* El presente artículo es resultado de las acciones desarrolladas en el marco del Grupo de Investigación "El Derecho frente a los nuevos cambios sociales" del Departamento de Derecho de la Universidad de Matanzas, Cuba. Se inscribe dentro del Proyecto de Investigación I+D+i Corrupción y delincuencia económica. Estrategias preventivas y reactivas en el contexto de actualización del modelo socio-económico cubano (P7751MT001-001)

¹En este sentido se pronuncia ^{Martínez (2005)} al sostener que “hay un amplio acuerdo sobre la relevancia de la globalización en nuestros días, pero es un acuerdo que tiene mucho de ficticio porque no siempre se habla de lo mismo cuando se habla de la globalización, con lo que la supuesta coincidencia queda reducida a la simple constatación del uso extendido del término [.…]. En la literatura pueden encontrarse tantas caracterizaciones como pueda solicitar el más caprichoso de los lectores” (p. 17).

²Refiriéndose a la problemática sobre el análisis de la globalización, afirma ^{Martínez (2005)}: “Queda un largo camino para llegar a caracterizar satisfactoriamente su continua evolución, entender su lógica y desvelar sus efectos. Algo que, además, no se conseguirá plenamente sin situarla en el seno del nuevo modelo de desarrollo que se está pugnando para formarse ante nuestros ojos, como resultado de la combinación e interacción de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, del avance de la globalización, de la problemática derivada de la sostenibilidad, del ascenso de la financiarización y de la afirmación contradictoria de ciertas opciones institucionales. Será en ese contexto cuando, mejor perpetrados, estaremos en condiciones para retomar cuestiones acuciantes relativas a su gobierno, a los objetivos, a los medios y, por qué no, también a las alternativas” (p. 37).

³Una visión más holística del fenómeno, con la que se coincide, es la ofrecida por ^{Borja (2001)}, cuando afirma que “con el término globalización se quiere proporcionar una explicación de la realidad de la vida social y de la vida de los individuos desde una perspectiva planetaria, en un mundo sin fronteras; por un lado, interdependiente e intercomunicado (a pesar de las distancias), y a su vez; por otro lado, independiente de la pertenencia a los pueblos, a las etnias o a las culturas de cada uno de los operadores del sistema económico, político o social” (p. 106). Una caracterización del proceso globalizador, desde una perspectiva integral, puede verse en ^{Ramonet (2000, pp. 27 y ss)}.

⁴Resulta imposible aprehender en una investigación de estas características todas las aristas de la globalización; de ahí que solo se intentará una básica caracterización que permita luego analizar y comprender los impactos que genera sobre el derecho penal, y en especial sobre la configuración de la política criminal que se sigue a nivel mundial para reaccionar contra la moderna criminalidad.

⁵El reacomodo que la globalización impone al sistema penal se advierte a partir de la aparición de nuevas formas delictivas, en consonancia con la emergencia de nuevos bienes jurídicos. Al respecto reflexiona ^{Correcher (2013)} en el sentido de que “la libre circulación de personas y bienes muebles posibilita la aparición de delitos con elementos de extranjería; el aumento de la actividad económica a nivel global provoca un inevitable número de infracciones penales de tipo económico; los avances en materia de telecomunicaciones facultan la aparición de nuevos tipos delictivos insertos en la criminalidad informática” (p. 86).

⁶La política criminal ha sufrido fuertes impactos en la era de la mundialización, concretamente para responder ante las nuevas exigencias de la llamada “sociedad de riesgo”. Como consecuencia de tales matizaciones parece haber adquirido carta de naturaleza el término de política criminal de la era de la globalización o política criminal de la sociedad del riesgo, a la que se asocia un “nuevo” derecho penal, también calificado como “derecho penal del riesgo”, el cual contiene la llamada “dogmática de la globalización”. Véanse al respecto ^{Silva (2001)} y ^{Mendoza (2001)}.

⁷Sobre la función protectora de bienes jurídicos que ha de cumplir el derecho penal y su relación con el reforzamiento de los valores ético-sociales de la acción, véase ^{Hassemer y Muñoz (1989)}.

⁸Se alude a la “huida hacia el derecho penal” como expresión sinónima de “fe desmedida en el derecho penal”, de “expansionismo penal”, de “penalización de los conflictos sociales”, de “hipertrofia penal”, etc. El fenómeno que subyace a todas estas expresiones es el de la funcionalización del derecho penal, al que se le concede cada vez más —con olvido de su naturaleza subsidiaria— el primado absoluto frente los instrumentos no penales para reaccionar (y pretender solucionar) problemas sociales que no puede resolver, frente a los cuales se muestra absolutamente inoperante y, más aún, contraproducente. Con lo cual esta rama del ordenamiento jurídico pierde cada vez más su papel de ultima ratio, de extrema ratio, para convertirse en la vía primaria o reacción natural al delito ^{(García-Pablos, 2012}; ^{Luzón, 2012)}.

⁹En este sentido apunta ^{Mendoza (2001)} que “las crecientes y difusas demandas preventivas de una política criminal interesada en controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a través de un derecho penal liberal, que estaría más bien dirigido al pasado, que está dotado de un arsenal de medios limitados y que, como instrumento preventivo, ha de ser prudente” (p. 48).

¹⁰Debe tenerse en cuenta que la idea de la inseguridad, interpretada en sus extremos, conduce irremediablemente a la instauración de un “Estado de la seguridad” que supone un cambio de perspectiva para el derecho penal en la medida en que se aleja del tradicional modelo reactivo-represivo y limitador para asumir uno preventivo (^{Mendoza, 2001}). Una caracterización sobre las implicaciones que se derivan de la asunción de este modelo puede verse ya en ^{Baratta (1991)}.

¹¹Actualmente, existen serios temores y preocupaciones ante la progresiva transformación del derecho penal en un derecho de gestión ordinaria de los grandes problemas sociales, en cuanto esto implica la desnaturalización de esta rama del derecho como ultima ratio del Estado para resolver los conflictos ^{(Feijoo, 2008)}. Especialmente crítico frente esta situación se ha mostrado ^{Hassemer (1998}), quien ha denunciado cómo en estos tiempos el derecho penal se desarrolla con tanta fuerza, homogeneidad y aceptación gracias al clima protector y asistencial imperante, que llega a concebirse como un “instrumento eficaz para afrontar los modernos problemas que van desde las agresiones al medio ambiente a la drogadicción, pasando por el abuso del sistema social. A la vista de los grandes problemas que amenazan la sociedad, en el actual discurso político del derecho penal no vale tendencialmente como ultima, sino como prima o incluso como sola ratio” (p. 38).

¹²En este sentido merecen destacarse las palabras de ^{Inzunza (2009)} cuando sostiene, con acierto, que “la excesiva confianza en el derecho punitivo como medio para solucionar conflictos sociales no puede menos que calificarse de irracional y de injustificada; irracional, porque desborda las funciones que puede desempeñar, incursionando en un espiral que ensancha sus competencias y agrava la forma de su intervención. No solo existen más tipos penales, sino que las sanciones alcanzan cotas de violencia que en muchos casos llegan a superar la generada hacia la víctima por el autor del hecho criminalizado; injustificada, porque la intervención punitiva no es capaz de lograr los fines que se le atribuyen, sino que, por el contrario, genera un déficit de actuación que deslegitima y pone en entredicho el entero funcionamiento del Estado del que la justicia penal aparece como la cara más visible” (p. 40).

^{13 Morales (2015)} ofrece una caracterización detallada de la situación que enfrenta hoy el derecho penal, y deja constancia de cómo se ha materializado la hipertrofia de esta rama del ordenamiento jurídico. Sostiene que “en la nueva Edad Media el penalista se interroga por si las garantías del derecho penal, que han dotado de identidad al modelo de justicia, están en jaque o han empezado a sufrir un declive inexorable, que puede conducir a un nuevo período de anarquía punitiva como el que presidió el mundo anterior al pensamiento de la Ilustración. Estado-nación, legalidad y seguridad jurídica son conceptos y valores que no cotizan al alza en la nueva Edad Media” (p. 24).

¹⁴Merece aclararse que, en realidad, los actuales caracteres que distinguen el llamado “derecho penal de la ‘modernidad’” no tienen su origen exclusivo en el proceso globalizador, por lo que lleva razón ^{Flávio (2003)} cuando aclara: “El derecho penal en la era de la globalización es el reflejo de todas las transformaciones (del derecho penal tradicional) que fueron sucediendo a lo largo de los dos últimos siglos (xix y xx), particularmente después de la Segunda Guerra Mundial, más las profundas y nuevas alteraciones inherentes a la propia globalización” (p. 338).

¹⁵Al respecto sostienen ^{Arroyo, Neumann y Nieto (2003)}: “El suelo penal se ha extendido a nuevas y numerosas zonas tradicionalmente libres de derecho penal”; además, califican la delincuencia económica como “el ejemplo más evidente y de mayor dimensión” (p. 19).

¹⁶Según ^{Flávio (2003)} “en el pasado tenían protagonismo exclusivamente las reivindicaciones político-criminales típicas del movimiento de la ley y del orden (criminalización de los marginados y de la micro-criminalidad; encarcelamiento masivo de los excluidos; ‘tolerancia cero’, etc.); en la actualidad, en la era de la globalización, ese escenario se ha modificado notablemente: la influencia de la prensa en la justicia es enorme; las reivindicaciones de algunos sectores de la izquierda en contra los poderosos es constante. Luego, la macro-criminalidad también ganó visibilidad (‘noticias de primera página’); la reacción social contra esa criminalidad ya es claramente perceptible en esta era de la globalización” (p. 339).

¹⁷Sobre esta tendencia político-criminal que orienta al derecho penal en los tiempos de la globalización, resultan magistrales las reflexiones del profesor ^{Borja (2001)} cuando apunta que, en estos casos, se produce “una instrumentalización del derecho penal en su utilización como medio pedagógico para tranquilizar a la ciudadanía, para inspirar la suficiente confianza en el sentido de demostrar que los gobernantes políticos y los representantes del pueblo se preocupan por los problemas de la inseguridad ciudadana” (p. 109).

¹⁸Se coincide con Díez (2013b) cuando sostiene la improcedencia de pretender proscribir los efectos simbólicos del derecho penal. Este autor reflexiona sobre la necesaria complementariedad que normalmente se produce entre los efectos instrumentales y simbólicos de toda medida de intervención social, en el entendido de que la modificación de la realidad social lograda a través de la correspondiente medida implica, a su vez, la producción de ciertas representaciones valorativas en los sujetos sobre quienes de un modo directo o indirecto incide aquella. Así, centrándose en el caso del derecho penal, entiende que: “El efecto instrumental que se procura es la evitación de lesiones o puestas en peligro de los bienes fundamentales para la convivencia, en último término la evitación de la delincuencia, y el mecanismo utilizado para su consecución es la promulgación de normas cuya infracción, debidamente comprobada, da lugar a una sanción. Pero en el logro de tal efecto instrumental desempeñan un papel especialmente relevante los efectos psicológicos, esto es simbólicos, que la amenaza de tal sanción o la mera existencia de la norma producen en ciudadanos que pueden considerarse en muy diversa medida delincuentes potenciales” (p. 36).

¹⁹En idéntico sentido lo concibe ^{Terradillos (2004)}, quien entiende que “a una tipificación inadecuada suele acompañar la ausencia de otras políticas sociales o de prevención más costosas” (p. 236).

²⁰Sobre las distintas opiniones en torno a la polémica código penal/ley penal especial, especialmente en materia de delitos socioeconómicos (^{Martínez-Buján, 2014}, pp. 147-152).

²¹Así, ^{Terradillos (2003)}, quien en punto a la problemática relacionada con aquel sector del derecho penal regulado en leyes penales especiales (al que él denomina “derecho penal de ‘segundo nivel’”) sostiene que “excepcionaría, sobre todo en los aspectos garantizadores, a la parte general del Código Penal”; ejemplifica esta problemática a partir de las relaciones entre el principio de lesividad y la construcción de los delitos de peligro, cuyo esquema se muestra más flexibilizado en este tipo de normas administrativas o económicas en las que el fundamento de aquellas tipologías delictivas se hace descansar, la mayoría de las veces, en el mero refuerzo de decisiones administrativas, o se basan en presunciones; contraviniendo así los criterios de necesidad y proporcionalidad que deben observarse al momento de la incriminación penal (pp. 514 y 526).

²²Al respecto argumenta ^{Terradillos (2003)} que, “sin marginar las exigencias impuestas por la complejidad y especialización propias de las materias objeto de regulación, el derecho penal puede reservarse un campo de definición autónomo”; extremo que, al decir de este autor, “resultará más idóneo de cara a sus objetivos (preventivos), que no son los de la legislación sectorial (regulativos, promocionales, de inspección y control, etc.)” (p. 517).

²³El principio de codificación proclama, en esencia, la necesidad de que la materia penal aparezca regulada en cuerpos legales omnicomprensivos (códigos penales y procedimentales), cuyo fundamento descansa en la idea de seguridad jurídica y respeto a los principios y garantías básicos del derecho penal; y al decir de Díez (2013a), esta opción “supone un esfuerzo de racionalización del sistema de control penal, y de obstaculización de decisiones legislativas proclives a abandonar los principios fundamentales del derecho penal por razones coyunturales”.

²⁴En la región latinoamericana esta tendencia se concentra mayoritariamente en contenidos de la Parte Especial, en tanto dichos cuerpos normativos bien introducen nuevos delitos no presentes en el código, o bien excluyen de aquellos determinados delitos al formularlos de otra manera.

²⁵Un derecho penal democrático solo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, singularmente importantes, en la medida en que afecten las posibilidades de participación del individuo en el sistema social; de modo que no deben respaldarse mandatos puramente formales, ni valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social (^{Mir, 2011}, pp. 129-130).

²⁶Según ^{Hassemer (2009)}, con el empleo de la técnica de los delitos de peligro abstracto “el legislador alivia el trabajo del juez a la hora de la determinación de los hechos relevantes desde la perspectiva típica; y agrava, al mismo tiempo, el trabajo de la defensa penal, cuya tarea se reduce al número específico de los presupuestos de la punibilidad” (p. 16).

²⁷Sobre este particular apunta ^{Mendoza (2001)}: “Las crecientes y difusas demandas preventivas de una política criminal interesada en controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a través de un derecho penal liberal, que estaría más bien dirigido al pasado, que está dotado de un arsenal de medios limitados y que, como instrumento preventivo, ha de ser prudente” (p. 48).

²⁸En este sentido alerta ^{Mendoza (2001)} en punto a que “…con el propósito de conseguir una mayor eficacia de la protección penal se puede estar configurando un modelo que, sin lograr la eficacia que persigue, pretendidamente apoyada en razones de legitimación utilitaria, abandone aquellas garantías que le otorgan justificación axiológica” (p. 182).

²⁹En opinión de ^{Maresca (2005)} “…en la cultura del Estado de Derecho la idea del imperio de la ley está unida a la de poner límites al poder del Estado, y concretamente a la idea de minimizar el poder punitivo del Estado” (p. 88).

³⁰La internacionalización del derecho penal es otra de las consecuencias de la globalización. Su principal significado es que el derecho deja de ser la realidad estática de un determinado ordenamiento para convertirse más en un proceso dinámico de intercambio entre los distintos órdenes de intereses, a tal punto que se va gestando una especie de modelo global al que debe responder toda la actividad incriminadora desarrollada por los Estados para hacer frente a ciertas manifestaciones delictivas, normalmente asociadas a la criminalidad organizada. Sobre las notas características de este fenómeno y su influencia en el derecho penal contemporáneo, entre otros, véanse ^{Méndez (2005)}, ^{Vogel (2008)} y ^{Berdugo (2012)}.

³¹En este sentido alerta ^{Corcoy (2012)} que “la eficacia, siendo necesaria, no puede ser el único criterio si no se quiere terminar en un Estado policial” (p. 154).

³²Al respecto, sostiene con agudeza Sanz (2012) que “no se trata de abogar por una retirada drástica del derecho penal, sino de que preste batalla allí donde puede, y sin renunciar a las tradicionales reglas de imputación y a los principios garantistas que ordena dicha actuación” (pp. 141-142). Desde una perspectiva centrada en la necesidad y la racionalidad de la intervención penal ante los nuevos intereses dignos y necesitados de tutela, ^{Terradillos (2004)} se muestra igualmente partidario de la tutela penal frente a ciertos ámbitos, como lo es el de la responsabilidad por el producto, que entraña un riesgo para la vida o la integridad física de los consumidores incluso con una dimensión transnacional.

³³Según ^{Mendoza (2001)}, se trata de “no forzar al derecho penal en una tarea de prima ratio, ni de pedagogía social, ni de satisfacción de necesidades —en parte objetivas y en buena medida subjetivas— de seguridad y prevención, que no es seguro que consigan lo que se proponen, pero que con certeza están suponiendo, en más casos que los deseables, transformaciones o tendencias no conciliables con el sistema basado en categorías dogmáticas racionales y coherentes, y en principio garantistas de ineludible cumplimiento en el derecho penal de un Estado de derecho avanzado” (pp.188-189).

³⁴Así, lleva razón ^{Mendoza (2001)} cuando sostiene que “propugnar que jueguen el debido papel el derecho civil, el administrativo sancionador — convenientemente reformado y adaptado— y el derecho mercantil, no supone dejar de reconocer las insuficiencias que puedan atribuirse a estos, ni olvidar su posible inoperancia o la menor exigencia de garantías que puedan darse trasladando el problema a otras ramas del ordenamiento jurídico. Pero tampoco puede suceder, a la inversa, que estos defectos agudicen la tendencia a recurrir a la más radical ‘solución penal’, sobrecargando al derecho penal, operando transformaciones que desnaturalicen, en suma, el carácter del recurso a la pena criminal” (p. 187).

³⁵En igual sentido lo plantea ^{Corcoy (2012)}, quien apuesta por un rescate necesario de los límites derivados de los principios de ultima ratio, fragmentariedad y lesividad. Así, entiende esta autora que “muchas veces la pregunta no es tanto si se debe castigar una determinada conducta en atención a lo que se pretende evitar, sino cómo se debe castigar; es decir, preguntarse qué conductas de entre todas las posibles son realmente lesivas y limitar la intervención penal en este sentido” (p. 160).

³⁶En idéntico sentido lo concibe ^{De la Cruz (2014)}, quien entiende cómo “hay que procurar alcanzar un punto de equilibrio entre el patrón empírico de ‘eficacia’ y el patrón valorativo de ‘garantías’, es decir, entre el derecho penal como manifestación de la pretensión punitiva del Estado en pro de la convivencia social y la reglamentación garantística de un debido proceso que resguarde la dignidad humana” (p. 84). En congruencia con esto, ^{Medina (2016)} sugiere que se diseñe una política criminal “en la que se logre la necesaria armonía entre la necesidad de adaptar las normas penales y de procedimiento al surgimiento de nuevos intereses de protección o la revalorización de algunos ya existentes y la necesidad de garantizar la vigencia de un proceso penal garantista y respetuoso de los derechos fundamentales, frente a la innegable criminalidad de nuevo ‘corte’” (p. 348).

Cómo citar: López Rojas, D. G., & Martínez Montenegro, I. (2020). Globalización, política criminal y rumbos del derecho penal en el contexto de la sociedad del riesgo. Prolegómenos, 23(45), 15-32. https://doi.org/10.18359/prole.3130