de la preexistencia del grupo como requisito de procedencia para incoar la acción de grupo, según la interpretación del Consejo de Estado (C-569/2004). En esta decisión, la Corte consideró que la disposición era ambigua y se prestaba para varias interpretaciones plausibles, dentro de la que se encontraba la realizada por el Consejo de Estado. Es decir, pese a que la interpretación efectuada por el Consejo de Estado era inconstitucional, constituía una opción hermenéutica posible. Sin embargo, antes que achacar el problema a la interpretación judicial y pronunciarse directamente sobre el derecho viviente, pues se trataba de una interpretación dominante, la Corte Constitucional decidió retirar del ordenamiento algunas expresiones de la disposición constitucional que supuestamente producían la ambigüedad. De esa manera, dejó sin sustento la interpretación del Consejo de Estado sin atacarla directamente, en la medida en que atribuyó a dicho fragmento de la disposición la causa del sentido normativo inconstitucional.

Declaraciones de invalidez como estas se dieron en cinco oportunidades contra las interpretaciones del Consejo de Estado, tres contra las interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia y solo una frente a una autoridad no judicial: el Ministerio de Educación Nacional. En estas decisiones la Corte Constitucional admitió las demandas contra las interpretaciones, aceptándolas como derecho viviente, pues otorgaban sentido normativo a las disposiciones legales. Posteriormente, fijó dicho sentido normativo o norma strictu sensu para proceder a aplicar el juicio de constitucionalidad sobre ella, identificando las interpretaciones divergentes y fijando aquella que se ajustaba a la Constitución. De esta manera, reivindicó su supremacía judicial para efectuar el control constitucional sobre el derecho viviente.

En la tabla 3 se sistematizan las declaraciones de invalidez constitucional del derecho viviente realizadas por la Corte Constitucional y el rechazo de interpretaciones judiciales en ejercicio del control concreto por vía de tutela.

Tabla 3 Declaraciones de invalidez constitucional del derecho viviente. 

Fuente: Elaboración del autor.

En suma, la distinción entre disposición y norma es un asunto iusfilosófico de alcance político, en términos de su uso estratégico en ámbitos como el control constitucional del derecho viviente. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha usado la doctrina del derecho viviente -fundada en dicha distinción- para extender su poder sobre otros jueces y sobre la comunidad jurídica, reivindicando su supremacía judicial como guar-diana de la Constitución. De esa manera, ha establecido el significado del derecho viviente como una interpretación sólida, consistente y relevante para determinar el sentido normativo de las disposiciones, y ha fijado una serie de requisitos de idoneidad para los cargos por in-constitucionalidad que pretendan atacarlo.

La doctrina del derecho viviente, sin embargo, solo se ha usado para invalidar las interpretaciones de otras cortes en un 15,2% (nueve casos de un total de 59 decisiones sobre el particular) durante un periodo de 17 años. Lo anterior permite inferir que la doctrina se ha consolidado sobre la base de legitimar las interpretaciones legales antes que sobre su invalidación por vía del control constitucional. De esta manera, la Corte ha evitado la confrontación con los jueces, pero ganando estratégicamente soporte dentro de ellos como ejecutores de sus decisiones. Con todo, la aplicación de la doctrina del derecho viviente también ha producido una serie de ambigüedades sobre el uso de la distinción entre disposición y norma y sobre la competencia de la propia Corte Constitucional.

B. Claridad y ambigüedad estratégicas

La vaguedad en las decisiones judiciales ha sido catalogada como un factor que permite a las cortes maniobrar en situaciones de incertidumbre política y liberarse de presiones externas (^{Staton y Vanberg, 2008}). Precisamente, una decisión vaga tiene menores probabilidades de implementación que una decisión clara, pues esta última eleva las probabilidades de una respuesta positiva por parte de otros actores; especialmente, de los actores judiciales frente a decisiones ciertas (^{Corley y Wedeking, 2014}). De ahí que el uso de la distinción entre disposición y norma, a la hora de evaluar el derecho viviente, pueda interpretarse como estratégica según su claridad y según la respuesta que pretenda de parte de los actores políticos y judiciales.

Para el caso del control constitucional del derecho viviente por parte de la Corte, interpretar el uso de la distinción implica comprender el sentido estratégico de sus declaraciones de validez constitucional sobre la jurisprudencia de las otras cortes. Esto es, la manera en que la supremacía judicial de la Corte ha evolucionado gracias al apoyo o validación de las doctrinas legales de las otras cortes antes que a la confrontación con estas y la declaración de invalidez de su jurisprudencia. Se trata de decisiones claras y ciertas que se aplican en forma vertical, justamente reconociendo el poder de revisión de la Corte Constitucional. Al tiempo, el uso de la distinción ha planteado algunas ambigüedades estratégicas frente al alcance del control constitucional respecto a la comunidad jurídica y a la aplicación del concepto de derecho viviente sobre la jurisprudencia interamericana.

I. Una interpretación del sentido estratégico de la validez constitucional

La jurisprudencia sobre el control constitucional del derecho viviente evidencia que la Corte usó la distinción entre disposición y norma de manera frecuente para validar las interpretaciones de otras cortes y ganar, por esta vía, la aceptación de su poder de revisión. Los elementos definitorios del derecho viviente, y los requisitos de idoneidad de los cargos de constitucionalidad en su contra, fueron usados para afirmar que la interpretación judicial no era consistente, sólida y relevante para determinar el significado normativo, por lo cual el examen de constitucionalidad no era competencia de la Corte (Inhibición-C); o que el demandante no distinguía con eficacia entre disposición y norma por no llenar los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia (Inhibición-D). En total, fueron 19 decisiones de inhibición (32,2%) en las que se reiteró el poder de revisión excepcional de la Corte Constitucional y se definieron los contornos de la doctrina del derecho viviente.

El respaldo sin confrontaciones directas también se dio mediante la declaratoria de validez del derecho viviente en veintiún decisiones de constitucionalidad (35,5%). Once decisiones (18,6%) declararon la exequibilidad simple (e) de las disposiciones reconociendo, a su vez, la validez constitucional de las interpretaciones judiciales efectuadas sobre estas. Diez decisiones (16,9%) condicionaron la exequibilidad sin entrar a reñir con la interpretación judicial dominante (EC)². En todas estas decisiones, la doctrina del derecho viviente hizo parte de la ratio decidendi y solo en una de ellas fue mencionada en forma colateral como obiter dicta.

Lo que evidencia la reiteración de la doctrina del derecho viviente mediante las decisiones de inhibición y las de exequibilidad simple o condicionada (67,7%)³, es que el sentido de la validación constitucional de las interpretaciones judiciales consolidó el poder de revisión de la Corte Constitucional sin mayores confrontaciones con las otras cortes. La Corte ha construido estratégicamente sus propias bases de soporte judicial, respaldando, en la mayoría de los casos, la jurisprudencia legal o absteniéndose de juzgarla. Esta construcción contó con el apoyo o la aquiescencia de la Procuraduría, institución que solo se opuso a su poder de revisión en dos casos (3,3%).

En la tabla 4 se sistematizan todas las decisiones judiciales en las que la Corte ha hecho mención de la doctrina del derecho viviente, las cuales sirven de evidencia empírica a la hipótesis planteada. Para ello, se destaca, en primer lugar, el tipo de uso: en la tercera columna se describe si el uso de la doctrina se realizó como parte de la ratio decidendi (RD), si constituyó obiter dicta (OD) o si fue usada como parte de algún salvamento (SV) o aclaración de voto (AV); en la misma columna se identifica si el uso validó el derecho viviente de las otras cortes (V) o si lo invalidó como una interpretación errónea (Inv.).

En segundo lugar, se indica la posición de la Procuraduría General de la Nación (Ministerio Público), como un actor que ha tenido gran influencia de las decisiones de la Corte y cuya intervención es obligatoria en los procesos de constitucionalidad; y que también ha tenido un peso importante en las decisiones de la Corte (^{Rodríguez Raga, 2011}), sea por su apoyo (A) al uso de la doctrina como forma de control constitucional, sea por su oposición (O) a la intervención judicial de la Corte, o sea por no debatir la competencia de la Corte sino, directamente, la constitucionalidad de la disposición acusada (N). Finalmente, se indica el resultado que se observó en la parte resolutiva de la decisión, según haya sido inexequibilidad de la disposición (I), exequibilidad de la disposición (e) o exequibilidad condicionada (EC); y, en último término, inhibición respecto al cargo por falta de competencia (Inhibición-C) -cuando reconoce la competencia de los jueces ordinarios o las cortes sobre el particular-, o por ineptitud de la demanda -cuando los cargos presentados no cumplen con los requisitos de idoneidad (Inhibición-D)-.

Con todo, no puede afirmarse que el sentido estratégico coincida en todos los casos con las intenciones personales de los magistrados y, tampoco, que el uso de la teoría no haya contado con debates entre ellos en torno a su significado en el ámbito jurídico. De hecho, algunos salvamentos y aclaraciones de voto llamaron la atención sobre el uso conveniente de la distinción entre disposición y norma, debatieron el alcance del control constitucional sobre el derecho viviente y la aplicación de dicho concepto a la jurisprudencia interamericana. De ese modo, se evidenciaron las perplejidades interpretativas en el uso de la distinción entre disposición y norma y la consistencia de la aplicación de la doctrina del derecho viviente, incluso en las decisiones de inhibición.

Por ejemplo, ante la demanda contra la interpretación del Consejo de Estado sobre la interpretación del monto de la pensión de vejez en el régimen de transición respecto a los empleados públicos, la Corte constitucional se declaró inhibida por considerar que la demanda no cumplía con los requisitos (C-354/2015). Se trató de la discusión sobre un asunto que había sido previamente tratado con quórum insuficiente y que condujo a declarar la nulidad de esa primera decisión (C-825/2013); debiendo ser nuevamente debatida por siete magistrados, dentro de los que se contaban cuatro conjueces. A su vez, contó con una ponencia inicial que no logró alcanzar la mayoría y una segunda ponencia que sí lo hizo.

Una conjueza aclaró el voto pese a compartir el resultado de la decisión (C-354/2015, aclaración de voto). A su juicio, el demandante no debía estar obligado a demostrar la existencia del derecho viviente y tener la carga de la prueba, toda vez que la reiteración de la interpretación demandada ya había sido acreditada por el magistrado ponente inicial. En tal sentido, el argumento de la Corte, según el cual el demandante solo había citado una sentencia, se tornaba superfluo e imponía cargas al demandante que contradicen el sentido público de la acción.

El salvamento de voto fue más crítico en relación con el uso acomodaticio de la distinción entre disposición y norma jurídica. Sostuvieron los disidentes que, en vez de distinguir las interpretaciones plausibles y juzgar la constitucionalidad de aquella dominante, "La Sala Plena, en cambio, plantea una distinción artificiosa entre el escrutinio judicial de los textos legales, y el control de las interpretaciones de los referidos textos" (C-354/2015, salvamento de voto). De manera que la mayoría decidió abstenerse de ejercer control, con el argumento de que existían varias interpretaciones y que el demandante no probó que una de ellas fuera derecho viviente; aunque, en otras decisiones con cargos mal dirigidos, como se verá en el siguiente apartado, la Corte sí se había dedicado a identificar por su cuenta la interpretación dominante.

Dos elementos adicionales fueron objeto de controversia en salvamentos y aclaraciones de voto, dada la ambigüedad que para algunos significó la definición y el alcance de la doctrina del derecho viviente: el control constitucional sobre la comunidad jurídica y la obligatoriedad de un derecho convencional viviente interamericano para la propia Corte Constitucional.

II. ¿Control sobre la comunidad jurídica?

Un aspecto crítico del uso de la doctrina del derecho viviente ha sido su alcance sobre la comunidad jurídica, pues, pese al sentido atribuido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional -explicado en apartados anteriores-, la Corte también ha hecho otros usos de los mismos significantes. En efecto, la Corte ha recurrido a la alocución derecho viviente -diritto vivente- no solo como sinónimo de una interpretación consistente, sólida y relevante para determinar el significado de real de las disposiciones jurídicas, sino también como posibilidad de pronunciarse nuevamente sobre los mismos preceptos normativos, cuando "ocurran cambios intempestivos de orden extrajurídico (económicos, sociales, políticos, culturales, etc.)" (C-221/2016). Este último sentido remite, más bien, al concepto de Constitución Viviente, según el cual la Constitución debe materialmente adaptarse a los cambios sociales y, por eso, la determinación de cosa juzgada debe ser relativamente flexible (C-570/2012; SU-047/1999; C-774/2001; C-836/2001; C-539/2011)⁴.

Adicionalmente, el concepto de derecho viviente tiene diversos significados en el ámbito de la teoría y la sociología jurídica, que no se circunscriben a la distinción analítica entre disposición y norma. Tal y como lo trató de exponer uno de los magistrados en un salvamento de voto reiterado (Salvamentos de voto a las sentencias C-901/03 y C-043/04), el derecho viviente se remonta a la obra sociológico-jurídica de Eugene Erlich, quien intentó dar al derecho un tratamiento de hecho social que puede ser explicado causalmente. Según el disidente, dicha pretensión se desvaneció ante la crítica de Kelsen, en la medida en que no se puede inferir el deber ser -el derecho- del ser -los hechos sociales-; de modo que no es metodológicamente adecuado equiparar derecho y realidad social, pues el control constitucional no puede depender de cómo se realizan las cosas en la práctica.

Con base en este excurso, el disidente pareció mostrarse de acuerdo en que se realizara control sobre el derecho viviente entendido como la manera en que es aplicado constantemente.

Pero, difirió con la Corte en relación con la extensión de este control a la interpretación y aplicación más allá del ámbito judicial. En sus palabras: "No es cierto, como se afirma, que el concepto de derecho viviente cobije cualquier interpretación de cualquier operador jurídico, pues solo se refiere a la interpretación consolidada que hacen los jueces; quedando excluida la interpretación que hacen otros aplicadores del derecho y con mayor razón se excluye la interpretación que hacen los doctrinantes, pues éstos no son aplicadores de normas jurídicas sino comentaristas de las mismas" (Salvamentos de voto a las sentencias C-901/2003 y C-043/2004).

Igualmente, vale la pena indicar que, en otra decisión judicial, el juicio sobre el derecho viviente de la comunidad jurídica derivó aparentemente en el control constitucional sobre "entendimientos admisibles del precepto" o hipótesis hermenéuticas, a pesar de que los cargos del demandante se dirigieran contra una interpretación descartada por la Corte Constitucional (C-893/2012). En efecto, en esta decisión la Corte avocó el análisis del "malentendido" planteado por el demandante y efectuó el control constitucional sobre los entendimientos admisibles de la disposición. Primero recurrió a la interpretación textual, finalista o teleológica, contextual y sistemática de la disposición, para evaluar si era de recibo la interpretación del demandante. Posteriormente, se basó en la comunidad jurídica, integrada, en ese caso, por la interpretación de la Fiscalía General de la Nación, una decisión de un juzgado penal municipal y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para indicar que esa interpretación era dominante y constituía derecho viviente.

Lo anterior evidencia que la Corte estratégicamente identificó el derecho viviente motu proprio en algunos casos; mientras que, en otros, se abstuvo de hacerlo con el fin de no entrar en confrontaciones en el ejercicio de su poder de revisión. De esa manera, mantuvo la supremacía judicial y se apropió de la última palabra para definir el sentido de la Constitución. Incluso, en aras de evitar la confrontación, privilegió la interpretación de las cortes nacionales respecto a la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), manteniendo relativamente esas interpretaciones bajo su control.

III. ¿Derecho convencional viviente?

En una decisión judicial que declaró la exequibilidad simple (C-442/2011), se pudo observar la supremacía judicial reclamada por la Corte Constitucional mediante la doctrina del derecho viviente, incluso por encima de la jurisprudencia interamericana. Este contradictorio reclamo, en términos de los derechos humanos, quedó registrado en los salvamentos de voto de una magistrada y un magistrado (C-442/2011, salvamentos de voto del magistrado Juan Carlos Henao Pérez y de la magistrada María Victoria Calle Correa). La cuestión debatida, según los disidentes, fue la validación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en contra de la interpretación de la Corte IDH, la cual implicaba lo contrario y era obligatoria como derecho convencional viviente para la propia Corte Constitucional.

En efecto, se demandaron las disposiciones que establecen los delitos de calumnia e injuria, por considerarse restricciones ilegítimas a la libertad de expresión y violar el principio de legalidad estricta. En sustento de los cargos se citó jurisprudencia de la Corte IDH, particularmente el caso Eduardo Kimel Vs. Argentina, en el que disposiciones similares fueron consideradas insuficientes para cumplir el requisito de estricta formulación y así fue aceptado por el Estado argentino. Según el demandante, los términos en que están formulados los delitos no acotan claramente las conductas punibles, permitiendo que con ello se persigan opiniones disidentes.

Para la Corte Constitucional, por el contrario, su interpretación, y aquella realizada por la Corte Suprema de Justicia, había "desarrollado" los elementos de aquellos tipos penales incluso con anterioridad a la Constitución de 1991. Aun cuando reconoció, al inicio de su argumentación, que la jurisprudencia de la Corte IDH es un criterio relevante como parámetro de control de constitucionalidad, afirmó que, el caso argentino

aunque constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno. (C-442/2011)

Así, validó la interpretación de la Corte Suprema de Justicia como derecho viviente, en vez de despenalizar esas conductas como lo indican los esfuerzos del sistema interamericano de derechos humanos.

Las fuertes críticas de la magistrada disidente se refirieron a los elementos definitorios del derecho viviente que, supuestamente, la Corte Constitucional identificó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; así como a la obligatoriedad del derecho convencional viviente que no fue tenido en cuenta. En primer lugar, la disidente criticó la escasa argumentación de la Corte para demostrar los requisitos de consistencia, solidez y relevancia. Especialmente, porque la argumentación se basó en decisiones que, en su mayoría, proceden del siglo xix y xx, es decir, anteriores a la Constitución de 1991: lo que resulta contradictorio, pues la interpretación de dichas disposiciones ha tenido importantes variaciones y no se ha mantenido como dominante durante cien años.

En segundo lugar, la magistrada afirmó que existe un derecho convencional viviente, según el cual las restricciones a la libertad de expresión por vía de los tipos penales vulneran la carta interamericana, así hayan sido precisados por la jurisprudencia nacional. Este sentido normativo constituye derecho convencional viviente, en la medida en que es una interpretación consistente, sólida y relevante por parte de la Corte IDH, de la Comisión IDH y de la doctrina internacional más autorizada. Así, se ha consolidado en casos como el Ricardo Canese contra Paraguay y Kimel contra Argentina y en las interpretaciones de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión IDH. La disidente propuso la exequibilidad diferida hasta que el legislativo precisara el alcance de los delitos de conformidad con este derecho convencional viviente.

El otro magistrado disidente se adhirió a los anteriores argumentos, pero añadió a sus críticas el hecho de que la Corte cambió injustificadamente de precedente mediante una pobre estructura argumentativa. Para el disidente, la Corte acudió a una argumentación falaz e inconsistente sobre el derecho viviente para justificar su decisión. En sus fuertes términos:

Y es una interpretación estrecha y falaz en la relación de causalidad que emplea, porque con muy pocas razones llega a una conclusión tan decisiva para la democracia, el respeto y protección de la pluralidad y la igualdad de oportunidades, pero también la libertad del conocimiento (arts. 1°, 3°, 40-2° infine, 70 a 73 y 75 C.P.), según la cual no se vulnera la libertad de expresión con los artículos 220 y 221 del Código Penal. Esto es, que la sanción de carácter penal del sólo decir, del uso de la palabra o simple expresión de una persona, por el contenido de ese decir, está acorde la Constitución, no por cumplir con las exigencias de la regulación penal, sino por un conejo en el sombrero: " los desarrollos de la jurisprudencia en torno a sus elementos normativos" (C-442/2011, salvamento de voto del magistrado Juan Carlos Henao Pérez).

En suma, la claridad y la ambigüedad en el uso de la distinción entre disposición y norma en que se basa la doctrina del derecho viviente han tenido un uso estratégico por parte de la Corte Constitucional. Así puede ser interpretado el sentido de la validez constitucional sobre la jurisprudencia de las otras altas cortes, en aras de consolidar su poder de revisión y obtener el soporte judicial para sus decisiones. Con todo, la discusión entre los magistrados ha demostrado que, en el interior de la Corte, existen aspectos debatibles sobre la coherencia de la doctrina, tales como su extensión a la comunidad jurídica o la obligatoriedad del derecho convencional viviente, discusiones que solo tienen protagonismo en los salvamentos o aclaraciones de voto.