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Prolegómenos

versión impresa ISSN 0121-182Xversión On-line ISSN 1909-7727

Prolegómenos vol.25 no.49 Bogotá ene./jun. 2022  Epub 30-Jun-2022

https://doi.org/10.18359/prole.5112 

Artículos

Garantías, cláusulas abusivas y protección al consumidor inmobiliario en el contrato de compraventa de vivienda

Guarantees, Abusive Clauses and Real Estate Consumer Protection in the Home Purchase Contract

Garantias, cláusulas abusivas e proteção do consumidor imobiliário no contrato de compra-venda de casa

Juan Carlos Bravo Molinaa 

a Magíster en Derecho Privado. Especialista en Derecho Comercial y Tributario. Abogado, Universidad Panamericana, Bogotá, Colombia. Correo electrónico: juanbravo2012@hotmail.es ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8058-8673


Resumen:

el contrato de compraventa, por su contenido y sus alcances, determina la responsabilidad civil contractual en casos de prácticas indebidas y/o cláusulas abusivas que pueden llegar a transigir las obligaciones contractuales acordadas, como los costos de escrituración y titularización, fecha y firma del contrato, fecha de entrega, cambios en materiales, notaría, garantías y plazos. Los contratos de compraventa de vivienda están contemplados en el Estatuto del Consumidor (Ley 1480, 2011), el cual reglamenta los deberes y obligaciones del comprador y el vendedor, y en el Decreto 735 de 2013, el cual trata sobre la efectividad de la garantía inmobiliaria. Posteriormente, en la Ley 1796 de 2016 se establecieron las medidas de protección del comprador de vivienda. Estas legislaciones se complementan con lo establecido en el Código Civil Colombiano sobre los contratos, la promesa de compraventa y el negocio jurídico para la adquisición de vivienda. La presente investigación pretende responder a los siguientes interrogantes: ¿cómo se atribuye el equilibrio jurídico entre comprador y vendedor durante el proceso de negociación y compra de vivienda nueva en Colombia?, ¿qué cláusulas abusivas se han determinado en los contratos de compraventa de vivienda nueva?, y ¿cuáles son las sanciones legales por la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato de compraventa?

Palabras claves: bien inmueble; cláusulas abusivas; consumidor inmobiliario; contrato de compraventa; garantía; protección al consumidor

Abstract:

the sales contract, due to its content and its scope, determines the contractual civil liability in cases of improper practices and/or abusive clauses or unfair terms that may compromise the agreed contractual obligations, such as the costs of deed and securitization, date and signing of the contract, delivery date, changes in materials, notary, guarantees and deadlines. Home purchase contracts are contemplated in the Consumer Statute (Law 1480, 2011), which regulates the duties and obligations of the buyer and the seller, and in Decree 735 of 2013, which deals with the effectiveness of the real estate guarantee. Subsequently, in Law 1796 of 2016, the protection measures for the home buyer were established. These legislations are complemented by the provisions established in the Colombian Civil Code on contracts, the promise to sell agreement and the legal business for the acquisition of housing. This research aims to answer the following questions: how is the legal balance between buyer and seller attributed during the process of negotiation and purchase of new housing in Colombia? What abusive clauses have been determined in the contracts for the sale of new housing? and, What are the legal sanctions for the inclusion of abusive clauses in the sales contract?

Keywords: real estate; unfair terms; real estate consumer; sales contract; warranty; consumer protection

Resumo:

o contrato de venda, pelo seu conteúdo e abrangência, determina a responsabilidade civil contratual nos casos de práticas indevidas e/ou cláusulas abusivas que possam comprometer as obrigações contratuais pactuadas, como as custas de escritura e securitização, data e assinatura do contrato, data de entrega, alterações de materiais, cartório, garantias e prazos. Os contratos de compra de casa estão contemplados no Estatuto do Consumidor (Lei 1.480, de 2011), que regulamenta os deveres e obrigações do comprador e do vendedor, e no Decreto 735 de 2013, que trata da eficácia da garantia imobiliária. Posteriormente, na Lei 1.796 de 2016, foram estabelecidas as medidas de proteção ao comprador de casa própria. Essas legislações são complementadas pelo que está estabelecido no Código Civil colombiano sobre contratos, promessa de venda e negócios jurídicos para a aquisição de habitação. Esta pesquisa tem como objetivo responder as seguintes perguntas: Como é atribuído o equilíbrio jurídico entre comprador e vendedor durante o processo de negociação e compra de novas casas na Colômbia? Que cláusulas abusivas foram determinadas nos contratos de venda de habitação nova? Quais são as sanções legais para a inclusão de cláusulas abusivas no contrato de venda?

Palavras-chave: bens imóveis; termos abusivos; consumidor imobiliário; contrato de compra e venda; garantia; proteção do consumidor

Introducción

La adquisición de vivienda nueva1 hace parte de un negocio jurídico que requiere para su formalización de un contrato de compraventa en el que se establezcan las reglas y condiciones de negociación. Estas soportan la transparencia y legalidad de la compraventa efectuada, restringiendo el uso de prácticas indebidas y cláusulas abusivas que puedan generar desconfianza e inseguridad jurídica al momento de adquirir el bien inmueble.

Desde la perspectiva social y el desarrollo integral del ser humano, la vivienda es un bien material preciado de significativa importancia; toda vez que en este espacio una persona dedica gran parte de su vida a construir su proyecto de vida. La vivienda es un bien que se disfruta a largo plazo, y su gozo y uso están unidos de manera intrínseca a la tranquilidad, el bienestar y al derecho a una vida digna. Así lo reconoce el artículo 51 de la Constitución Política de Colombia de 1991 2, con el cual el Estado ha pretendido que la vivienda sea garantizada para todo colombiano, considerando que, aunque no es un derecho fundamental, se debe proporcionar bajo condiciones de igualdad y dentro de un marco legal específico.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en las sentencias T-149 de 2017 y T-420 de 2018, ampara el derecho al mínimo vital de toda persona de la tercera edad, así como también la existencia de estas condiciones especiales de protección para las personas en condición de discapacidad y las madres cabeza de hogar. Lo anterior, con el fin de proteger el derecho que tiene toda persona a una vivienda digna, tal como lo ha interpretado la corporación en diversos fallos (López Castro, 2016) 3.

Es así como la adquisición de vivienda nueva4 hace parte de un negocio jurídico que requiere para su formalización de un contrato de compraventa en el cual se establecen las reglas y condiciones de negociación. Estas, en buena parte, están sujetas a las condiciones planteadas por quien elabora el contrato (vendedor), lo que las convierte en un soporte insuficiente de garantía para el consumidor inmobiliario. Incluso, la situación puede llegar a configurar un abuso contractual al permitir la inclusión de cláusulas abusivas que atentan contra la estabilidad y sostenibilidad económica del comprador y su familia.

El presente artículo se refiere en su contenido al proceso de adquisición de vivienda y la formalización del contrato de compraventa, la cual está regida por disposiciones generales de las leyes comerciales y civiles. Además, se analiza la normatividad vigente respecto a las responsabilidades contractuales que adquieren los constructores y compradores al firmar el negocio inmobiliario. Teniendo en cuenta que este debe contener las suficientes garantías de protección al consumidor en caso de que se presenten prácticas indebidas5 y cláusulas abusivas por parte del vendedor. Pues la realidad muestra dos ángulos contradictorios: uno en el que al comprador se le entrega copia del contrato para su lectura y análisis, con el fin de que realice las observaciones pertinentes; y otro en el que se le indica que el contrato de compraventa en sus condiciones y alcances no se puede modificar6.

Al respecto, existen diversas opiniones de investigadores, como la de Juan Manuel González (2013) quien afirma que “el comprador colombiano está muy bien informado sobre sus derechos y obligaciones, pues usualmente acude a las instancias administrativas y judiciales para reclamar las garantías” (p. 23). Por su parte, Felipe Arbouin (2013), docente de la Universidad Javeriana, asegura que “la gran mayoría de personas afectadas no conoce la existencia de esas figuras ni la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en este ámbito” (párr. 3).

Considerando lo anterior, se realiza un análisis de la aplicación del marco normativo de las garantías y protección del consumidor inmobiliario, a partir del estudio del contrato de compraventa de vivienda nueva, con el fin de: determinar los derechos legales que tiene el comprador en caso de incumplimiento contractual durante y después del negocio jurídico; y fijar la responsabilidad civil por parte del vendedor, determinando si las cláusulas abusivas relacionadas con precios, vicios ocultos y/o vicios redhibitorios facultan al comprador para iniciar las acciones legales pertinentes en contra del vendedor.

Cabe mencionar que, en materia de construcción de vivienda, la experiencia colombiana nueva ha evidenciado un vacío normativo en razón a que no existen los suficientes mecanismos reales y oportunos que salvaguarden el patrimonio de los ciudadanos cuando se presentan fallas en los bienes adquiridos. Tal como se reseñó en su momento en el informe titulado El régimen de garantías de inmuebles, ¿útil o insuficiente? (Legis, Ámbito Jurídico, 2013), respecto al desplome de una torre del Edificio Space7 de Medellín. Situación que evidenció una serie de deficiencias e irregularidades no solo en la construcción, sino también en las garantías y protección del consumidor inmobiliario. Pues si bien la responsabilidad de lo ocurrido recayó directamente sobre el constructor, al mismo tiempo, surgieron diversas dudas por parte de los compradores respecto a la exigibilidad de las garantías por los daños y perjuicios ocasionados.

Posterior a esta situación, se expidió la Ley 1796 de 2016, por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos, y se asignaron funciones adicionales a la Superintendencia de Notariado y Registro. Con esta Ley se esperaba mejorar el seguimiento y control a las obras desarrolladas, vigilando el fiel cumplimiento de la normatividad relacionada a la construcción de vivienda nueva y las obligaciones del constructor de responder por los perjuicios patrimoniales8. Todo ello con el fin primordial de proteger al comprador de vivienda nueva.

En ese sentido, el estudio de la normatividad y su aplicación en el mercado inmobiliario hace parte fundamental del desarrollo de este artículo. Puesto que las garantías y la protección al consumidor inmobiliario deben estar enmarcadas en un ambiente de transparencia, respeto, responsabilidad y compromiso frente al acto jurídico y las consecuencias derivadas de este. Esto, con el fin primordial de mejorar las condiciones de negociación, que faciliten al consumidor inmobiliario conocer cuáles son sus derechos y qué mecanismos legales le permiten tomar una decisión acertada, segura y responsable. El objetivo también es dar una orientación sobre los mecanismos legales para hacer efectiva la protección de sus derechos y, por consiguiente, mejorar sus condiciones de desarrollo, progreso y bienestar social.

Para alcanzar los objetivos propuestos y la solución del problema planteado, el artículo se estructura por medio de la exposición de un contrato de compraventa de vivienda nueva que contextualice al sujeto adquirente de vivienda y su entorno. A partir de este, se revisa el contenido del contrato con las respectivas observaciones hechas por el comprador, con el fin de determinar la existencia de prácticas indebidas y cláusulas abusivas que pudieran haber afectado el negocio jurídico y su transparencia. En ese orden de ideas, se pretende identificar las normas y leyes vigentes que buscan la protección del consumidor inmobiliario para conocer su aplicación. Asimismo, se pretende comprender los alcances del régimen sancionatorio en los casos de inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda nueva.

El documento aborda para su análisis: las garantías de los bienes inmuebles (incluye los términos de la garantía legal); las cláusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda nueva; los aspectos relevantes del control jurisdiccional sobre las cláusulas abusivas, identificando sus características formales y materiales; las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión para vivienda nueva; la revisión del contenido de un contrato de compraventa real de vivienda nueva, donde se puede evidenciar el uso de cláusulas abusivas por parte del vendedor. Todo esto con el fin de identificar las posibles sanciones que contempla la legislación colombiana para estos casos.

El consumidor inmobiliario

Desde la perspectiva del ámbito inmobiliario, es necesario precisar la importancia que tiene el comprador en la relación de consumo y su obligación contraída al comprar vivienda. En ese sentido, el consumidor inmobiliario es aquella persona que adquiere una vivienda nueva para su goce y disfrute (satisfacer sus propias necesidades o las de su familia). Al respecto, la Ley 1480 de 2011 señala que:

en la relación de consumo debe entenderse por consumidor inmobiliario a la persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza un bien inmueble destinado a vivienda para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. (Ley 1480, 2011, Art. 5)

Por su parte, el autor argentino Ariel Ariza considera que:

en el caso de los inmuebles hay por regla general una permanencia en el patrimonio del adquirente, pues no es usual, salvo en el evento de los profesionales que se dedican a comprar y vender propiedades, que un inmueble se adquiera y se transfiera inmediatamente, por lo que la noción de destino final excluye este caso, y además se deberá excluir del manto de las normas de protección al consumidor en el supuesto de que el inmueble sea objeto de una finalidad económica, lo que implica su aprovechamiento para fines industriales y comerciales, agregando que la norma colombiana condiciona que no esté intrínsecamente ligado a su actividad empresarial. (2009, p. 44)

Ariza (2009) también advierte que “se deberá excluir del manto de las normas de protección al consumidor el supuesto de que el inmueble sea objeto de una finalidad económica” (p. 44) lo que implica su aprovechamiento para fines industriales y comerciales, agregando que “la norma colombiana condiciona que no esté intrínsecamente ligado a su actividad empresarial” (p. 44).

Ahora bien, de manera puntual, la determinación y aceptación como consumidor inmobiliario es definida por la Ley 1480 de 2011 en los siguientes términos:

La persona o adquirente que va a disfrutar del bien y cuya compra no hace parte de un negocio o actividad comercial, sino que por el contrario esta vivienda ha sido adquirida para satisfacer una necesidad personal o familiar, donde existe una permanencia en el patrimonio del adquirente.

De ahí que se deba entender que, en una relación de consumo compuesta por constructor, vendedor y comprador de vivienda, el constructor tiene la obligación de responder ante el consumidor por la efectividad de la garantía del bien inmueble adquirido. Siempre y cuando se conserve la finalidad que tuvo la compra, sin afectar su destino y satisfacción.

Protección al consumidor inmobiliario

El Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), en sus artículos primero a quinto, brinda facultades jurídicas, legales y jurisdiccionales para que los consumidores de bienes inmuebles nuevos reciban productos con los estándares de calidad necesarios para vivir de forma digna y cómoda. Esto implica que el comprador debe tener la seguridad de que el vendedor (constructor) con quien realiza el contrato de compraventa cumple con las normas y regulaciones para la construcción del inmueble.

Asimismo, los alcances de esta normatividad encuentran más apoyo y amparo en la Ley 1796 de 2016, la cual se refiere al establecimiento de medidas dirigidas a la protección del consumidor inmobiliario, posterior a los diez años de garantía de la vivienda nueva, si esta presenta afectación en la estructura por deficiencia del suelo y/o ausencia de normas antisísmicas, entre otras problemáticas. En dado caso, el inmueble adquirido se presumirá como no habitable (Art. 5, núm. 14), por lo que el vendedor está en la obligación de responder por los daños y perjuicios ocasionados al patrimonio del comprador. El no cumplimiento de estas normativas acarrea una infracción a la obligación de la garantía.

Si, pese a las reparaciones, el bien inmueble sigue siendo inhabitable o no llena las condiciones mínimas para una vivienda, el vendedor estará en la obligación legal de devolver el producto del contrato de compraventa del inmueble (Art. 5). Bajo la lógica de este mismo marco jurídico, el Decreto 19 de 2012, en su Artículo 185, exige a las empresas constructoras, de manera imperativa, que para adelantar actividades de construcción y venta de inmuebles nuevos destinados a vivienda deben dejar a disposición del comprador los documentos pertinentes para que este pueda hacer, si así lo considera, un peritaje o estudio previo sobre el bien que va a adquirir.

Garantías de los bienes inmuebles nuevos

El tema de las garantías se aborda a partir de la precisión que la Ley 1796 de 2016 hace respecto a lo que es un inmueble y una vivienda nueva. Esta última se considera como aquella edificación que permite desarrollar unidades para el uso habitacional, cuyas divisiones resultantes se transfieren durante el periodo de cubrimiento del amparo patrimonial que da la misma la ley. En tanto, el inmueble se refiere a la ubicación dentro del círculo catastral que registran las notarías, las cuales cuentan con su respectiva licencia por parte de la curaduría.

Habiendo hecho estas precisiones, y conforme al Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), se puede definir a la garantía como una “obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas” (Art. 5, núm. 5). Por lo tanto, la obligación de garantía es una obligación definida en el tiempo, y la misma Ley prescribe que la garantía legal para bienes inmuebles por estabilidad de la obra es de diez años. Mientras que el término de garantía para los acabados y líneas vitales, según la misma norma, es de un año (Villalba, 2017).

Al respecto, se debe mencionar que la Ley 1480 de 2011 no es de carácter retroactivo, por consiguiente, los usuarios anteriores a la vigencia de esta quedaron con inferioridad de derechos. En ese orden de ideas, es posible afirmar que la garantía es muy relevante en un contrato de compraventa de vivienda nueva porque constituye la única seguridad para el comprador (consumidor inmobiliario) de que su bien adquirido sea reparado o repuesto en caso de algún tipo de daño dentro de un determinado periodo de tiempo.

Respecto a la garantía legal y su término, el Estatuto del Consumidor prevé que queda a cargo del constructor responder por la calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento de los productos (Ley 1480 de 2011, Art. 7). Por su parte, el Artículo 8 prevé que el término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. En el caso en específico de los bienes inmuebles, la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez años, la calidad de los acabados por un año y lo demás podrá ser la anunciada por el constructor. Inicialmente, el constructor podría atender las garantías relacionadas con las griferías, los sistemas eléctricos, la ventanería y demás materiales o artículos construidos que no intervengan con la estabilidad de obra o los acabados.

En ese sentido, el Estatuto del Consumidor consagró un régimen de garantía legal, reglamentado por el Decreto 735 de 2013, en el que se establece el término, los responsables y las constancias de recibo y reparación, entre otros aspectos. Este término de garantía cuenta desde el momento en que se suscribe el acta de entrega del inmueble al comprador (Universidad Sergio Arboleda y Superintendencia Industria y Comercio, 2016). Para acceder a la garantía, el interesado debe solicitar por escrito al expendedor su efectividad sobre los acabados y la infraestructura básica de redes y tuberías en el plazo de un año; el expendedor deberá realizar una visita de verificación y reparar el daño en los treinta días hábiles siguientes. Si se trata de la estabilidad de la obra, cuya garantía es de diez años, el productor debe reparar el bien (si es posible) y restituir sus condiciones conforme a las normas de sismo resistencia. De lo contrario, deberá devolver el valor total del precio indexado. Además, cuando haya de por medio un crédito financiero, se deberá reintegrar la cuota inicial y las sumas canceladas por concepto de este; el banco tendrá derecho a obtener el saldo pendiente (Decreto 735, 2017).

La Ley 1480 de 2011 incluye dentro de los productos defectuosos a los inmuebles que por errores en el diseño o construcción no ofrezcan una seguridad razonable. De esta forma, los daños derivados, como la muerte o las lesiones personales, generan responsabilidad administrativa y civil para el productor. No obstante, por su carácter no retroactivo, su aplicación no favorece a los propietarios que adquirieron una vivienda nueva antes de abril de 2012. Como lo estipula la misma Ley, los consumidores que adquirieron vivienda antes de esta fecha solamente tienen un año de garantía. Esto representa una gran desventaja para los consumidores (anteriores a 2012) que han visto afectado su patrimonio por daños estructurales y/o por los acabados de sus viviendas.

Respecto de las garantías de calidad e idoneidad de los productos y servicios, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1141 de 2000, afirma que:

La eliminación legal del productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía conectadas con la pretensión de que los bienes y servicios se sujeten a unos parámetros mínimos de calidad, no podría ser objetada si no obstante su pretermisión se conservase en esta materia un margen razonable de protección para el consumidor o usuario.

En la misma Sentencia también se sostiene que:

Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma. En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestadas, sean éstas de orden legal o convencional.

De igual manera, la Corte Constitucional asume una postura responsable cuando afirma que:

la conformación de los elementos reactivos del derecho del consumidor, el papel del legislador, por ende, el campo de su libertad configurativa, no consiste en eliminar la responsabilidad del productor en razón de la calidad de sus productos o servicios. (C-1141 de 2000)

Los alcances del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la anterior Sentencia disponen que el proveedor o constructor en la relación contractual no es un sujeto pasivo, sino que, por el contrario, al obtener de esta negociación unos beneficios económicos, se debe hacer responsable de la calidad de los bienes contratados. Para lo cual, dice la Corte, se deben establecer unos procedimientos adecuados que logren que esta calidad se haga efectiva.

Término de la duración de la garantía legal

El Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) es una herramienta legal que facilita la educación del consumidor. Esto favorece a que en los asuntos sustanciales de la ley se le de gran relevancia al régimen de calidad de las viviendas, la efectividad de las garantías de los bienes y servicios, y la responsabilidad por daños cuando el bien se encuentre defectuoso. Respecto del término de duración de la garantía legal, el Estatuto del Consumidor señala que:

En todos los productos y en especial en los productos inmobiliarios, el término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. (Art. 8)

Sobre esto, hay quienes consideran que esa garantía de diez años es muy peligrosa e inequitativa para los constructores en relación con los daños producidos en algunos componentes de la construcción:

Uno entiende que la garantía de diez años se aplique a la estructura de la construcción y a ciertos equipamientos, pero no es justo ni lógico que el constructor tenga que responder durante diez años por la calidad de la pintura, o por la calidad de algunos componentes eléctricos. (Tamayo, 2010, p. 1373)

En cuanto al término de diez años de garantía por estabilidad de la obra, es debido precisar que esta es una disposición que replica lo dispuesto en el Artículo 2060, numeral 3 del Código Civil, que dice:

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el comprador no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Artículo 2057 inciso final.

Según todo lo expuesto, no es posible que las partes fijen un término inferior a los términos de garantía, pues estos tienen una consagración expresa en la ley. Esto impone al constructor la obligación de responder por las fallas estructurales por uso de materiales inadecuados, o por la inapropiada utilización del suelo e incumplimiento de las normas antisísmicas por un periodo inquebrantable de diez años. Al respecto, debe considerarse que la posibilidad de pactar un término inferior al de los diez años no tiene sustento legal por el carácter de aplicación obligatoria de dicho término de tiempo, el cual se estipula así (diez años) por el término de estabilidad de la obra consagrado expresamente en el Código Civil (Art. 2060). Sin embargo, para los acabados de la obra sí es posible que las partes pacten un término de tiempo propio:

No sucede lo mismo con el término previsto para los acabados de la obra, pues al no estar consagrados en una disposición distinta a la Ley 1480 de 2011, las partes podrán pactar, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, un término inferior a un año. (Valderrama, 2013, p. 263).

Las cláusulas abusivas y su control jurisdiccional

Es de notoria relevancia el hecho de que en los contratos de compraventa de vivienda se continúen incluyendo cláusulas abusivas9 que no contribuyen a la seguridad y confianza durante la etapa de negociación. Esta situación amerita ser revisada en su contenido y alcance con el fin de establecer si efectivamente existe control jurisdiccional sobre las mismas. Las cláusulas abusivas son disposiciones contractuales que revisten un carácter de excesivas (Soto, 2005) que las hace acreedoras de tener especial atención por parte de los ordenamientos jurídicos modernos. En términos legales, se podría aseverar que las cláusulas abusivas son estipulaciones antijurídicas que no se alinean con el ordenamiento jurídico, pues ignoran el principio de la buena fe y la equidad en materia contractual. Desconociendo con ello “la función económica y social del contrato” (Prada, 2010, pp. 311-313), al atribuir al predisponente un beneficio arbitrario a cambio de un perjuicio injustificado para el adherente.

Sumado a lo anterior, el Artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 establece una lista negra10 de cláusulas abusivas. En caso de que en un contrato celebrado con un consumidor aparezca alguna cláusula que corresponda a esta tipología, se entenderá que la cláusula es abusiva de manera objetiva. Por ello, las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se toman como no escritas (ineficaces) aunque, claramente, estas tienen que ser declaradas como tal por el juez de turno. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia consideró que una cláusula abusiva11 es aquella que “favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañinamente la del adherente” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, P. 5670, 2001).

Se puede decir entonces que una cláusula abusiva es aquella que supone la existencia de una práctica indebida por parte del vendedor que viola el principio de buena fe del consumidor; haciéndole creer que todo está en regla y la negociación cumple con los estándares y requisitos exigidos, limitando el campo de acción del comprador y evadiendo las responsabilidades que son de su competencia, especialmente en los casos en los que se presentan fallas estructurales, robos o siniestros. Estas situaciones dejan entrever un evidente desequilibrio entre las partes involucradas en el negocio jurídico, donde las obligaciones, responsabilidades y beneficios obtenidos no guardan una proporción adecuada para cada parte.

Sobre este tipo de cláusulas, las autoras Herrera y Álvarez (2017) realizan la siguiente reflexión:

Este tipo de cláusulas permite al empresario aprovecharse de su dominio negocial para exonerarse de responsabilidades (o limitarlas), para atenuar sus obligaciones o facilitar la ejecución a su cargo, mientras para el consumidor imponen lo contrario, desequilibrando el principio de reciprocidad de las estipulaciones, de suerte que el empresario acumula ventajas a su favor al tiempo que acumula detrimentos en las prestaciones de su cliente. (p. 69)

Además, según Rengifo (2002):

Existen dos caminos para establecer la “abusividad” de una cláusula o conjunto de cláusulas. El primero conecta la cláusula abusiva con el abuso del derecho, caracterizado por el uso desviado o malicioso de las finalidades sociales de un derecho concedido a una persona. (p. 112)

El segundo camino lo relaciona Weingarten (2007):

(...) con una falta a la buena fe, donde el elemento principal es el resultado objetivo de la conducta del agente que incorpora la cláusula al contrato, provocando un perjuicio grave para el consumidor, o un desequilibrio ostensible a partir de la inclusión de la cláusula en el contrato. (p. 58)

Por consiguiente, las cláusulas abusivas implican unas características formales y materiales, las cuales repercuten en el análisis jurídico de posibles sanciones por abusos. Adicionalmente, las cláusulas que son susceptibles de control jurisdiccional deben tener las particularidades que a continuación se formulan:

  • Que hayan sido dispuestas solo por una parte (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, P. 5670, 2001). Es decir, que estas no pudieron ser negociadas al ser impuestas por parte del predisponente al adherente, sin que este tuviese posibilidad real o efectiva de discutir su introducción al contrato (Echeverri, 2011).

  • Que contengan un desequilibrio excesivo e injustificado entre los derechos y las obligaciones de las partes (Acosta y Jiménez, 2015). Esto, a su vez, puede generar una afectación al equilibrio económico fundado en el principio de reciprocidad de las obligaciones y no, por ejemplo, al de negociación.

  • Que el rompimiento del equilibrio contractual conlleve a un importante juicio porque dicha inequidad debe valorarse a la luz del contrato considerado en su totalidad. Es decir, una cláusula que en principio puede ser vejatoria (que agrava la situación del adherente) (Soto, 2005) puede no serlo si de la lectura sistemática del contrato se desprende la conservación del equilibrio de las cargas (Suescún, 2009). Por ello, en términos generales, la excesiva onerosidad de una prestación se determina comparándola con la contraprestación de la otra parte (Gutiérrez, 2010).

  • Que exista una vulneración del principio de la buena fe. Esto se constituye al constatarse que la actuación de las partes carece de honorabilidad, probidad y pulcritud. Para este caso en concreto, la vulneración del principio de buena fé equivale a la inclusión de una cláusula que conlleve a un desequilibrio normativo injustificado. Este asunto atañe especialmente a las prescripciones normativas establecidas en los artículos 83 de la Constitución Política, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Junto con lo anterior, cobra especial relevancia el contenido de la Guía para el consumidor en el sector vivienda (Superintendencia de Industria y Comercio, 2016), la cual considera que una cláusula es abusiva cuando pone en situación de inferioridad al comprador frente al vendedor durante la negociación. La misma guía juzga a los siguientes tipos de cláusulas como abusivas:

Las que limitan la responsabilidad del vendedor, las que trasladan la responsabilidad al consumidor, las que implican renuncia de derechos del consumidor, las que niegan el reembolso de lo pagado, las que vinculan al consumidor a contratos, aunque no se cumpla lo ofrecido por el vendedor, las que faculten la terminación unilateral del contrato por parte del vendedor, las que restringen o limitan la posibilidad del consumidor para hacer efectiva la garantía. (p. 39)

Todas estas consideraciones son susceptibles de control jurisdiccional. En ese sentido, los jueces civiles pueden abordar sus alcances e implicaciones para el comprador inmobiliario y llegar a sancionar las acciones de los vendedores (constructores), con el fin de lograr efectividad en las garantías y alcanzar la protección del consumidor. Lo anterior se da, sobre todo, por daños y perjuicios causados relacionados a deficiencias en el diseño, la construcción y la falta de información real.

Bajo la misma lógica, el Artículo 1624 del Código Civil colombiano ha previsto, de forma ilustrativa y para la interpretación de los contratos, que, en caso de ambigüedad, las condiciones serán interpretadas en contra de quien unilateralmente las ha predispuesto. Asimismo, en esta discusión sobre la protección generalizada ante las cláusulas abusivas, el análisis jurídico ha encontrado sustento en los jueces y magistrados de las altas cortes, quienes se han inclinado hacia el amparo de los principios de buena fe contractual, honestidad y lealtad. Esto, con el propósito de fallar en condiciones de equilibrio y justicia entre las partes.

Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

Los contratos de adhesión están vinculados de manera general con las relaciones de consumo, como es el caso de la compraventa de vivienda nueva. En el mercado inmobiliario, existe la tendencia de ligar la relación contractual a las condiciones planteadas por quien ejerce más poder en la misma. Esta situación plantea que en el proceso de negociación la parte más fuerte ha definido por anticipado cuáles son las condiciones y responsabilidades para cada una de las partes involucradas en el contrato. Sobre este hecho, Yáñez et al. mencionan: “(...) se dice que las cláusulas abusivas obedecen entonces al ejercicio abusivo del derecho de quien, en una negociación, ostenta una posición jurídica o económica más fuerte pudiendo disponer del clausulado que regirá la relación contractual” (2017, p. 42).

Bajo este tipo de contratación, las premisas de igualdad que se predicaban entre las partes intervinientes en una relación negocial clásica pasan a ser reemplazadas por aquellas que parten de la inequidad en cuanto al poder contractual y económico. Por esta razón, la parte que se adhiere al acuerdo no dispone ni de los recursos ni de los conocimientos que por el contrario sí tiene el comerciante por el ejercicio de su actividad en el mercado (Stiglitz y Stiglitz, 1985).

Esta realidad presupone que las relaciones entre los contratantes no están cimentadas sobre la base de la igualdad, lo que, finalmente, termina por afectar el equilibrio contractual que debe existir en todo contrato comercial y legal. Por ello, el contrato por adhesión se convierte en el campo propicio para el abuso, pues la parte dominante de la relación tiende a abusar de su posición e incorporar disposiciones que contienen condiciones favorables solo para ella y que perjudican al otro contratante. Sobre este tema, el jurista Guillermo Ospina Fernández aduce que los contratos por adhesión son:

Un acto jurídico unilateral en que “el único y verdadero agente” generalmente una poderosa empresa, al emitir una “voluntad reglamentaria”, impone su decisión a otra persona que, por consiguiente, solo desempeña un papel pasivo en la operación. De la misma manera considera que el acuerdo de voluntades en el que se enmarca la negociación de los contratos de libre discusión, no se encuentra relegada en los contratos de adhesión puesto que el adherente acepta, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, hacerse parte del contrato asumiendo las condiciones generales planteadas por el predisponente. (2017, p. 61)

Además, el autor considera relevante reconocer que, en un mercado de libre competencia, el adherente decide voluntariamente hacerse parte de determinado contrato, aun cuando sus condiciones no puedan ser objeto de negociación, lo cual resulta contrario al hecho de concebir los contratos por adhesión como actos jurídicos unilaterales.

En ese orden de ideas, el debate doctrinal colombiano surgido en torno al tema del ámbito de aplicación del control sobre cláusulas abusivas plantea que: 1) estas no se dan exclusivamente en los contratos de adhesión, pero en ellos se da una mayor probabilidad de presencia; 2) las cláusulas abusivas se pueden presentar frente a un adherente que, a su vez, tenga el carácter de consumidor, o frente a un adherente sin tal carácter. Pero, sin importar esta característica, ambos casos ameritan la protección por parte del ordenamiento jurídico (Valbuena, 2013, pp. 391-433).

Con todo lo expuesto, se puede destacar que, desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, las partes involucradas se ven protegidas ante la inclusión de cláusulas abusivas. Esta protección propende por el restablecimiento del equilibrio en los contratos, a partir de la aplicación de los principios generales del derecho12 y las normas de interpretación contractual.

En relación a lo anterior, se hace la salvedad de que en las esferas judiciales se entiende y se destaca la aplicación de los principios de buena fe, transparencia, responsabilidad, información adecuada y equilibrio en las relaciones entre productores y consumidores. Por eso, el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) se constituye como la herramienta de protección del consumidor inmobiliario para exigir las garantías necesarias en caso de que existan cláusulas abusivas. Esto teniendo en cuenta que, antes de emitir juicios, se debe hacer un análisis detallado del contrato13.

Cláusulas abusivas en un contrato real de compraventa de vivienda nueva

La compra de vivienda para una familia es de suma importancia para el presente y futuro de todos sus integrantes. Razón por la cual se deben tener muy claros los pasos a seguir en el momento de firmar el contrato de compraventa. Lo anterior, con el fin de identificar las garantías y las posibles cláusulas abusivas que puedan comprometer la transparencia y seguridad jurídica del negocio inmobiliario a realizar, afectando, con ello, la estabilidad de este activo tan preciado en el desarrollo y crecimiento personal y familiar.

Los diferentes elementos configuradores del carácter abusivo son: un desequilibrio importante entre los derechos y deberes contractuales en detrimento del consumidor; y que dicha alteración se produzca pese a las exigencias de la buena fe. Así lo estipula la Corte Constitucional en su “Norma Superior” cuando dice que “(...) el principio de la buena fe, el cual comprende, entre otros, un deber de obrar con honestidad y lealtad. (2011, Art. 83)

De ahí que en este artículo se tome un contrato de compraventa de vivienda nueva, firmado en el año 2016 con una constructora de Bogotá, para ser más consistentes sobre el contenido y análisis de las cláusulas abusivas. En él, destacan las siguientes prácticas indebidas y cláusulas abusivas:

  1. El contrato de compraventa de vivienda nueva aparece titulado Apartamentos vis sin subsidio y con crédito, cuando en realidad el apartamento se compra de contado. Esto se hace para justificar que el inmueble cumple con el monto y la financiación para ser vivienda de interés social.

  2. Una de las cláusulas dice que la escritura se firmará en la ciudad de Bogotá en la notaría acordada por los firmantes. Sin embargo, en una comunicación posterior, la constructora le indica al comprador a qué notaría debe presentarse para firmar, la hora y la persona encargada del trámite. Si este profesional no se encuentra, no se puede adelantar trámite alguno. Esto obliga al comprador a sujetarse a las condiciones impuestas por la constructora, quitándole transparencia a la firma del contrato y la escritura. Con esto, la constructora estaría sujetando el negocio inmobiliario a sus propias condiciones en fecha posterior a la firma de la promesa de compraventa.

  3. La firma de la promesa de compraventa se debía realizar el día 1 de noviembre de 2016. Sin embargo, esta fecha no se cumple porque la constructora la modifica permanentemente, presentando un claro abuso en la determinación de la misma. Como prueba, se tiene el siguiente mensaje de la constructora adjuntando la promesa de compraventa:

Dom 9/10/2016 9:36 AM

Buen Día:

Señor (a) (s)

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Reciban un cordial saludo, por medio del presente adjuntamos la promesa de compraventa del apto. XXX Torre XXX del proyecto XXXXXX, para su respectiva revisión y observaciones; Recuerde que su compromiso es firmar la promesa de venta dentro de los 20 días calendario siguiente a este correo; según cláusula 6 del reglamento de pre-negociación firmado por usted (es).

Posterior a esto, los compradores de la vivienda nueva hicieron llegar las siguientes observaciones a la constructora de acuerdo con el mensaje recibido.

Observaciones sobre el contrato de compraventa

  1. Se dice que se debe legalizar el crédito con la entidad bancaria a más tardar quince días después de firmado el contrato de compraventa.

  2. El promitente vendedor no modificará el área y especificaciones del inmueble prometido en venta, aunque en el apartamento modelo esté publicado que el inmueble tiene un poco más de metros cuadrados.

  3. Se habla de que los acabados y las especificaciones pueden ser cambiadas por la constructora, y que el apartamento puede contar con especificaciones y acabados distintos a los que tiene el apartamento modelo. Pero la constructora aseguró que estos eran los acabados con los que entregaban los apartamentos. En ese sentido, existe una contradicción y cambio de las reglas contractuales.

  4. Sobre la contribución por valorización: ¿qué valor es?; ¿a qué valorización se refiere y por qué se debe pagar a la constructora en la fecha que se firme la escritura pública?, si se supone que se debe cancelar a la Secretaría Distrital o Municipal.

  5. Las especificaciones de construcción del inmueble en venta son las plasmadas en la promesa de compraventa que, para todos los efectos legales, hace parte integral del presente negocio de venta.

  6. Se dice, por parte de la constructora, que al momento de firmar la escritura pública (sin haber recibido el inmueble) el comprador debe cancelar cuotas extraordinarias de la copropiedad, arreglos y otras contribuciones, siendo que para esa fecha todavía no se tiene posesión del inmueble, y no se está disfrutando del mismo, sino hasta un mes después de la firma.

  7. La suma equivalente al 10% sobre el valor de la venta (suma de dinero que se debe entregar a la constructora conforme a lo relacionado en el contrato de compraventa) tiene carácter de arras de retractación.

  8. El promitente comprador declara recibir y aceptar en su totalidad la copia del presente contrato y sus anexos. Sin embargo, sin haber recibido la copia, la constructora cambió la fecha de la firma del documento para realizarla un mes después.

  9. Una de las cláusulas señala que la escritura se firmará en la ciudad de Bogotá, pero no especifica en qué notaría. Posteriormente, le indican al comprador la notaría y le señalan que el trámite debe realizarlo específicamente con una persona determinada. Si esta persona no se encuentra, no se puede llevar a cabo la firma ni cierre del negocio, frenando así todo el proceso por querer condicionar al comprador a determinadas condiciones.

  10. Respecto a los gastos y derechos notariales especificados en la promesa de compraventa, estos finalmente no se cumplen como estaban estipulados, y se deben asumir en la notaría otros gastos no acordados. Lo que pone en grave riesgo el negocio inmobiliario.

  11. En los pagos por derechos y gastos notariales se estipulan otros rubros que no habían sido contemplados durante la formalización del contrato de compraventa de vivienda, como son:

  1. Acto sin cuantía patrimonio-afectación (solo lo asume el comprador).

  2. Otro acto sin cuantía-afectación (solo lo asume el comprador).

  3. Beneficencia sobre la venta (solo lo asume el comprador).

  4. Certificados de tradición y libertad (le corresponden al vendedor, pero en este caso lo cancela en tu totalidad el comprador).

  5. Registro sobre la venta (lo cancela en su totalidad el comprador, cuando este se debe cancelar por partes iguales entre comprador y vendedor).

12. Sobre los gastos contractuales: se debe pagar el cincuenta por ciento de los gastos que se causen por motivo de los derechos notariales correspondientes a la escritura pública de compraventa con la cual se dé cumplimiento a la presente promesa. En caso de que se constituya, se debe pagar el cien por ciento de los gastos que se causen con motivo de los derechos notariales y de registro por la cancelación a prorrata de la hipoteca en mayor extensión.

Los valores aquí mencionados no corresponden a los acordado en la cláusula de gastos notariales, por el contrario, se evidencia que el comprador asume un valor aproximado del 75% de los gastos e impuestos totales.

Cláusula abusiva-entrega física del inmueble

En el contrato de compraventa la constructora específica que:

La entrega se realizará con todas las anexidades, usos, costumbres y servidumbres de conformidad con el reglamento de propiedad horizontal, salvo en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito; o en eventos tales como la falta de suministro oportuno de materiales de construcción, incumplimiento de los contratistas que tienen a su cargo la edificación, demora en la instalación de los servicios de agua, energía eléctrica y gas por parte de las empresas Municipales, huelgas del personal del promitente vendedor de la edificación, de sus contratistas o sus proveedores, sin que haya lugar a cobro de perjuicio o indemnización alguna a favor de los prometientes compradores.

Con ello, es claro que, pese a que el vendedor presenta una demora en la entrega, no está obligado a realizar ningún pago por daños y perjuicios. Mientras que si es el comprador faltará a alguna de las condiciones estipuladas por el vendedor, su actuar da lugar a una multa, e igualmente se entenderá que el inmueble fue entregado a total satisfacción.

Fuente: elaboración propia.

Figura 1 Cuadro de liquidación en notaria. 

Posibles sanciones a las cláusulas abusivas en Colombia

El Artículo 83 de la Constitución Política de Colombia señala que:

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En tanto, el Código Civil, artículo 1603, establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

Por su parte, el Artículo 871 del Código de Comercio dispone que:

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Ahora bien, tal como lo señala Rodríguez (2013), en Colombia los tribunales no han dispuesto un procedimiento en concreto para acometer la labor de distinguir cuándo se está ante la presencia de una cláusula abusiva. Sin embargo, el mismo autor considera que es pertinente tener en cuenta la doctrina de la unconscionabilty, elaborada por la jurisprudencia norteamericana al respecto de las abusive clauses, que vendría a ser el equivalente al control de las cláusulas abusivas en Colombia.

Por consiguiente, en virtud de los requisitos de validez de una obligación, la sanción adecuada para estas estipulaciones que no cuentan con una regulación expresa es la nulidad absoluta por contrariar normas imperativas. Postura que también ha sido acogida por la doctrina (Echeverri, 2011; Laguado, 2003; Suescún, 2009). Pero, aún queda como interrogante si tal nulidad debe recaer sobre la cláusula considerada como abusiva o sobre el contrato en su totalidad. Por virtud del principio de conservación del acto jurídico, el cual se consagra en el Artículo 902 del Código de Comercio, solo en los casos en los que la cláusula abusiva verse sobre aspectos esenciales del contrato, su remoción significaría un desequilibrio evidente.

Por lo tanto, el juez debería declarar la nulidad absoluta del contrato. En los demás casos, siempre se preferirá la exclusión de la cláusula abusiva, por medio de la nulidad absoluta parcial (Mezzasoma, 2014)., por contravenir las normas imperativas constitucionales de no abusar del derecho (Constitución Política, Art. 95) y de obrar con buena fe (Constitución Política, Art. 83). La razón para que la ineficacia de la cláusula sea solamente parcial se infiere por el principio de conservación de los negocios jurídicos.

En este mismo sentido, la validez del contrato de compraventa de vivienda nueva deberá cumplir con un requisito importante para comprender la razón del posible control judicial sobre las cláusulas abusivas: el contrato no debe tener un objeto ilícito. Es decir, que este no puede contravenir las normas imperativas. Siendo así, el operador jurídico podrá realizar un control judicial sobre el clausulado de un contrato para evitar que este afecte intereses generales que deben ser protegidos, incluso, a costa de los intereses de los particulares (Zapata Flórez et al., 2016).

Igualmente, en aras de proteger a la parte débil de la relación contractual, es necesario abogar por un control judicial de las cláusulas abusivas que no cuentan con regulación expresa. Las herramientas de las que dispone el operador jurídico para determinar cómo sancionar una cláusula abusiva se encuentran dispersas en la legislación civil y comercial, pero están amparadas bajo las normas constitucionales consagradas en el numeral primero del Artículo 95 de la Constitución Política:

es deber de todo ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; y en el Artículo 83 de la misma, máxime si se hace énfasis que la inclusión de una cláusula abusiva lo que comporta, en último término, es una vulneración o quebranto del principio de la buena fe.

Sin embargo, se puede considerar que estas sanciones tradicionales resultan insuficientes para regular los clausulados abusivos que emergen hoy en día con las nuevas dinámicas del mercado. Ya que las normas del derecho común de los contratos no son suficientes para controlar los clausulados abusivos; en tanto que existen contratos aparentemente válidos, y eficaces, pero que incluyen cláusulas que resultan inaceptables por el desequilibrio injustificado que representan (Bernal y Villegas, 2008).

Cabe reiterar que la sanción que ataca el desequilibrio normativo producto del abuso es la nulidad absoluta. Las otras sanciones a las que ya se aludió se refieren a elementos relacionados con las vicisitudes en la negociación de las cláusulas, las cuales pueden no coincidir con el abuso propiamente dicho (Zapata Flórez et al., 2016). Al respecto, Muñoz (2010) señala que una cosa son las cláusulas “intrínsecamente inaceptables” o “con contenido material reprochable”, las cuales “resultarían ora ineficaces de pleno derecho, ora nulas, independientemente de la calificación de abusivas que subjetivamente se les pudiera enrostrar” (pp. 240-241); y otra cosa son las cláusulas cuyo contenido no es reprochado apriorísticamente por el ordenamiento, pero que de un juicio aplicado se desprende su abuso.

Con este escenario descrito, es posible decir que realmente el tema de los contratos de adhesión en Colombia no se encuentra reglamentado en el Código Civil ni en el Código de Comercio. Esto quiere decir que el control de las cláusulas abusivas se encuentra resquebrajado y en normas dispersas del ordenamiento jurídico. Por ello, es muy difícil realizar una interpretación correcta y coherente de los eventos sucedidos antes y después de formalizado el contrato de compraventa. La cual permita fijar una sanción ejemplar, a través del juicio y el análisis jurisprudencial.

Al momento de determinar diferentes alternativas para sancionar a los responsables de incorporar y sacar provecho con cláusulas abusivas, lo más sensato es que se puedan utilizar las normas ya existentes y lo juzgado por los jueces, tribunales y altas cortes para enfrentar los posibles efectos negativos de este tipo de contratación. Siempre tomando como soporte el Código Civil y el Código de Comercio. En ese sentido, se destaca el alcance que tiene el Artículo 1624 del Código Civil:

No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

En la búsqueda de proteger al consumidor inmobiliario, esta alternativa resulta aplicable, pues pone en práctica los principios de buena fe (del adherente) y justo equilibrio contractual entre las partes involucradas. Así, se impide que una parte ejerza más poder sobre la otra. Lo anterior nos lleva a reflexionar que la buena fe es un principio general del derecho que no es susceptible a ser utilizado “al acomodo” de las partes. Toda vez que sus raíces y esencia surgen de la Constitución Política. Esto constituye una barrera para que aquella parte que redacta el contrato no pueda aprovecharse del adherente, incluso si se trata de una relación privada14.

Del mismo modo, con base en el Artículo 1604 del Código Civil, se reconoce que las reglas relativas a la responsabilidad civil son susceptibles de ser modificadas por común acuerdo entre las partes. Por lo que, al ser modificado un contrato, esto está permitido. En ese caso, corresponderá al juez decidir si esta modificación afecta el ordenamiento jurídico o, por el contrario, puede ser pactada.

En el tratamiento y sanción de las cláusulas abusivas, no se pueden dejar de lado los valores sociales y los principios del derecho (dignidad humana, justo equilibrio contractual y buena fe en todas las actuaciones). Por ello, se requiere que el Estado brinde la máxima protección al consumidor inmobiliario, el cual es la parte débil del contrato de compraventa. Además, que en el Artículo 1535 del Código Civil se afirma que “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. Mientras que el Artículo 1522 establece que “(...) la condonación del dolo futuro no vale”; norma que posibilita al juez declarar como abusivas las disposiciones contractuales que estipulan la exoneración de responsabilidad para la parte que redactó el contrato.

En atención a lo expuesto, la jurisprudencia colombiana da a entender que, en los negocios jurídicos de compraventa de vivienda nueva, los consumidores inmobiliarios pueden exigir las garantías necesarias en caso de que se presenten cláusulas abusivas en los contratos. Así, recurriendo al amparo de la Constitución y las leyes, especialmente la del Estatuto del Consumidor y las de los códigos Civil y de Comercio, pueden fijar las responsabilidades contractuales necesarias para dar cumplimiento al negocio. Todo ello durante la elaboración del contrato de compraventa, el cual se formaliza y perfecciona una vez el comprador dé su consentimiento (contrato de adhesión). Situación que no debe ser ajena al vendedor y no lo exonera de su responsabilidad para responder por los daños y perjuicios causados por fallas en la construcción o imperfecciones en materiales y acabados.

Conclusiones

En Colombia, el consumidor inmobiliario cuenta con un marco jurídico bastante extenso para, en teoría, protegerlo en el proceso de compra de una vivienda. Este le permite acceder a la jurisdicción ordinaria para hacer valer sus derechos. Entre las legislaciones de jurisdicción ordinaria, está el Decreto 735 de 2013 que establece la reglamentación de la construcción y los deberes que tiene el vendedor. Quien, por regla general, ostenta una posición dominante en el contrato. Asimismo, está la Ley 1796 de 2016 que contiene las medidas para la protección del comprador de vivienda y el incremento de la seguridad de las edificaciones. Entre lo comprendido por Código de Comercio, destaca el Título II sobre la compraventa y la permuta. Mientras que en el Código Civil destaca lo establecido sobre contratos, garantías y cláusulas abusivas.

Lo que busca esta normatividad es salvaguardar y proteger los derechos adquiridos del comprador, y brindarle un soporte jurídico que le permita reclamar lo que le corresponde. En ese sentido, durante la realización del contrato de compraventa, el marco jurídico que protege al comprador coacciona al vendedor para que suministre los documentos necesarios y cumpla con los requerimientos de obra y acabados. De ese modo, el negocio de compraventa puede ser claro y transparente en su contenido y alcances.

Tras el estudio y conocimiento de un contrato de compraventa de vivienda nueva, se evidenció que aún se requiere un mayor seguimiento y control por parte del Estado para la aplicación y cumplimiento de lo estipulado en el Artículo 185 del Decreto 19 de 2012. Esto se sustenta en que, hoy por hoy, el comprador escasamente tiene acceso a un único modelo de contrato, y no le son suministrados los documentos importantes, como el folio de matrícula inmobiliaria, el presupuesto financiero del proyecto o la licencia urbanística. Estos documentos que, por ley, no deben tener ninguna restricción, deberían ser facilitados por el vendedor, especialmente durante la etapa precontractual de la compraventa. Si estos se entregarán, se reduciría el riesgo de errores, omisiones, vicios o defectos ocultos que pueden generar insatisfacción en el comprador y afectar seriamente la relación comercial y legal.

Según todo lo expuesto, las prácticas indebidas y las cláusulas abusivas son incorporadas en la oferta de proyectos inmobiliarios que buscan desinformar al futuro comprador, haciéndole creer que todos los elementos integrantes del negocio cumplen con la normatividad que los rige, y que la vivienda tiene los estándares adecuados para la construcción. Esto genera incertidumbre y confusión en el comprador sobre aspectos tan esenciales como la dotación del inmueble y las características estructurales del mismo. Tales situaciones se pueden observar en los mismos contratos de compraventa, en los que los vendedores limitan su responsabilidad en caso de hurto o algún siniestro, declarando anticipadamente que no responderán por sus incumplimientos. Además, estos incluyen barreras para que el consumidor difícilmente pueda reclamar alguna garantía, incluso si se evidencia la mala calidad de la obra, de los materiales y acabados y del servicio suministrado durante todo el proceso de contratación.

Para este tipo de casos, se espera que dentro del marco jurídico colombiano se determine cuál es el régimen sancionatorio a aplicar, diferente a la nulidad de cláusulas o retiro de las mismas en el contrato de compraventa de vivienda nueva. Para ello, es imperativo que se cumplan las normas y leyes establecidas, se mejoren las condiciones de negociación, se eliminen los vacíos jurídicos en materia de contratación y se realice la entrega de la vivienda nueva con las garantías necesarias para el comprador. Todo esto tomando como base el ajuste y actualización jurisprudencial sobre el tema.

Referencias

Acosta, J. y Jiménez, F. (2015). Elementos de derecho europeo para la caracterización de las cláusulas abusivas en la contratación. Díkaion, (24-1), 12. [ Links ]

Arbouin Gómez, F. (2012). Facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera en el estatuto del consumidor [tesis de Especialización en Derecho Comercial]. Pontificia Universidad Javeriana. [ Links ]

Ariza, A. (2009). Contratación inmobiliaria y defensa del consumidor. En La reforma al régimen de defensa del consumidor por Ley 26.361 (pp-44). Abeledo-Perrot. [ Links ]

Bernal, M. y Villegas Carrasquilla, L. (2008). Problemas de la contratación moderna y la protección al consumidor en las tecnologías de información y comunicación. Vniversitas, 117, 153-170. [ Links ]

Caumont, A. (2008). Teoría ética del contrato. El negocio jurídico contractual como ámbito de eticidad preordenado para la composición autonómica de conflictos de intereses. En F. Mantilla y C. Pizarro (coords.), Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet (pp. 137-150). Universidad del Rosario. [ Links ]

Chamie, J. F. (2013). Principios derechos y deberes en el derecho colombiano de protección al consumidor. Revista de Derecho Privado, 24, 128. [ Links ]

Criado Castilla, J. F. (2014). Cláusulas abusivas en los contratos de consumo (artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor) [tesis de Maestría en Derecho]. Universidad Nacional de Colombia. [ Links ]

Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art. 1624. 15 de abril de 1887 (Colombia). [ Links ]

Constitución Política de Colombia [Const]. 7 de julio de 1991 (Colombia). [ Links ]

Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisión. Proceso T-9665 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; 23 de junio de 1993). [ Links ]

Corte Constitucional de Colombia. Sala Cuarta de Revisión de Tutelas. Proceso T-131.021 (M. P. Carlos Gaviria Díaz; 3 de octubre de 1997). [ Links ]

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia C-1141/00. [ Links ]

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia C-740/03. [ Links ]

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia C-186 de marzo 16 de 2011. [ Links ]

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Proceso 5670 (M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 5 de febrero de 2001). [ Links ]

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 6462 de diciembre 13 de 2002. [ Links ]

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (M. P. Martha Patricia Guzmán Álvarez; 30 de agosto de 2011). [ Links ]

Decreto 2610 de 1979 (26 de octubre), por el cual se reforma la Ley 66 de 1968. [ Links ]

Decreto 3466 de 1982 (2 de diciembre), por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones. [ Links ]

Decreto 19 de 2012 (10 de enero), por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. [ Links ]

Decreto 735 de 2013 (17 de abril), por el cual se reglamenta la efectividad de la garantía prevista en los artículos 7 y siguientes de la Ley 1480 de 2011. [ Links ]

Echeverri, V. (2011). El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores. Opinión Jurídica, 10(20), 125-144. [ Links ]

Farina, J. M. (1994). Contratos comerciales modernos. Aestrea. [ Links ]

González, J. M. (2019, julio 17). En materia urbanística, el problema no está en el marco jurídico, sino en su interpretación. Legis Ámbito Jurídico. https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-online/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/en-materia-urbanistica-elLinks ]

Gutiérrez de Larrauri, N. (2010). La alteración fundamental del equilibrio contractual: base conceptual de la figura del hardship en los principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales. Revista de Derecho Privado, 44, 1-40. [ Links ]

Herrera Tapias, B. y Álvarez Estrada, J. (2017). Controles a las cláusulas abusivas en la Ley 1480 de 2011: una reflexión desde el análisis económico del derecho. Revista Jurídicas, 14(2), 79-95. [ Links ]

Kemelmajer de Carlucci, A. (1991). La Protección al Consumidor en el Derecho Privado. Editorial Juris. [ Links ]

Laguado, A. (2003). Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de la buena fe en el contrato de seguro. Vniversitas, 105, 231-251. [ Links ]

Legís Ámbito Jurídico. (2013, noviembre 28). Régimen de garantías de inmuebles, ¿útil o insuficiente?https://www.ambitojuridico.com/noticias/informe/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/regimen-de-garantias-de-inmuebles-utilLinks ]

Ley 66 de 1968 (28 de diciembre), por el cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de vivienda y se determina su inspección y vigilancia. Diario Oficial. 32.681. [ Links ]

Ley 400 de 1997 (19 de agosto), por el cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes. Diario Oficial 43.113. [ Links ]

Ley 675 de 2001 (4 de agosto), por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal. Diario Oficial 44.509. [ Links ]

Ley 962 de 2005 (8 de julio), por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. Diario Oficial 45.963. [ Links ]

Ley 1480 de 2011 (12 de octubre). Por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 48.220. [ Links ]

Ley 1796 de 2016 (13 de julio), por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 49.933. [ Links ]

López Castro, Y. (2016). Viviendo bajo un contrato: la constitucionalización del derecho contractual. Revista Jurídicas, 13 (1), 82-99. DOI: https://doi.org/10.17151/jurid.2016.13.1.6Links ]

Mezzasoma, L. (2014). Las cláusulas abusivas y la consolidación del remedio de la nulidad de protección en el ordenamiento jurídico italiano. Vniversitas, 128, 173-198. DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.VJ128.cacrLinks ]

Muñoz, S. (2010). El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano. En Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. [ Links ]

Olano García, H. A. (2006). El derecho a la vivienda digna en Colombia (versión 6). Universidad de la Sabana. [ Links ]

Ospina Fernández, G. y Ospina, E. (2017). Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico (7a edición). Temis. [ Links ]

Pérez Salas, D O. (2015). Las cláusulas abusivas en el derecho privado colombiano. Revista de Derecho Privado, (29), 141-182. [ Links ]

Pérez Vives, Á. (1968). Teoría general de las obligaciones (volumen II). Temis. [ Links ]

Prada, Y. (2010). De las cláusulas abusivas. En Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. [ Links ]

Rengifo E. (2004). Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (2a edición). Universidad Externado de Colombia. [ Links ]

Rodríguez, C. (2013). Una aproximación a las cláusulas abusivas. Legis. [ Links ]

Sánchez García, M (coord.). (2013). La responsabilidad civil en el nuevo Estatuto del Consumidor. Universidad Jorge Tadeo Lozano. DOI: https://doi.org/10.2307Zj. ctv2175j47Links ]

Soto, C. A. (2005). Transformación del derecho de contratos. Editora Jurídica Grijley. [ Links ]

Stiglitz, R. y Stiglitz, G. (1985). Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. De Palma. [ Links ]

Stiglitz, R. (1998). Contrato de consumo y cláusulas abusivas. Contexto, 4, 32- 51. [ Links ]

Suescún, F. (2009). Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: una nueva causal de nulidad. Revista de Derecho Privado, 41, 1-17. [ Links ]

Superintendencia de Industria y Comercio. (2016). Guía para el consumidor en el sector vivienda. [ Links ]

Superintendencia de Industria y Comercio. (2017). La protección al consumidor en el sector inmobiliario. [ Links ]

Superintendencia de Industria y Comercio. (2017). Protección al consumidor en Colombia. [ Links ]

Superintendencia Financiera de Colombia. (2011). Cláusulas y/o prácticas abusivas. [ Links ]

Tamayo Jaramillo, J. y Ossa Gómez, D. (2015). La responsabilidad civil y los seguros en la construcción de inmuebles: una aproximación comparativa entre el derecho colombiano y francés. ris, 43, 171-191. DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.ris43.rcscLinks ]

Universidad Sergio Arboleda y Superintendencia Industria y Comercio. (2016). Guía para el consumidor en el sector vivienda. Universidad Sergio Arboleda. [ Links ]

Valderrama, C. L. (2013). De las garantías una obligación del productor y el proveedor en perspectivas del derecho de consumo. Universidad Externado. [ Links ]

Villalba Cuellar, J. C. (2017). La protección al consumidor inmobiliario. Aspectos generales en el derecho colombiano. En Grupo de Investigación en Derecho Privado, Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada (coords.), La responsabilidad del productor en Colombia (pp. ). Universidad Militar Nueva Granada. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.10Links ]

Valbuena Quiñones, G. (2013). Reflexiones sobre el tratamiento de cláusulas abusivas en Colombia. Perspectivas del derecho del consumo. Universidad Externado de Colombia. DOI: https://doi.org/10.2307Zj.ctv1zjg1gt.14Links ]

Weingarten, C. (2007). Derecho del consumidor. Universidad de Buenos Aires. [ Links ]

Yáñez C., América T. y Gómez F. (2017). Las cláusulas abusivas y sus efectos en el ordenamiento jurídico colombiano [tesis de Especialización en Derecho Comercial]. Pontificia Universidad Javeriana. [ Links ]

Zapata Flórez, J., Londoño Betancur, A., Gómez Sánchez, D., Osorio Tabares, F., Ladino Ayala, L. G., Velásquez Castaño, S., et al.. (2016). Sanciones jurídicas a la estipulación de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión en Colombia. Revista ces Derecho, 7(2) 42-54. DOI: https://doi.org/10.21615/cesder.7.2.3Links ]

1 Vivienda nueva es aquella edificación que permite desarrollar unidades para el uso habitacional y cuyas unidades resultantes se transfieren durante el periodo de cubrimiento del amparo patrimonial de que trata la presente ley; aprobadas mediante licencia de construcción en las modalidades de obra nueva y reconstrucción. (Ley 1796, 2016, Art. 2)

2 Todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna. El Estado fjará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. (Const. 1991, Art. 51)

3 Con base en la solidaridad, la Corte en diversas sentencias ha interpretado las relaciones contractuales de vivienda para proteger a los consumidores cuando estos se encuentran en estado de indefensión por ser desplazados (T-212 de 2005, T-239 de 2013, T-246 de 2014), madres cabeza de familia (T- 185 de 2012), portadores de vih (T-170-05, T-905-07, T-1161 de 2001), sufrir graves afecciones de salud (T-1091 de 2005, T-490 del 2009, T-832 de 2010, T-086 de 2012), ser víctimas de desastres naturales (T-544 de 2009, T-530 de 2011) o ser personas de la tercera edad (T-136 de 2013). (López Castro, 2016)

4 Vivienda nueva es aquella edificación que permite desarrollar unidades para el uso habitacional y cuyas unidades resultantes se transferen durante el periodo de cubrimiento del amparo patrimonial de que trata la presente ley; aprobadas mediante licencia de construcción en las modalidades de obra nueva y reconstrucción. (López Castro, 2016)

5El abuso del derecho que se da en materia de cláusulas abusivas es de dos tipos. El primero se refiere al indebido uso de la autonomía privada, esta fue definida por la Corte Suprema de Justicia como “el poder de las personas reconocido por el ordenamiento positivo, para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas costumbres. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, P. , 2011)

6El segundo tipo se refiere al que suele denominarse como abuso de la posición dominante, que para estos casos no se tratará de la posición dominante que se ostenta en el mercado sino la que se ostenta en el marco de la relación jurídica privada contractual. Dicha posición dominante se manifiesta en la posibilidad que tiene una de las partes, debido a su mayor poder de negociación, de elaborar las condiciones generales del contrato, sin embargo habrá un abuso de dicha posición cuando se incluyan cláusulas abusivas en un contrato. (Rodríguez, 2003, p. 38)

7El conjunto residencial Space fue construido por la empresa Lérida. Su construcción se llevó a cabo durante 6 etapas diferentes y las 6 etapas presentaban diferente número de pisos entre sí, siendo la última (etapa 6) la de mayor altura, con un total de 23 pisos y 4 sótanos (2 Niveles de parqueadero y 2 Niveles de zona social) y fue la que presentó colapso total el 12 de octubre de 2013. Esta etapa presentó notorios problemas estructurales, fue evacuada el día viernes 11 de octubre de 2013. Posteriormente a esta problemática estructural, la Dirección del Gestión del Riesgo tomo control del evento, donde murieron 12 personas en su mayoría trabajadores de la obra.

8Obligación de amparar los perjuicios patrimoniales. Sin perjuicio de la garantía legal de la que trata el artículo 8° de la ley 1480 de 2011: “en el evento que dentro de los diez (10) años siguientes a la expedición de la certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva, se presente alguna de las situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil” el constructor o el enajenador de vivienda nueva, estará obligado a cubrir los perjuicios patrimoniales causados a los propietarios que se vean afectados. Parágrafo. El constructor o el enajenador de vivienda nueva deberán amparar los perjuicios patrimoniales a los que hace referencia la presente ley a través de su patrimonio, garantías bancarias, productos financieros o seguros, entre otros. El Gobierno nacional reglamentará la materia. (Ley 1796, 2016 Art. 8)

Desde el punto de vista doctrinal:

la cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares (...). Pero incluso también puede haber cláusula abusiva tratándose de condiciones generales entre profesionales por cuanto habrá condición abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes. (Rengifo, 2004, p. 197)

10La lista negra del Artículo 43 ilustra otras cláusulas restrictivas de responsabilidad que podrían presumirse como abusivas, pues son similares a las que aplican para la Ley 142 de 1994, sobre todo porque el listado gris y el negro son similares. En cuanto a los consumidores financieros, existe la Ley 1328 de 2009, que se aplica en general para todo contrato de consumo. Aplicar la norma general con la especial serviría para complementar el concepto de cláusula abusiva y el de contrato de consumo, pero, sobre ese punto, la Ley 1328 de 2009 guardó silencio. Ambas leyes (Ley 142 de 1994 y Ley 1328 de 2009) controlan solo los contenidos de los contratos de consumo celebrados por adhesión y traen un listado de cláusulas restrictivas negro. Sin embargo, este no es taxativo, sino ilustrativo. En ese sentido, el listado de la Ley 1480 de 2011 (Artículo 43) puede servir de complemento para ilustrar otros tipos de cláusulas restrictivas que podrían ser abusivas.

El mismo Estatuto del Consumidor (Ley 1480, 2011) específica en su Artículo 42:

Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Además los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.

En su Artículo 333, la Constitución Política de Colombia habla sobre la libertad en la actividad económica y la iniciativa privada. Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-186 de 2011 reconoce que este principio:

no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado.

13El juzgador además de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, deberá aplicar las directrices legislativas especiales en la formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación de los contratos con el consumidor, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aun negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos. (Chamie, 2013, p. 35)

14Se entiende la autonomía de la voluntad privada como aquella facultad o poder que se reconoce a los particulares para autorregular su vida negocial. Esta cobija la facultad de contratar o no contratar, escoger la persona con la cual se contrata, elegir el tipo de contrato que se utiliza, elegir el medio o la forma de expresión y elegir el contenido del negocio o, si se quiere, la configuración interna del contrato.

Cómo citar: Bravo Molina, J. C. (2022). Garantías, cláusulas abusivas y protección al consumidor inmobiliario en el contrato de compraventa de vivienda. Prolegómenos, 25(49), 65-85. https://doi.org/10.18359/prole.5112

Recibido: 10 de Agosto de 2020; Aprobado: 28 de Diciembre de 2021; Publicado: 30 de Junio de 2022

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