Influencia de la filosofia en el derecho

La filosofía, a grandes rasgos, es una actividad humana que busca dar explicaciones racionales a lo existente, explicaciones que deben permitir al hombre un relativo conocimiento de su lugar y misión en el universo. Entendida de esta manera, la filosofía es un ejercicio de reflexión para producir un saber. Este saber, producto del hacer filosófico, es un saber buscado, dialéctico, metódico, racional y, por ende, nunca acabado. El método dialéctico de la filosofía se practica a partir de una suposición sobre lo que se quiere averiguar; la anticipación al saber niega y especula sobre la suposición hecha. De este modo, la pule y depura hasta obtener el conocimiento supuesto. La filosofía es, pues, un conocimiento -sistemático, omnicomprensivo, universal-, fruto de la reflexión sobre la totalidad del universo, lo real y lo ideal, el cuerpo y la mente, el hombre y la naturaleza, que permite explicar las últimas causas.

Con el fin de garantizar el ejercicio del instinto de supervivencia, el hombre se organiza socialmente, y en ese proceso surge el derecho como producto social; a su vez, este contribuye al hombre como especie en el desarrollo de sus instintos básicos de supervivencia y reproducción: en el caso de que no existiera el derecho como mecanismo de regulación social, probablemente no se hubiese alcanzado el desarrollo actual de la especie.

Por lo anterior, es pertinente preguntar: ¿qué es el derecho? La solución al interrogante no se encuentra en una respuesta unánime. A lo largo del tiempo, los filósofos, juristas, sociólogos, psicólogos y tratadistas de la conducta humana han expresado y sostenido infinidad de teorías que no han logrado unificar un concepto hasta el momento.

Marx (como se citó en ^{Rodríguez Agudelo, 2011}) considera que el derecho hace parte de la superestructura ideológica y que este "no sería un conjunto de preceptos orientado objetivamente hacia la justicia o en dirección a este fin, sino que sería un medio de dominación y un instrumento de las élites" ( p. 102). En este sentido, el derecho es una expresión del poder, en la que se refleja "que lo que es bueno o malo está determinado por la clase dominante de la sociedad, y que el trabajo contribuía no solo a la producción sino a formar la naturaleza del hombre" (^{Zambrano, 2010}, s.p.).

El Código Civil colombiano equipara el derecho a la ley creada por el hombre y define a esta como una manifestación de la voluntad soberana, expresada en la forma establecida en la Constitución. Por su parte, el artículo 3 de la Constitución consagra que, al crear la norma jurídica superior, es el pueblo el que tiene la soberanía como expresión del poder constituyente, del cual surge el poder público, y asimismo puede ejercerlo de acuerdo con lo consagrado en la propia Constitución¹

En Los seis libros de la República (1576), Jean Bodin es quizá el primero en hablar y escribir sobre el absolutismo, doctrina que sostiene la facultad del soberano -el rey, el príncipe-, para hacer las leyes, con poder absoluto de ordenar y mandar. Dicha facultad se manifiesta en la condición de un gobernante con poder sobre los demás, que se someten como súbditos y a quienes se les garantiza la libertad religiosa y la seguridad del Estado. Por su parte, el soberano no está obligado a reconocer las leyes de otro, pues recibe la facultad de imponer dichas leyes de la naturaleza; el sometimiento a la ley escrita es inexistente por cuanto él es su creador y solamente está sometido a la ley natural.

En lo que respecta a la prevalencia, temporalidad y demás aspectos generales del derecho, se han propuesto y debatido diversas teorías. No obstante, todas coinciden en la existencia de dos tipos de derecho: derecho natural (iusnaturalismo) y derecho positivo (iuspositivismo). El iusnaturalismo se refiere al deber moral y el iuspositivismo al deber jurídico establecido en la norma jurídica.

De la aceptación o no de los fundamentos de una u otra teoría dependerá la solución a los problemas existenciales del hombre en sociedad, con respecto a algunas preguntas: ¿por qué se deben acatar las normas jurídicas? ¿Prevalece la norma jurídica sobre la norma moral? ¿La fuente de la norma jurídica es la norma moral? ¿Cuál es el derecho justo, el positivo o el natural?

La ley natural difiere en gran manera de la ley positiva. Para aproximarnos a posibles repuestas sobre estas y otras preguntas, es necesario desarrollar grosso modo las características esenciales del derecho natural.

Iusnaturalismo

Los teóricos de esta corriente han sostenido que este es un derecho fundado en la naturaleza del hombre, con base en lo cual surge un problema conceptual para tratar de definir a qué tipo de naturaleza se refiere la "naturaleza humana".

Son tan diversas y disímiles las posiciones teóricas que el hombre ha mantenido a lo largo de la historia, que resulta imposible un acuerdo general sobre el tema, dadas las múltiples perspectivas a partir de las cuales se ha estudiado la naturaleza humana, entre ellas: la biología, la física, la metafísica, la moral, la espiritual, la social, la económica y la política. Sin embargo, para efectos de la presente reflexión, se considerará la idea de naturaleza humana basada en la razón y la razonabilidad del hombre como principio de igualdad en su esencia. Todos los hombres son racionales y la razón del hombre le permite reconocer derechos naturales, propios y comunes a toda la humanidad, que están por encima de las normas creadas por los hombres y anteceden a la ley positiva; se trata de principios eternos, inmutables, de connotación universal y verdaderos, pues son dados por la naturaleza.

El iusnaturalismo como objeto de estudio de la filosofía del derecho se desarrolla a partir de la Edad Media; no obstante, filósofos antiguos y clásicos se refirieron al estudio del derecho natural y al positivo de manera general y diferenciaron ambas corrientes como las leyes de la naturaleza o leyes del ser y las leyes creadas por el hombre o derecho positivo, como las normativas del deber ser. Sin embargo, las dos órdenes normativas tienen en común que consagran lo que debe hacerse: las del derecho natural, por un lado, en relación con el pensamiento de santo Tomas de ^{Aquino (1225}1274), se fundamentan en hacer el bien y evitar el mal, sobre lo cual descansan todos los preceptos de la ley natural:

el bien es lo que todos apetecen. En consecuencia, el primer precepto de la ley es este: "el bien ha de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse". Y sobre este se fundan todos los demás preceptos de la ley natural, de suerte que cuanto se ha de hacer o evitar caerá bajo los preceptos de esta ley en la medida en que la razón práctica lo capte naturalmente como bien humano. (p. c. 94)

De este principio se derivan los demás derechos y deberes de cada uno, que no dependen de la voluntad de los hombres, del rey, el príncipe o el soberano, sino que son inmanentes al hombre, la razón los crea y reconoce.

El derecho natural es consustancial a la naturaleza humana y se reconoce históricamente a través del tiempo. De ahí que, para algunos autores, el conocimiento del derecho natural se debe abordar desde cuatro épocas históricas diferentes: la Antigüedad o Clásica, el Medioevo, la Ilustración y el neoiusnaturalismo.

En la obra Antígona del poeta Sófocles, perteneciente a la Grecia antigua, el rey Creonte prohíbe a través de un edicto dar sepultura al cuerpo de Polinices, hermano de Antígona. Ella, sin embargo, considera desobedecer el edicto real y dar sepultura al cuerpo de su hermano. A causa de esto, Creonte decide enjuiciarla y condenarla. Los términos del juicio en la obra son los siguientes:

Creonte (dirigiéndose a Antígona): ¿Conocías la prohibición que yo había promulgado? Contesta claramente.

Antígona (levanta la cabeza y mira a Creonte): La conocía. ¿Podía ignorarla? Fue públicamente proclamada.

Creonte: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?

Antígona: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes. (Sófocles, 2001, p. 12)

En la Grecia clásica, entonces, lo bueno o lo malo era determinado por lo que decía la ley, dado que la norma era creada por el gobernante, el rey. La conducta era valorada de manera subjetiva, pues dependía de la voluntad del creador de la norma, y los derechos eran aquellos reconocidos por el gobernante. Sin embargo, junto a este tipo de leyes, existían otras normas no escritas, constitutivas del derecho natural.

Por su parte, en el Digesto, Ulpiano define el derecho natural como: quod natura omnia animalia docet (aquello que la naturaleza enseña a todos los animales) (^{León, 2011}, s.p.). Por lo tanto, la ley natural se concibe como la normativa establecida con el propósito de permitir la realización del hombre como tal. Esta hace referencia a los principios y valores que garantizan al ser humano la consolidación de sus fines en la naturaleza; a través de ella, este puede canalizar sus instintos básicos, como la supervivencia -que le permite la conservación de la vida en su dualidad física y espiritual (material y moral)- o el instinto reproductivo -para la conservación de la especie mediante la unión de hombre y mujer-, en el que se establecen vínculos naturales que dan origen a los hijos y al núcleo fundamental de la sociedad humana: la familia.

La otra condición natural del hombre es su tendencia hacia la socialización, la creación, la permanencia y el desarrollo de la persona en sociedad, cuya participación conlleva la generación del derecho como instrumento de organización social: el instinto de trabajo como medio para garantizar la supervivencia. Así mismo, le es innato el instinto a la comunicación, que permite al hombre expresar su pensamiento racional e intercambiar con sus congéneres las ideas sobre la realidad; a su vez, es el mecanismo idóneo para la construcción de la convivencia pacífica.

En el derecho romano se distingue el derecho natural del derecho positivo, aunque en algunas ocasiones se asimilaba el derecho natural con el derecho de gentes, debido a su amplitud; sin embargo, estos no deben confundirse, pues instituciones como "la esclavitud, admitida en todos los pueblos de la antigüedad, [son] un ejemplo patente y, siendo considerada como de derecho de gentes, los jurisconsultos reconocen, bajo el Imperio, que es contraria al derecho natural" (^{González, 2004}, p. 130).

Dentro del proceso evolutivo del derecho natural, el Medioevo influenció fuertemente a todas las instituciones con las ideas del cristianismo. Así surgió la concepción que se tiene sobre el derecho natural, y que está permeada por la idea de Dios como fuente de sabiduría divina. A esto, San Agustín lo llamó la ley eterna, que es "la razón divina o la voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural y prohíbe turbarlo". Esta época se caracteriza porque "el tipo de operación que los pensadores cristianos hacen respecto al pasado es el de asumir sin problemas la tradición heredada, añadiendo junto a la razón humana la revelación divina como ayuda para la primera" (^{Trujillo, 2015}, p. 26).

A partir del siglo xvi, con el advenimiento de la Ilustración y con el cambio de la visión del hombre frente al Estado y al derecho, se comienza a teorizar sobre el derecho natural, lo que da lugar al iusnaturalismo ilustrado. De esta manera, las normas del derecho natural se analizan como si fueran objetivas, pues no dependen de la voluntad del soberano, el rey o el gobernante, sino que son normas y derechos pertenecientes al hombre por la sola razón de serlo: están en la conciencia del todos los hombres y no las crea la razón, que solo es capaz de reconocerlas.

Por otra parte, Hugo ^{Grocio (1925)} considera al derecho natural como "un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza" (p. 52).

Para el mismo Grocio y para otros autores, la desvinculación de la ley natural con la ley divina no se da de manera categórica. El pensamiento del autor contribuye en la conformación del iusnaturalismo laico, al afirmar que el derecho natural "subsistiría igualmente aunque se admitiera [lo cual a su juicio no podría hacerse sin impiedad] que Dios no existiera o que no se ocupara de los hombres" (^{Trujillo, 2015}, p. 28).

Esta época del derecho natural, como afirma Stephen Brock, citado por Tonello (s. f.), se caracteriza porque equilibra la ley divina cuando considera que "la ley natural es ley en un sentido más pleno que las mismas leyes positivas; para entenderlo mejor, es preciso prestar mayor atención a la ley eterna. La ley natural es ley en tanto participación de la ley eterna en la criatura racional a través de su misma racionalidad". Según ^{Massini-Correas (2010)}, para esta escuela del pensamiento,

la razón práctica establece cuál ha de ser el orden de la conducta humana en procura de esos bienes básicos a partir de la captación por autoevidencia de esos bienes y del primer principio de la razón práctica; cabe consignar que para los autores de esta escuela, los bienes básicos son el objeto propio de las inclinaciones naturales, por lo que esta últimas cumplen una función central también en esta doctrina. (p. 409)

El profesor José Porfirio ^{Miranda (2014)} plantea, como ejemplo, dentro sus clases de Filosofía del Derecho: "Ahorcar niños no es malo porque lo diga el gobernante, el rey, el legislador, la ley del lugar; ahorcar niños es malo porque de suyo, por sí misma, esa conducta es mala; la mente humana es capaz de reconocer y valorar por sí misma la conducta mala". Para Miranda, si la mente humana es capaz de reconocer lo bueno o lo malo de la conducta, también es capaz de juzgar al gobernante, a la ley, cuando es justa o injusta, por contrariar los principios del verdadero derecho justo, que es el natural. De esta forma, coincide con ^{García Máynez (1999)}, según el cual "el aserto de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga" no se confirma "porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido" (p.128).

Esta capacidad valorativa de la ley natural y la ley positiva favorece la existencia de la revolución del pensamiento del hombre. En lo político, con la ^{Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789}, la Revolución francesa se constituye en un claro ejemplo de lo anterior, cuando en la justificación y preámbulo proclaman: "los derechos naturales, inalienables y sagrados del Hombre, para que esta declaración, constantemente presente para todos los Miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes [...]". Renglón seguido, se enuncian los derechos considerados naturales del hombre, entre los cuales se podrían citar el derecho a la libertad e igualdad, la seguridad y la resistencia a la opresión, que solo podrán ser limitados por la ley:

La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan solo tiene como límites los que garantizan a los demás Miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan solo pueden ser determinados por la Ley. (artículo 4)

Junto al iusnaturalismo surge el iuspositivismo de ^{Kelsen (1945)}, uno de sus grandes exponentes. Para el jurista, el derecho es una ciencia y como tal su

exclusivo propósito es el conocimiento del Derecho, no la formación del mismo. La ciencia que tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no prescribir cómo debería o no debería ser desde el punto de vista de determinados juicios estimativos. Este último es un problema político y, como tal, concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores, no un objeto de la ciencia, ya que esta estudia realidades. (p. vi)

La teoría defendida por Kelsen buscaba alejar al derecho de la moral y reconocerlo como una ciencia, en la cual las normas responden a una estructura organizacional que conforma un sistema, cuya norma superior es el fundamento de la norma de menor jerarquía. Sin embargo, la teoría se va depurando hasta llegar a pensadores como Hart que, aunque no abandonan la teoría del derecho como ciencia, sí reconocen que el lenguaje jurídico es ambiguo y, por tanto, en los casos difíciles, los jueces serían autónomos para escoger la interpretación más acorde: "cuando la regla aplicable es imprecisa, el juez no tiene otra salida que escoger la interpretación que considera más apropiada [.]. En estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el Derecho -porque las reglas no le indican una u otra dirección-, sino creando para el caso concreto" (^{Rodríguez, 2005}, p. 34).

Esta posición recibe sus más altas críticas de ^{Dworkin (1995)}, que considera que la atribución de dichas funciones a los jueces atenta contra la labor del legislador, elegido y responsable ante el elector -lo que no ocurre con los jueces-; además, para el autor, cuando el "juez legisla y aplica retroactivamente la ley al caso que tiene entre manos, entonces la parte perdedora será castigada no por haber infringido algún deber que tenía, sino un deber nuevo creado después del hecho" (p. 150). Por esta razón, en opinión del jurista, el mejor sistema para los casos difíciles es aquel que se fundamenta en principios y ponderación de aquellos, de acuerdo con las reglas del derecho.

A esta corriente del pensamiento se le conoce como el neoiusnaturalismo; si bien ella busca resolver el problema de lo correcto e incorrecto, como su autor lo manifiesta, sus principios no son los de la moral, sino que parten del hecho de que "si dos o más teorías muestran, según ese criterio, una adecuación apropiada, entonces, la que de ella sea moralmente más fuerte ofrece la mejor justificación" (p. 466).

Como todas las instituciones del derecho, el iusnaturalismo ha ido evolucionando a partir de los aportes que diferentes autores han hecho, a pesar de lo cual, todas las corrientes iusnaturalistas guardan en común dos tesis:

a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

b) Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia. (^{Nino, 2003}, p. 28)

La corriente filosófica del iusnaturalismo obliga a determinar qué sucede en el ordenamiento jurídico, qué establecen las normas y cuál es la posición que los jueces mantienen frente a aquella. Para que el ordenamiento jurídico sea reconocido como válido en la filosofía del derecho, en una sociedad organizada jurídica y políticamente, este debe alinearse a los mandatos del derecho natural, que ha sido considerado como el único ordenamiento válido. Esto es lo que justifica realizar un acercamiento al derecho colombiano para determinar la realidad del iusnaturalismo.

El iusnaturalismo en el derecho positivo colombiano

La Ley 153 de 1887, que modificó el Código Civil, dispuso que "los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (art. 4, L. 153, 1887).

Con ocasión de la nueva Carta Política, el artículo 4 transcrito fue demandado por ser inexequible, en cuanto a la expresión de "los principios del derecho natural", ya que el accionante consideró que vulneraba el artículo constitucional 230.

Resuelta dicha acción en la sentencia C-284 de 2015, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 4 de la citada ley, reconociendo que los principios generales del derecho, que se invocan en el artículo 230 constitucional, se constituyen en género, del cual los principios del derecho natural son una de sus especies, motivo por el cual no se adiciona con su reconocimiento criterio alguno a la Carta Política. Adicional a esto, como se dilucida de la lectura del artículo 4, este es un criterio auxiliar y, por tanto, "el uso de los principios del derecho natural, en tanto solo tienen naturaleza auxiliar, no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma directamente constitucional o integrada al bloque de constitucionalidad" (^{Corte Constitucional, 2015}).

En esta sentencia de constitucionalidad, pese a que no se resuelve la discusión sobre el derecho natural y positivo, se otorga al intérprete aportes importantes respecto de la incidencia que ha tenido el reconocimiento de los principios del derecho natural para el derecho colombiano.

Para esta alta Corporación existen cuatro consecuencias que son:

En primer lugar, que el legislador admite la existencia de principios que preexisten al ordenamiento jurídico y que conforman un cuerpo normativo denominado "derecho natural". En segundo lugar, que la remisión a tales principios confiere al intérprete -debido a la indefinición prima facie de los elementos que lo conforman- un margen significativo de interpretación para establecer su alcance. En tercer lugar, que, aunque en las doctrinas iusnaturalistas existe un acuerdo acerca de la posibilidad de identificar criterios morales, dicho acuerdo no comprende ni cuáles son ellos ni cuáles los métodos para su identificación. En cuarto lugar, la referencia a los principios del derecho natural en el artículo acusado no tiene el efecto de establecer un cuerpo normativo de cuyo respeto dependa la validez de las restantes normas del ordenamiento jurídico. (^{Corte Constitucional, 2015})

De acuerdo con la Corte Constitucional, el derecho natural existe y se reconoce en el ordenamiento jurídico sin detrimento de la norma positiva, pero, además, con la incidencia de los valores morales; en esa dirección, algunas de las posiciones iusnaturalistas se caracterizan por identificar la ley natural con lo justo, con la moral, con lo que se debe y se puede hacer por ser bueno, así como con lo que no se debe ni se puede hacer por malo. Los valores morales se aceptan como "un conjunto de principios, preceptos, mandatos, prohibiciones, permisos, patrones de conducta, valores e ideales de vida buena que en su conjunto conforman un sistema más o menos coherente, propio de un colectivo concreto en una determinada época histórica" (^{Cortina, 1996}, p. 14).

Se debe resaltar que el pronunciamiento judicial, más allá de reconocer la exequibilidad de la norma acusada y establecer las consecuencias, se refiere a los límites para que el derecho natural pueda ser tenido como criterio de interpretación, ya que solamente podrá ser invocado cuando:

(i) después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de constitucionalidad. Adicionalmente, la invocación de un principio del derecho natural impone una carga de argumentación especialmente exigente que se traduce (iii) en el deber de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia. (^{Corte Constitucional, 2015})

Otro ejemplo de la incidencia del derecho natural se encuentra en el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que hace alusión a la moral cuando se refiere a la costumbre que, "siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva" (^{Congreso de la República,1887}).

Este artículo, al igual que la norma que contempla el derecho natural, fue demandada por in-constitucionalidad. Si bien la demanda se sustentó por el actor como contraria a la libertad de cultos, resulta interesante el análisis que la Corte hace de la moral y la relación de esta con el derecho. El fallo afirma: "no es posible negar la relación entre la moral y el Derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico" (Corte Constitucional, C-224, 1994). No obstante, la moral no es única, sino que se distinguen dos clases de esta: la general y la moral positiva. La primera de ellas es aplicable para todos los hombres y en todos los momentos históricos y la segunda es cambiante en razón a las circunstancias de tiempo y lugar; por tanto, la moral no es individual, es social, aun cuando su valoración sí posea un carácter individual. Según la Corte Constitucional, "hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social" (Corte Constitucional, C-224, 1994).

En tal sentido, la Corte cita algunas normas jurídicas que hacen alusión a la moral con la denominación "buenas costumbres". A título ilustrativo, se citan a continuación:

a) Según el artículo 16, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres [...].

b) El artículo 1537 se refiere a las condiciones inductivas, a hechos ilegales o inmorales [...].

c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público [...].

En cuanto a la cuestión religiosa, la sentencia zanja la discusión al afirmar que la norma se remite a la moral social colombiana, fruto de la influencia que tienen y han tenido en el pueblo colombiano dichas creencias, que no existe contradicción entre la Constitución colombiana y esta; por lo tanto, a la expresión moral cristiana se le otorga el significado de moral general o moral social.

Así mismo, en la sentencia T-503 de 1994, la Corte Constitucional señaló que la moral "como objeto jurídico protegido, consiste en aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos que constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa", y que se compone por tres elementos que son:

Es importante resaltar que en la reflexión iusfilosófica actual se ha considerado a la moral como un máximo ético, cuyo mínimo ético es el derecho, debido a que este representa el mínimo moral que debe acatarse en la sociedad para garantizar su desarrollo armónico. Después de Santo Tomás, esta tesis es sostenida por Jeremías Bentham (inglés) y Jorge Jellinek (alemán). En Filosofía del Derecho, el profesor alemán Arthur ^{Kaufmann (1999)} afirma:

El Derecho se dirige, entonces, a un fin moral. Por tal razón, no puede representar, en absoluto, un obstáculo a la libertad existencial; muy por el contrario, representa, hablando al unísono con Kant, "el impedimento de un obstáculo a la libertad y, en consecuencia, la condición de posibilidad de la misma libertad". El Derecho puede y tiene que generar - especialmente por medio de la garantía de los derechos humanos- aquella medida de libertad exterior sin la cual la libertad interna, el cumplimiento del deber, no puede desarrollarse. Sin duda, el Derecho se restringe, así, a la garantía de las exigencias morales elementales; no puede y no debe dirigir su mirada a las muy empinadas y exigentes costumbres de ethos; de hecho, solo se lo puede caracterizar como un "mínimum ético" (p. 390).

Todo lo anterior lleva a determinar que los pronunciamientos de la Corte Constitucional tienen en común el reconocimiento de la existencia de la moral, los principios generales del derecho y el derecho natural, que ocupan el papel de fuentes auxiliares de interpretación; además, en la nueva carta política y en el sentir de la corporación que la interpreta, la posición del derecho natural no guarda relación con la validez de la norma, con la justicia, ni mucho menos con la función de criterio de ilustración de la Constitución, que le otorga la Ley 153 de 1887, pues al derecho natural solamente se acude cuando los métodos de interpretación sean insuficientes y siempre que no contraríen una norma legal.

Antes de concluir, es necesario reflexionar sobre la relación que establece la Corte, según la cual los principios generales del derecho son el género en el que el derecho natural es una de sus especies. Por lo tanto, se dirá que lo que sucede al género que agrupa también sucederá a la especie, y la relevancia que se conceda en el ordenamiento colombiano a los principios generales del derecho será o deberá ser la misma para el derecho natural.

Por ello, y con la finalidad de enunciar el incipiente papel que cumplen los principios generales del derecho, en las próximas líneas, sin pretender hacer un estudio de los principios del derecho, nos referiremos a ellos, teniendo en cuenta lo expresado en las sentencias C-284 de 2015 y C-083 de 1995, que le antecede y desarrolla el tema.

Colombia como Estado social de derecho está sometida a un marco de juridicidad en la creación, interpretación y aplicación del derecho positivo por parte del soberano (pueblo), premisa consagrada en el preámbulo constitucional, así como en el artículo 1, 2 y 3 de la Carta Política. Además, el artículo 230 del Texto Superior ordena que "los jueces, en sus providencias, solo [estén] sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" (^{Constitución Política de Colombia, 1991}).

Con ocasión de la ^{Constitución de 1991}, se adopta en el país el Estado social de Derecho, en el que los principios entran a formar parte importante de la labor del intérprete de la norma.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de los principios, la sentencia C-083 de 1995, en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, determinó que cuando no haya una ley exactamente aplicable, se podrá acudir a la doctrina constitucional o a los principios generales del derecho. Esta sentencia expresa, además, que en una situación límite de ausencia de norma, el ordenamiento jurídico

lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos a los que el propio sistema refiere formalmente V. gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que solo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. (Corte Constitucional, C-083, 1995)

De acuerdo con lo anterior, la naturaleza jurídica de los principios generales del derecho, igual a como se expresó del derecho natural, son de contenido extrasistemático, entendiéndolos, según la misma sentencia, como fuentes jurídicas "permisivas" que no son obligatorias, sino que, de acuerdo con la Constitución, resultan ser un criterio auxiliar de interpretación.

En el caso colombiano, aunque la Constitución sea de principios y busque la justicia material, muy al contrario de lo que demandan las nuevas corrientes del derecho, al negar a los principios generales del derecho validez inmediata y reconocerlos como criterios auxiliares, se cierra una puerta que pudiese ser medida inquebrantable de contención ante los desmanes de los intérpretes del ordenamiento, pues, aunque gran parte de los principios se encuentra positivizados e incluso llevados a bloque de constitucionalidad, nada obsta para que dentro de la complejidad del derecho se pudiesen dictar sentencias jurídicamente correctas, pero abiertamente ilegales.

Otro aspecto importante es que, a pesar de los intentos del constituyente y de las altas Cortes, los principios del derecho no son tratados de la misma manera en el derecho colombiano. Incluso para el tratadista ^{Estrada Vélez (2014)} existen dos corrientes o posiciones en el manejo de los principios: la débil, por un lado, que ve a los principios como normas extralegales (lo que ocurre con el derecho natural) y, por otro lado, una fuerte que el autor a su vez subclasifica en fuerte-débil (principios como fuente auxiliar) y fuerte-fuerte (principios como normas que priman sobre las restantes). Esta última es, para él, la que exige el ordenamiento colombiano por cuanto:

1. Los principios, como se indicó, son normas jurídicas, las más importantes del ordenamiento, que condicionan la validez de las restantes normas (argumento ontológico); 2. Los principios sirven de principal razón de la decisión o ratio decidendi de las sentencias de las altas cortes (argumento funcional); y, 3. Los principios prevalecen sobre las restantes normas por mandato del mismo legislador. (p.35)

Siguiendo al autor, entonces, y de acuerdo con lo establecido en la sentencia C-083 de 1995, el derecho natural y los principios generales del derecho se encuentra dentro de la corriente de los principios débiles de carácter supletorio.

De acuerdo con lo anterior y a las dificultades que para la filosofía del derecho y el neoconstitucionalismo representan la eterna discusión entre la validez de la moral y la norma y la validez entre los principios y la norma, en el derecho colombiano no existe una doctrina clara, ni se ha abordado a profundidad el tema de las clases de principios y su papel en el ordenamiento jurídico. Esto dificulta aún más la tarea de determinar el lugar que ocupa el derecho natural en el derecho colombiano, pues cuando se habla de principios generales del derecho, de acuerdo con la Corte Constitucional, el derecho natural es una de sus especies, que además de reconocerse como extrasistemática es solamente criterio auxiliar; su vocación será la de suplir los vacíos legales, visión bastante pobre si se tiene en cuenta que la sociedad ha evolucionado y, por ende, el derecho.

Cosa diferente ocurre con los principios positivizados en las normas y los principios constitucionales, pues con relación a los primeros, basta observar diversas normas del ordenamiento jurídico para comprender su papel prevalente, verbigracia el Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 26 reza: "las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código" (Congreso de la República de Colombia, 2004). De ahí surge la fuerza de los principios que en la norma se establecen. En cuanto a los segundos, los principios y valores de rango constitucional constituyen el hilo conductor de la discrecionalidad y, por tanto, "la movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios" (T-406, 1992); además, dado que estos son de naturaleza precisa, se utilizan para resolver los casos difíciles por su "proyección normativa" (C-1287, 2001). Para algunos tratadistas esto es lo que se conoce como la doctrina de los principios que, en la Corte Constitucional colombiana, se ha desarrollado de gran manera cuando de interpretación de derecho fundamentales se trata.

No ocurre, empero, lo mismo con los principios generales del derecho y el derecho natural; como quiera que se encuentran en la categoría de normas supletorias, su desarrollo y aplicación en el derecho colombiano es absolutamente restringido por no decir nulo, ya que el operador jurídico, por miedo al prevaricato, prefiere un fallo injusto o contrario a los principios generales del derecho o a las normas universales del derecho natural.

Lo anterior denota la prevalencia del derecho positivo en la legislación colombiana. Pero el derecho será justo, en la medida en que incorpore en su estructura los principios y valores del derecho natural, lo que en apariencia ocurre en el derecho colombiano, cuando se reconoce a la moral y a los principios del derecho natural como integrantes del ordenamiento jurídico. Sin embargo, el derecho natural como fuente primigenia de derecho, y según el supuesto de la especie de los principios generales del derecho, está llamado a cumplir un papel más preponderante que, en su vocación correctiva, permita que Colombia no sea "una república, soberana, federal e injusta" (Alexy, 2006, p. 156).

Esta posición no es un llamado a la anarquía, ni pretende el reconocimiento del iusnaturalismo en las escuela más radicales; por el contrario, busca una posición mediadora entre las nuevas corrientes del iusnaturalismo y del positivismo que, en su posición más conciliadora (positivismo incluyente), con fundamento en la tesis de las fuentes sociales, reconoce a la moral que, aunque no prevalente, entiende que "si bien los jueces en la identificación del derecho deben apelar a los criterios de moralidad, no lo hacen porque estos criterios sean válidos en sí mismos, sino porque existe una regla de reconocimiento" (^{Carrillo de la Rosa, 2011}, p.101).

Entonces, el papel que ocupan los principios generales del derecho dentro de una sociedad jurídica como la colombiana, cuyo actuar judicial muchas veces se encuentra arraigado en el positivismo clásico, hace que su reconocimiento se convierta en letra muerta o en un simple saludo a la bandera. Por lo tanto, se hace necesario elevar al rango de principio legal, positivizado el derecho natural y los principios generales del derecho con aplicación prevalente, pues quizá de esta manera los nuevos operadores jurídicos que se forman en las universidades, futuros jueces de la República, hagan posible el anhelo de justicia que la sociedad demanda.

De esta manera, los principios jurídicos que tienen que ver con algo "vago", "ideal", "absoluto", "programático", y que constituyen básicamente una especie de puerta que comunica al derecho con la moral, a partir de invocaciones genéricas a la equidad y a la justicia. (^{Portella, 2009} p. 37), como lo demanda el neoconstitucionalismo, no serán vistos como simples criterios de interpretación auxiliares, sino que, al ser de aplicación prevalente, constituirán en algunas ocasiones un filtro de validez de la norma.