La situación actual

El año 1991 se reformó la Constitución de 1980 creándose un nuevo ente de administración interior consistente en los gobiernos regionales, servicios públicos territoriales, atribución que con anterioridad a la reforma estaba radicada en el intendente regional. Para ello se modificó el entonces Capítulo XIII de la Constitución (hoy Capítulo XIV) incorporando en la normativa sobre gobierno y administración interior del Estado a los gobiernos regionales (Ministerio del Interior, Ley n.° 19.097).

En el nuevo texto se establece que “para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio” (art. 100, inc. 3°). En cambio, en el artículo 107, inc. 2°, señala que las municipalidades “son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”. Es útil recurrir al debate parlamentario para ilustrar los conceptos en juego.

El Congreso otorgó significado al concepto de “descentralización administrativa”, el cual debe entenderse como una transferencia de competencias desde el nivel central a entes jurídicamente diferenciados, es decir, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que no le están jerárquicamente subordinados (Comisiones Unidas del Senado, p. 41).

La inclusión de la “desconcentración” se debe a que no todo se descentraliza, pues se pueden asignar atribuciones a un órgano inferior que tiene competencia para resolver determinadas materias, manteniéndose la supeditación jerárquica al superior (Comisiones Unidas Cámara de Diputados, p. 365).

^{Varas y Mohor (1992}), en referencia a la discusión parlamentaria, señalan que los procesos de descentralización y desconcentración se harán “en conformidad a la ley”, de tal manera que la Constitución deja al legislador establecer cuáles funciones y atribuciones serán objeto de descentralización o desconcentración. La Cámara de Diputados reafirmó la idea que la descentralización administrativa se entiende como transferencia de competencias desde el nivel central a entes jurídicamente diferenciados y no subordinados a aquel.

Nada de lo que previó el constituyente derivado se ha cumplido. En efecto, no ha habido transferencia de competencias y la autoridad ejecutiva del ente administrador de la región, el intendente y ejecutivo del Gobierno regional, es una autoridad de exclusiva confianza del presidente de la República y por tanto subordinado a la máxima autoridad del Estado. En Colombia, ^{Jiménez (2011)}, basándose en la Constitución de 1991 -país que se declara como una república unitaria, descentralizada (artículo 1°)-, distingue entre la descentralización territorial y la descentralización “concebida como mera técnica de gestión ligada al principio decimonónico de ‘centralización política y descentralización administrativa’, propia del Estado unitario-centralista” (p. 260).

Como ya se adelantara en la introducción de este artículo, la pregunta que surge es si los gobiernos regionales son servicios públicos autónomos, descentralizados o bien desconcentrados, y por lo tanto expresión de una “una técnica de gestión”, como señala Jiménez en la idea recién citada. En los párrafos siguientes argumentaré por qué no son servicios autónomos ni descentralizados, como lo sostiene la mayoría de la doctrina, sino que se trata de servicios desconcentrados.

Los gobiernos regionales no son órganos autónomos

Es evidente que las observaciones que siguen están referidas a la autonomía administrativa y no a la autonomía política, que, según ^{Cordero Quinzacara (2012}), “es la que se predica de aquellos Estados compuestos…. Estado federal y los Estados federales, Estado central y regiones. Son casos que también se comprenden bajo la denominación de descentralización política” (p. 16).

^{Pantoja (2004}) sostiene que los gobiernos regionales son autonomías constitucionales porque fueron creados por la propia Constitución que, además, fijó sus funciones y atribuciones, que cuenta con un consejo conformado por miembros elegidos por los concejales de la respectiva región² y que “el Presidente de la República carece de las potestades jerárquica y de supervigilancia que ejerce sobre los servicios descentralizados” (p. 301).

Profundizando en este aspecto, Pantoja señala que las autonomías constitucionales nacen de la Constitución, se rigen por disposiciones que aquella establece y por sus propias leyes especiales y “están al margen de los vínculos jurídico-administrativos establecidos por la doctrina clásica: escapan a la línea jerárquica y no admiten sobre ellos el ejercicio de facultades de supervigilancia o tutela” (p. 312). Igual consideración hace respecto de las municipalidades, con la salvedad de que las autoridades superiores municipales -alcalde y concejo municipal- son elegidas en forma directa por los ciudadanos de la comuna, “de modo que el Jefe de Estado no tiene sobre las municipalidades los poderes jurídicos que le asisten sobre los servicios públicos nacionales” (pp. 301-302).

El mismo autor (^{Pantoja 2008}) señala que las funciones administrativas de orden regional y comunal son tales per se y los servicios que las ejecutan -gobiernos regionales y municipios- “son autónomos en su acción, encontrándose al margen de la esfera potestativa que representaba el Jefe de Estado como centro de la función administrativa en todo el país” (p. 195).

La Contraloría General de la República señala que la ley orgánica de gobiernos regionales “no hace más que concretar el principio de descentralización administrativa contenido en el artículo 3° de la Constitución Política”, agregando que la Constitución:

ha confiado a los gobiernos regionales la administración superior de la región respectiva, confiriéndoles el carácter de órganos autónomos, con personalidad jurídica y patrimonio propios, es inconcluso que por mandato del constituyente tales entes cuentan con la autoridad e independencia suficiente para cumplir, cabal y eficientemente, con dicho cometido (Dictamen n.° 3.714 del año 2002).

No comparto con los autores, ni con el transcrito pronunciamiento de la Contraloría, que señalan que los gobiernos regionales son entes autónomos, por las siguientes razones:

Por de pronto, ni la Constitución ni la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional n.° 19.175 les otorgan tal carácter.

El hecho de que un organismo público sea creado por la Constitución no trae como consecuencia necesaria que se trate de un órgano autónomo, sin vínculo alguno con el presidente de la República, que es quien tiene a su cargo el gobierno y la administración del Estado, según el artículo 24 de la Constitución. Desde luego, hay organismos creados por la Constitución dotados de autonomía que no son entes descentralizados, como la Contraloría General de la República y el Ministerio Público (^{Cordero Quinzacara, 2012}). También hay órganos o servicios que forman parte de la administración -de acuerdo con el artículo 1°, inciso 2°, de la Ley n.° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante, locbgae)- que, teniendo un tratamiento especial en la Constitución, son centralizados, como ocurre con las Fuerzas Armadas y con las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Caracterizar a un órgano público como autónomo, sobre los cuales el presidente de la República carece de las potestades de jerarquía y de supervigilancia, significa que su “relación con el poder central o las máximas autoridades gubernativas es tenue o casi inexistente” (^{Cordero Quinzacara, 2012}, p. 16), lo que equivale a un poder de decisión independiente de toda otra autoridad. Por lo demás, es la locbgae la que coloca a los gobiernos regionales como integrantes de la Administración del Estado (arts. 1° y 21°) y, concordante con ello, el artículo 105 de la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, n.° 19.175, dispone que “los gobiernos regionales y los intendentes se relacionarán con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior”, fórmula usada para denotar la supervigilancia que la máxima autoridad del país tiene sobre estos organismos.

No sucede lo mismo con las municipalidades, que constitucionalmente son organismos autónomos. Pero aun así, según los dictámenes n.os 20.943 y 21.248, ambos de 1993 de la Contraloría General de la República, las municipalidades, como corporaciones autónomas de derecho público, son servicios descentralizados que integran la administración del Estado. En los dictámenes 18642N92, 34.631N93 y 14.066N98, se señala que “la autonomía municipal constituye un principio de descentralización administrativa”, lo que fue ratificado por las leyes n.° 19.097 (reforma constitucional del año 1991), n.° 19.526 (reforma constitucional del artículo 121 de la Constitución, año 1997) y, más recientemente, por la Ley n.° 20.922, que permite a las municipalidades crear sus propias plantas de funcionarios.

Que la autonomía, en este caso la municipal, constituya “un principio de descentralización administrativa” plantea a la descentralización administrativa un estándar no apreciado suficientemente sobre todo tratándose de servicios descentralizados territorialmente. En este sentido, la autonomía es un elemento constitutivo de la descentralización territorial.

Tampoco la Constitución confiere a los gobiernos regionales el carácter de órganos autónomos y solo señala que “para el ejercicio de sus funciones” contarán con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, pero ello no es suficiente para señalarlos como autónomos. Cuando el constituyente o el legislador quieren dotar de autonomía constitucional o legal a un organismo hacen declaración expresa de ello, ya sea en la propia Constitución o en la ley que crea el respectivo servicio público, porque la Constitución establece las formas que debe adquirir la administración y ellas son la descentralización y la desconcentración, ya sea funcional o territorial (artículo 3°, inc. 2°), lo que es ratificado posteriormente por la locbgae en su artículo 29, que solo contempla que los servicios públicos son centralizados o descentralizados.

En los artículos 112 y 113 de la Carta Fundamental se señalan las finalidades del Gobierno regional como responsable de la administración superior de la región y ellas son el desarrollo social, cultural y económico de aquella. No se indican las funciones ni las atribuciones de los gobiernos regionales, pues lo que señala el texto constitucional son las atribuciones del intendente, en cuanto ejecutivo de aquel (coordinación, supervigilancia y fiscalización de los servicios públicos que operen en la región) y las atribuciones del consejo regional (que son normativas, resolutivas y fiscalizadoras). Tanto en el caso del intendente como del consejo regional, la Constitución deja al legislador determinar las atribuciones de ambos órganos -intendente y consejo regional- y la forma en que las ejercerán, con la salvedad de que para el caso del consejo regional esas disposiciones deben ser orgánicas constitucionales.

Finalmente, ha sido el propio legislador el que ha dado a los gobiernos regionales un tratamiento distinto al que se da a los órganos autónomos. Así, la Ley n.° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, en su artículo 2°, excluye de la aplicación de sus disposiciones a la Contraloría y al Banco Central, salvo mención expresa, porque son órganos autónomos, aunque parte de la Administración del Estado, pero incluye a los gobiernos regionales.

Los gobiernos regionales no son órganos descentralizados territorialmente

La Constitución, por lo tanto, no reconoce a los gobiernos regionales el atributo de autónomos y parte importante de la doctrina los ha caracterizado como órganos descentralizados territorialmente. Así, ^{Ferrada (1999}) señala a los gobiernos regionales como órganos descentralizados territorialmente y con vínculo de tutela o supervigilancia del presidente de la República. En el mismo sentido se manifiestan ^{Verdugo, Pfeffer y Nogueira (1994}), ^{Verdugo y García (2010)}, y ^{Silva Cimma (1995}). Más recientemente, sostiene la misma opinión Sandra ^{Ponce de León (2015}).

Las características de los órganos descentralizados territorialmente que señala Enrique ^{Silva Cimma (1969}) resumidamente son los siguientes: órganos creados por el legislador o la propia Constitución, dotados de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, sin subordinación al poder central, pero sometidos a la supervigilancia de aquel, sus autoridades nombran directamente su personal, tienen autonomía absoluta en el manejo e inversión de su patrimonio, están sujetos a fiscalización y “sus autoridades son propias y se generan directamente por elección popular; delegatarias de la ciudadanía” (p. 130).

Conceptos similares expresa ^{Bermúdez (2014}), al señalar que los elementos distintivos de la descentralización territorial son

la competencia en asuntos propios especificados en la ley (…) personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio (…) control de tutela o supervigilancia, (…) la autoridad debe ser representativa de la localidad, (…) debe ser un representante local y no un representante de la Administración (pp. 372-373).

Detengámonos en algunos elementos de los órganos descentralizados territorialmente: personalidad jurídica y patrimonio propio, la forma de generación de las autoridades del órgano descentralizado y la relación de tutela o supervigilancia que tienen respecto del presidente de la República.

Los gobiernos regionales son órganos desconcentrados territorialmente

La desconcentración es caracterizada como una variante dentro del órgano centralizado (^{Silva Cimma, 1969}, p. 127) mediante la cual se separan ciertas competencias o decisiones para que sean ejercidas por subordinados jerárquicos; es decir, se da al interior del mismo órgano sin crear una persona jurídica nueva o separada del órgano que se desconcentra. Las potestades o poderes jurídicos son “atribuidas en forma exclusiva y excluyente a dicho órgano, que viene a poseerlas como propias” (^{Soto, 1992}, p. 118). Esas potestades son sustraídas del superior jerárquico. En Chile, la desconcentración también se puede dar dentro de un órgano descentralizado que goza de personalidad independiente del poder central (^{Soto, 1992}). Sandra ^{Ponce de León (2015}) señala que “no es un sistema de organización administrativa, sino que constituye un mecanismo legal de transferencia de funciones administrativas que opera dentro del sistema centralizado, como en el descentralizado” (p. 75).

^{Soto Kloss (1992}) señala que la desconcentración puede tener dos finalidades, para agilizar la gestión en el ámbito nacional “pero también lo podrá hacer como mecanismo para concretar la regionalización, esto es a propender a una más ágil gestión administrativa territorial” (p. 120), citando los casos ya mencionados de los Serviu regionales y de los servicios de salud⁵.

De la Vallina Velarde (como se citó en ^{Ponce, 1986}) señala que todas las funciones administrativas no se pueden realizar “a través de los órganos centrales superiores, sino que se hace necesario un reparto de competencias públicas entre los órganos centrales y otros entes y órganos que desarrollan su actividad en zonas concretas del territorio nacional” (p. 107).

La Constitución chilena, en su artículo 3°, inciso 2°, atribuye solo a la ley la decisión de desconcentrar, territorial o funcionalmente, lo que concreta el artículo 33 de la Ley n.° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pero nada obsta que sea la propia Constitución la que disponga la desconcentración de un servicio público, aunque ello no es usual, como lo hace el artículo 94 bis, agregado por la reforma constitucional contenida en la Ley n.° 20.860, del año 2015, que otorga rango constitucional al Servicio Electoral como un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio. El artículo dispone en su inciso final que “su forma de desconcentración, las plantas, remuneraciones y estatuto del personal serán establecidas por una ley”, es decir, la Constitución prescribe que sea un organismo que en su organización se desconcentre en la forma que determine la ley.

Dicho lo anterior, señalo a continuación los fundamentos para considerar a los gobiernos regionales como órganos desconcentrados.

En primer lugar, ^{Silva Cimma (1995}) señala que en algunos casos excepcionales la ley dota a un servicio público de personalidad jurídica de derecho público cuando la afectación de bienes es de mayor trascendencia y se requiere mayor independencia para administrarlos, y cita como ejemplos la Dirección General de Crédito Prendario, Dicrep, y la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, este último organismo ya desaparecido. En dichas entidades, en su concepto, concurren varios de los caracteres de la administración central desconcentrada. En el caso de la Dicrep, la Ley n.° 4.785 del año 1928 estableció: “Créase en Santiago la Caja de Crédito Popular, con personalidad jurídica, con el objeto de atender al ahorro y a préstamos”. Agregó la ley que en la medida que lo permitan los fondos podrá abrir sucursales. Es decir, la citada institución nació para administrar un fondo y por eso se le otorgó personalidad jurídica, sin ser un servicio descentralizado. Hoy tiene patrimonio propio, otras atribuciones y su ley orgánica la caracteriza como una institución autónoma.

También es el caso de los gobiernos regionales, porque sus inicios se remontan al Decreto Ley n.° 575, que en su artículo 24 dispuso: “Sin perjuicio de los fondos que se asignen sectorialmente a las regiones, existe en el Presupuesto de la Nación un Fondo Nacional de Desarrollo Regional, al cual se le destinará a lo menos un 5% del volumen total de los ingresos”.

A partir de 1976 el FNDR fue incorporado anualmente en la Ley de Presupuestos del Sector Público en la partida del Ministerio de Planificación Nacional, Mideplan, y era administrado en cada región por la Secretaría Regional Ministerial de Planificación y Coordinación, Serplac, correspondiendo la decisión final de las inversiones al intendente regional (Decreto Ley n.° 575, artículo 5, número 3).

Por su parte, el texto original del artículo 102 de la Constitución de 1980 estableció la existencia de un consejo regional de desarrollo, órgano asesor del intendente regional en su función de administrar la región. Entre otras atribuciones que el texto constitucional entrega a dicho consejo está la de “resolver la distribución del fondo regional de desarrollo”.

En su calidad de órganos administradores superiores de la región (art. 111, inciso 2°, de la Constitución), los gobiernos regionales administran el FNDR, pero sin autonomía respecto del órgano central tutelar, el presidente de la República.

En consecuencia, la principal fuente de recursos de los gobiernos regionales no es propia, sino que proviene del FNDR, que es un fondo de inversión centralizado y el rol de aquellos es ejecutar ese fondo de conformidad con la normativa que anualmente establece la Ley de Presupuestos, principalmente a través de las glosas presupuestarias, y en conformidad con las normas que regulan la inversión pública aplicadas por el Ministerio de Desarrollo Social, antes Mideplan, y el Ministerio de Hacienda.

En otras palabras, se ha regionalizado la administración del FNDR otorgando a los gobiernos regionales -intendente y consejo regional- la atribución de decidir a qué proyectos destinan sus fondos. Esto hizo mucho más eficiente y eficaz la utilización de los recursos del FNDR en cada región y descongestionó a la administración centralizada liberándola de la administración de esos recursos. Eso es desconcentrar.

Concuerdo con Sandra ^{Ponce de León (2015}) cuando señala que la desconcentración es un mecanismo legal de transferencia de funciones administrativas, pues ello coincide plenamente con la naturaleza de las atribuciones de los gobiernos regionales que son, sustancialmente, administrar el FNDR y aprobar instrumentos de planificación territorial, solo que en este caso el constituyente derivado y el legislador les otorgaron personalidad jurídica y patrimonio propio. Pero ya vimos que estos elementos también pueden ser atributos de un órgano desconcentrado.

En segundo lugar, refuerza la tesis de la desconcentración que hemos tenido hasta hoy una modalidad de encomendamiento de funciones que algunos ministerios han hecho a los gobiernos regionales mediante la suscripción de convenios.

Hay dos ejemplos de utilización de esta fórmula, uno antes de la reforma al art. 114, del año 2009, y otro posterior a ella. El primero de ellos es la transferencia de las competencias de planificación desde el ex-Ministerio de Planificación a los gobiernos regionales representados por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo. El Convenio respectivo fue aprobado por Resolución Exenta n.º 215, del 2 de febrero de 2007, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, Subdere. Como se aprecia, el Convenio no está suscrito por ninguna de las personas jurídicas de derecho público denominadas “gobiernos regionales”, los que actuaron representados por el órgano central, la Subdere. Definitivamente, esto es propio de un órgano desconcentrado territorialmente.

El segundo ejemplo es el “Convenio de Cooperación Para la Ejecución de Procesos de Ordenamiento Territorial Por los Gobiernos Regionales”, suscrito entre las subsecretarías de Obras Públicas, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, el 30 de julio de 2010 y aprobado por Resolución Exenta n.º 3288, del 28 de septiembre de 2010, del Ministerio del Interior.

En ambos casos, no se trató de un convenio entre un gobierno regional y un ministerio, como lo exige el artículo 107 de la Ley n.° 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, sino que la Subdere “actuó en representación” de todos los gobiernos regionales del país. Tanto es así que en la resolución de la Subdere que aprueba el convenio no se cita disposición alguna de la ley de gobiernos regionales.

No cabe duda de que esto es expresión de dependencia y no de descentralización.

En tercer lugar, otra consideración merecen las atribuciones de dictar normas de carácter reglamentario. Los gobiernos regionales tienen potestad normativa emanada de la propia Constitución que, en el artículo 113, señala que el consejo regional “será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional”. La LOCGAR n.º 19.175, en su artículo 16 señala las funciones generales de los gobiernos regionales y en su letra d) establece que una de ellas es la de “dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios”. Según la misma disposición, estas normas están sujetas a toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y deben ser publicadas en el Diario Oficial.

Pero luego, en su artículo 20, la LOCGAR señala las atribuciones de los gobiernos regionales y la primera de ellas está dedicada a esta materia en los siguientes términos: “a) Aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen”. De acuerdo con el artículo 24, letra g), de la citada ley, es atribución del intendente y ejecutivo del Gobierno Regional presentar y someter a aprobación del consejo regional tales reglamentos “que regulen materias propias de la competencia del gobierno regional, en conformidad a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes”. Por su parte, el artículo 36, letra b), señala que corresponde al consejo regional “aprobar los reglamentos regionales”.

Estas disposiciones cumplen a cabalidad con el concepto de potestad reglamentaria de ejecución que reconoce la doctrina. El Tribunal Constitucional en la sentencia del Rol 325, considerando 5° (como se cita en ^{Cordero Vega, 2015}), acotando el contenido de esta potestad, la definió señalando que es la “destinada a facilitar, a dar debida aplicación a la ley y cuya causa directa es esta y su origen inmediato en la Carta Política” (p. 147). Agrega Cordero Vega que los reglamentos “desarrollan, pormenorizan o complementan una ley, facilitando la aplicación de los mandatos legales, pero que no pueden innovar y vulnerar el contenido normativo entregado por la ley”, señalando los casos en que el reglamento “no ejecuta la ley, sea por exceso o insuficiencia” (pp. 147-148).

El tema está radicado en la potestad normativa de los entes a los cuales la ley otorga ese poder, entre ellos los gobiernos regionales. En el caso de las municipalidades, la Ley n.° 18.695, en su artículo 12, inc. 2°, contempla la atribución municipal de dictar “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad”.

Según ^{Cordero Vega (2015}), no es contrario a la Constitución que un servicio tenga atribuciones normativas, pero con ellas no puede sobrepasar las que el ordenamiento constitucional otorga al presidente y al Congreso, empero su tratamiento del tema está construido bajo la perspectiva de las normas contenidas en circulares e instrucciones, emanadas de organismos fiscalizadores (superintendencias) y otros entes que regulan alguna actividad como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el Consejo para la Transparencia, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio de Aduanas, todos los cuales emiten circulares e instrucciones que deben sujetarse a las normas legales y reglamentarias.

Por su parte, ^{Cordero Quinzacara (2010}) señala que en la Constitución la potestad reglamentaria no está entregada exclusivamente al presidente de la República y que por lo tanto el legislador puede otorgar esta atribución a órganos administrativos inferiores, ya sea centralizados o descentralizados. Precave que si hay conflicto prevalecerá el instrumento reglamentario dictado por el presidente. ^{Silva Cimma (2009}) plantea la derivación de esta facultad de la potestad entregada por el art. 24 de la Constitución al presidente de la República, aunque trata de manera diferenciada la potestad reglamentaria municipal.

Se ha discutido si la potestad reglamentaria de los gobiernos regionales está o no sujeta a una habilitación del legislador o bien puede ser ejercida discrecionalmente. ^{Cordero Quinzacara (1999}) da cuenta de los argumentos en uno y otro sentido y sostiene que los gobiernos regionales tienen un poder normativo “limitado” y da las razones de ello.

Por su parte, ^{Ferrada (2002}) señala que la potestad reglamentaria de los gobiernos regionales no está sujeta a habilitación legal siempre que se regulen materias propias de dichos entes. En mi opinión, según el citado artículo 20, letra a), de la LOCGAR, los gobiernos regionales pueden dictar “las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes” y a iniciativa del intendente regional, según lo dispone el artículo 24, letra g), de la LOCGAR. La potestad de dictar reglamentos como normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad regional no está dentro de las competencias del gobierno regional, sino que solamente aquella que se corresponde con sus atribuciones señaladas en el citado artículo 20 de la LOCGAR y siempre que se trate de “materias propias de la competencia del gobierno regional”, según reza el artículo 24, letra g), de la LOCGAR. Un ejemplo de esta habilitación la encontramos en la misma LOCGAR, que otorga a los gobiernos regionales la atribución de aprobar los instrumentos de planificación territorial contemplados en la Ley General de Urbanismo y Construcciones⁶.

Otra habilitación legal, de carácter anual, en el que la ley encomendó a los gobiernos regionales dictar reglamentos fue el contemplado en las Leyes de Presupuesto n.os 20.407, 20.481 y 20.557, de los años 2010, 2011 y 2012, respectivamente⁷. Así las cosas, no es de extrañar que tampoco existan reclamos de ilegalidad en contra de los gobiernos regionales. No se ha utilizado este recurso por cuanto los gobiernos regionales no han dictado resoluciones que afecten el “interés general de la región o de sus habitantes”, como reza el artículo 108, letra a) de la LOCGAR, o las que se han dictado han sido sobre materias que no implican conductas de las personas, como son aquellos reglamentos que establecen los símbolos y emblemas de la región, entre ellos los de La Araucanía y de Magallanes.

Al contar excepcionalmente con habilitaciones legales y la iniciativa exclusiva del intendente regional -representante natural e inmediato del presidente de la República en la región-, deja a los gobiernos regionales sin ejercer la gran cantidad y diversa índole de funciones que le asigna su ley orgánica constitucional en sus artículos 16 a 19 en el ámbito del ordenamiento territorial, del fomento de las actividades productivas y del desarrollo social y cultural. El único medio para lograr el desarrollo de la región es la atribución de distribuir los recursos del FNDR y otros otorgados por la Constitución⁸ o la ley, y la aprobación de los instrumentos de planificación territorial, según ya se ha señalado.

Hacia la descentralización

En toda relación entre dos entes administrativos, uno central y otro territorial, surge la necesidad de determinar cuáles son los poderes de uno y otro. ^{Loo (2009}) señala la utilidad del principio de subsidiariedad para resolver esta cuestión, entendiendo que en este aspecto el principio deja de atender a la relación Estado/ciudadano y se ocupa, más bien, de la relación “entre las distintas articulaciones del poder público, mirando a la distribución de competencias al interior de su estructura política” (^{Loo, 2009}, p. 406). Aplicada a la estructura administrativa el principio de subsidiariedad vertical, según el cual tiene competencia la estructura administrativa más cercana a la comunidad, significa abordar el tema de la repartición de las competencias (^{Loo, 2009}).

Esto puede aplicarse a la distribución del poder político, como en los Estados federales y en los autonómicos, y a la distribución del poder de administración, como en el Estado unitario. Los autores ^{Martínez y Aguiló (1982}) sostienen que hay tres modelos de distribución. En el primero, todo lo no atribuido expresamente a la competencia del poder central (se listan las competencias del nivel central) permanece en los Estados miembros; el segundo usa el mecanismo inverso, es decir, se listan las competencias de las provincias, de manera que todo lo que no esté señalado como competencia exclusiva de los entes provinciales y las no incluidas pertenecen al poder central. En estos dos sistemas se presenta el problema de las competencias residuales que quedan en las provincias y en el poder central, respectivamente. En el tercer sistema, además de las exclusivas del nivel central y de la provincia, aparecen las materias compartidas entre el nivel central y el provincial, donde el primero fija las normas generales y el segundo las complementa y/o aplica. En otras palabras, en el campo administrativo los entes subnacionales (regiones, provincias, estados, departamentos) tienen facultades de ejecutar vía reglamento las leyes que el poder central dicta en las materias compartidas. El elemento común a estos tres sistemas es que ellos están establecidos en la Constitución.

La Constitución de 1980 no estableció un sistema de distribución de competencias entre los órganos nacionales y regionales porque todas las competencias están radicadas en la administración central bajo la fórmula del artículo 3º (Chile es un Estado unitario) y del artículo 24, que prescribe que “el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”. En consecuencia, todas las competencias están radicadas en él. ^{Ponce de León (2015}) señala que el artículo 24 citado reconoce el principio de unidad administrativa, en virtud del cual “toda la Administración del Estado está confiada al Presidente de la República” (p. 73).

Concordante con lo anterior, la Ley n.º 19.175 LOCGAR, en su artículo 106, señala que “las competencias atribuidas por esta ley a los gobiernos regionales no afectarán las funciones y atribuciones que correspondan a la Administración Pública nacional, en todo lo que expresamente no haya sido encomendado a los gobiernos regionales”. Esta disposición, de rango legal, refuerza el sistema de distribución de competencias existente al radicarlas todas en el nivel de la administración central, salvo que la misma ley de gobiernos regionales contemple una excepción expresa, la cual también debe sujetarse a las leyes y reglamentos nacionales.

Sin embargo, estimo que tal inconveniente ha sido, en parte, removido por el artículo 114, al establecer que el presidente de la República transferirá “a uno o más gobiernos regionales” una o más competencias en materias de ordenamiento territorial, fomento productivo y desarrollo social y cultural⁹, y actualmente está en tramitación el proyecto de ley que “determinará la forma y el modo” (art. 114 de la Constitución) en que el presidente transferirá dichas competencias¹⁰.

El autor ^{Delooz (2015}) señala que el sistema iniciado el año 1974 con la creación de las regiones “no es más que una desconcentralización” (p. 107). Para ello señala que tal sistema es una desconcentración como forma de adaptación a la centralización; en suma, fue la desconcentración aplicada al nivel regional (Delooz, 2015). Señala el autor que “la apariencia de descentralización apenas disimula fenómenos de desconcentración, entonces de centralización” (^{Delooz, 2015}, p. 111).

Concuerdo con esa opinión, solo que la introducción de un nuevo vocablo -la desconcentralización- puede prestarse a confusiones aplicado a la realidad chilena, que en el artículo 3° de la Constitución Política y en la Ley n.° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado, reconoce la administración centralizada y descentralizada y, en ambos casos, con órganos desconcentrados.