Introducción

En Colombia, producto de las desavenencias sociales surgidas con ocasión de los Acuerdos de Paz firmados por el Gobierno nacional en 2016, se ha llegado a un debate que en otros tiempos fuera meramente jurídico, el que parece concretarse en un interrogante: ¿Son la paz y la justicia conceptos opuestos e incompatibles? ^{Stahn (2005)} nos proporciona una respuesta, al indicar que la paz y la justicia no son contradictorias sino complementarias, y que la solución posterior de los conflictos debe tener un carácter integral, en el que se incluyen justicia, paz y seguridad.

Así que, no será posible alcanzar la verdadera paz, entendida como un propósito colectivo, es decir, como la ausencia de un conflicto o lucha contra la violencia (^{Uribe, 2011}), aquella que no puede confundirse con la firma de un acuerdo, hasta que la justicia no se hubiere manifestado. Contrario a la concepción generalizada, luego del conflicto, la justicia no escoge a un bando e inclina su balanza a favor de él e impone su espada sobre uno de ellos: todos los actores responden ante ella y su fuerza no distingue entre sus destinatarios. Para el caso, los miembros de la fuerza pública acusados del delito de homicidio en persona protegida, quienes enfrentan hoy juicios o purgan sus condenas.

Por su parte, los honorables jueces de la República y el sistema judicial enfrentan un reto de grandes dimensiones en materia penal, en el que más que nunca, cobra relevancia la valoración probatoria. Tema sobre el que orbita esta labor de investigación, haciendo alusión específica al defecto fáctico, abordado por la dogmática como una de las condiciones para la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales (^{Cifuentes, 1998}), y desarrollado más ampliamente por la jurisprudencia constitucional, al definirlo como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica (^{Corte Constitucional, 2011}).

En efecto, identificar la presentación del defecto fáctico en el juzgamiento de uno de los delitos con mayor trascendencia para el derecho interno y, por supuesto, en aplicación del principio de complementariedad para el derecho penal internacional, permitirá, de comprobarse la hipótesis planteada, dotar de herramientas argumentativas la solicitud de revisión de fallos, en los que, presuntamente, el operador judicial ha incurrido en una errónea valoración de las pruebas o en una omisión al decretarlas.

No obstante, cabe aclarar que el argumento que se va a desarrollar no constituye un ataque a los principios de autonomía e independencia judicial, pues el error en el juicio valorativo de la prueba al que nos referimos debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto (^{Corte Constitucional, 2015}).

Así las cosas, en aras de alcanzar el objetivo propuesto, la primera parte de este trabajo describirá los sistemas de apreciación de pruebas vigentes en el proceso penal colombiano, seguido de un análisis de la configuración de los defectos materiales o sustantivos, procedimentales y fácticos, como requisitos de procedibilidad para el examen constitucional de providencias en nuestro ordenamiento jurídico; sustentos estos del reconocimiento en un proceso penal, de la existencia de vicios o defectos por carencia de apoyo probatorio, en la sentencia de primera instancia objeto de estudio.

Sistemas de apreciación de pruebas vigentes en el proceso penal colombiano

Sin duda, no puede concebirse el éxito de un proceso, sin que signifique el descubrimiento de la verdad, un tópico recurrente en la teoría del derecho (^{Sucar, 2008}). Por lo cual, la valoración probatoria se erige como el pilar principal en la edificación de un sistema procesal. El examen de las pruebas, por tanto, no obra de manera independiente en ningún ordenamiento ni al arbitrio de los operadores judiciales: depende del desarrollo legislativo en la materia, en nuestro caso del Código General del Proceso, y más específicamente, en atención al objeto de estudio, del Código de Procedimiento Penal.

La dogmática procesal, principalmente representada por Jordi ^{Ferrer (2005)} y Michelle ^{Taruffo (2013}), ha establecido que los hechos parte de un proceso judicial llevan a una verdad que clasifican de la siguiente manera: la verdad material, entendida como la “verdad verdadera”, ajustada con exactitud a la ocurrencia de los hechos, libre de vicios por elementos externos, en un Estado neutro y sin modificaciones de las partes, y la verdad procesal, concebida como aquella que pretenden las partes hacer valer ante un juez, por tanto se entiende modificada, alterada y encaminada a comprobar la teoría de cada una de las partes.

En este orden, surge un interrogante obvio: ¿Cómo llegar a la verdad en el proceso? La respuesta excede los límites de este y muchos trabajos, por lo ambicioso que puede resultar. Sin embargo, traemos a colación algunas de las herramientas más destacadas, planteadas por los estudiosos del razonamiento probatorio, con las que, posiblemente nos acercamos a la meta propuesta; hablamos de dos instituciones jurídicas que se deben tener en cuenta en el momento de la presentación de pruebas, en el marco del proceso judicial: los sistemas de valoración de pruebas y el estándar probatorio (^{Parra, 2011}).

Ahora bien, dentro de los sistemas de valoración probatoria, encontramos la tarifa legal o prueba tasada, en la cual la ley consagra el valor de las pruebas y el juzgador solo aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto, porque el legislador ya lo ha hecho por él (^{Corte Constitucional, 2005}). Por medio de este método, el juez tiene en su haber material probatorio concreto, que le permite fallar el caso sin necesidad de llegar a un debate extenuante y desgastante para el aparato judicial.

También se encuentra la libre convicción, calificada como un reducto para la arbitrariedad (^{Coloma, 2012}), por cuanto su única exigencia es la certeza moral del juzgador, obviando motivación alguna en su decisión; verbigracia la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales de algunos ordenamientos jurídicos (2005). A simple vista resulta el menos equitativo, pues la decisión se ve permeada por la subjetividad del decisor del fallo, la valoración de cada una de las pruebas no se hace en estricto cumplimiento de la objetividad, por el contrario, busca el convencimiento del juez, desatendiendo los mínimos de conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas aportadas.

Sumado a estos, encontramos la sana crítica, también denominada persuasión racional, a la que se han volcado las legislaciones, incluida la colombiana. En ella, parece haberse encontrado según Couture, una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, sin la excesiva rigidez de la primera y sin la incertidumbre de la última, configurándose en una feliz fórmula de regular la actividad intelectual del juez de cara a la prueba (^{1958, p. 270}). De esta manera, se le atribuye al juzgador el establecimiento por sí mismo del valor de las pruebas, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; y la motivación, traducida en la expresión de las razones por las cuales ha determinado el valor de las pruebas (^{Corte Constitucional, 2005}).

Pese a las bondades que puede ofrecer este sistema de valoración probatoria, la verdad es que no se aplica con la eficacia deseada. Diversos factores logran incidir: el juez puede resultar contaminado por elementos políticos, sociales, culturales, económicos, entre otros. En definitiva, puede presentarse el prejuzgamiento de un caso, en el que no se siguió una adecuada valoración de las pruebas, aun cuando estas sean las únicas capaces de conducir a la determinación de la ocurrencia de los hechos, que dieron surgimiento a la actuación jurídica. Panorama desalentador, pues el tortuoso camino del proceso penal se aleja más y más de la verdad material y limita el objetivo del sumario a la mera consecución de la verdad procesal.

Si bien es cierto, como lo afirma el maestro ^{Parra (2015)}, la verdad alcanzada en el proceso judicial es relativa, por cuanto tiene un contexto, un marco de referencia; se construye con las pruebas aportadas en él y el juez no puede emplear su conocimiento privado. La correspondencia asimilada como concepción de la verdad, establecida por el juzgador, debe obedecer a cómo son las cosas, en caso contrario, es falsa. Puede suceder entonces, que el proceso a través del cual el fallador consiguió conocer su verdad con respecto al asunto, se haya apartado de la correcta identificación y aplicación de las reglas de validación pertenecientes al sistema de valoración de la prueba, que ha sido definido por el legislador (^{Coloma, 2012}), caso en el cual podría establecerse su responsabilidad jurídica (^{Hart, 2008}).

Llegados a este punto, luego del breve esbozo sobre los sistemas de valoración probatoria, y para no alejarnos más del objetivo planteado, continuamos la cimentación teórica abordando los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que en materia penal obligan respectivamente al órgano de persecución a asumir la carga de la prueba y al juez, a la resolución de toda duda a favor del procesado. Aquí nos preguntamos si realmente el juzgamiento de quienes han sido acusados de delitos contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, dada la trascendencia de la materia, se ha realizado a la luz de las máximas citadas, si los jueces y sus auxiliares han logrado conservar la objetividad en cada uno de los casos, pese a la presión mediática y otros factores.

Y es que, en teoría, para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Esto indica el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. Por tanto, cualquier vacío en las pruebas aportadas al proceso, que no dé suficientes argumentos para condenar a un sujeto, obrará como causal de absolución. Ahora, se entiende por duda razonable, aquella falta de prueba que afirme con exactitud la culpabilidad del autor o partícipe, pues ante la presencia de vacilaciones sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, estas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos, que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles. Ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado (^{Corte Constitucional, 2015}).

En definitiva, teniendo claro que el sistema de valoración probatoria y el estándar probatorio obran simultáneamente en el proceso judicial, en aras de brindar una decisión ajustada a derecho, la utopía es que ningún inocente por falta de prueba o por una errónea valoración o aplicación del estándar, sea declarado culpable. No es de recibo, que la gravedad de los delitos imputados, la coyuntura política de un país, la necesidad de superación del ostracismo de la víctima, la carga laboral, la presión mediática y la urgencia de resultados, entre otros, se conviertan en justificantes para la declaratoria de culpabilidad, producto de una inadecuada valoración probatoria y mala praxis del estándar.

En consonancia, el ordenamiento jurídico colombiano, por vía jurisprudencial ha delimitado los defectos materiales o sustantivos, procedimentales y fácticos, como requisitos de procedibilidad para el examen constitucional de providencias, herramienta que, sumadas a los ya conocidos medios de impugnación contemplados en el Código General del Proceso, aseguran la corrección de graves yerros cometidos por el aparato judicial.

Los defectos materiales o sustantivos, procedimentales y fácticos

Cuando Kelsen propuso la teoría pura del derecho en 1962, intentó despojar de la ciencia jurídica todo elemento moral e individual ajeno a esta. Este propósito, pese a los ingentes esfuerzos, ha sido complejo de llevar a la práctica y las razones se relacionan de forma especial con las características del ser humano como animal social, dado que nuestros análisis e interpretaciones están determinadas por el contexto de donde se parta (^{Kelsen, 2009}). Esto implica que las interpretaciones de las situaciones coyunturales dependen de los conocimientos exactos y fiables con los que se cuente, por ejemplo jurídicos, pero también de la influencia de quienes conforman el hábitat social de la cotidianidad y tienen que ver con la ideología, la cultura o las experiencias particulares.

De lo anterior surgen verdaderos inconvenientes para la ciencia jurídica en general. Estos problemas tienen que ver con la legitimidad y armonía comprometida entre el deber ser normativo y la realidad material, puesto que las razones o argumentos jurídicos no parecen ser suficientes para explicar comportamientos sociojurídicos, que no encuentran lógica en el ciudadano ajeno al estudio del derecho; esto demuestra una brecha entre las dos realidades mencionadas, lo cual deja en manos de los operadores jurídicos la labor de conectar la disposición normativa a la realidad social para la cual fue creada la norma.

Uno de los mayores desacuerdos que actualmente vive Colombia, tiene que ver con el rol de la fuerza pública, más allá de la descripción taxativa y exegética plasmada en la Constitución Política de 1991 y las leyes. Hechos repudiables como las ejecuciones extrajudiciales, que violan no solo la normatividad interna sino internacional, hacen que la legitimidad de quienes ostentan la fuerza del Estado se ponga en duda y se planteen discusiones en torno a la justicia y la reparación en estos eventos. Este trabajo, precisamente, busca aportar al entendimiento de las dinámicas jurídicas en torno a los procesos judiciales relacionados con la fuerza pública, partiendo de la base de que todo hecho violento, como el homicidio en persona protegida, transgresor de los derechos fundamentales, por cuanto no obedece a las circunstancias ampliamente descritas para el uso de la fuerza, debe ser repudiado de forma general y enérgica por todo el conglomerado social.

Cuando se evidenciaron casos relacionados con este tipo de delito en 2006, las voces de alarma reclamando justicia y celeridad en los procesos judiciales no tardaron en aparecer, con justa razón, y más en un país que tiende a enojarse tan rápido como a olvidar. Consecuencia de ello, la apertura de procesos penales y disciplinarios en contra de miembros de la fuerza pública, con el ánimo de esclarecer hechos, hallar y juzgar a los posibles responsables; utilizando el término “posible”, puesto que, como todo sistema jurídico y, con mayor razón el colombiano, tiene la probabilidad¹ de no ser certero en cuanto al proceso y procedimientos, tampoco ante las dinámicas obligadas que una circunstancia tan grave apremia.

Razón por la cual se incrementa la posibilidad de encontrar procesos en los que no exista o no se haya valorado el material probatorio, conforme a lo dispuesto en la legislación y sin atención a las reglas de la sana crítica, antes relacionadas. Es aquí donde hallamos la génesis de la investigación, a saber, la presentación del defecto fáctico. Demostrar la culpabilidad del acusado, obligación del ente investigador, más allá de toda duda, y fallar conforme a lo probado en el sumario, tarea de los honorables jueces de la República, lleva implícito el deber del descubrimiento de la verdad, un verdadero desafío para estos operadores, en el que su humanidad y, por tanto, posibilidad de error, puede llevarlos al fracaso.

No es posible asimilar al juez a una máquina de razonar, sino, esencialmente, a un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce en virtud de procesos sensibles e intelectuales (^{González, 2006}). Pese a la existencia de las reglas de la lógica y la sana crítica, faro estas de las decisiones judiciales, en ellas cabe el error, más aún si en su aplicación se ha flexibilizado la severidad de estos principios. Tampoco puede establecerse que la motivación de las sentencias conlleve a una decisión justa; al fallador se le obliga a llegar a un pleno conocimiento del facto probando, mediante un estudio razonado de la prueba, pues la sentencia no puede apoyarse en un juicio dubitable (^{Paillás, 1991}). Pero la seguridad de este imperativo solo podrá hallarse cuando la última instancia corrobore o desestime los argumentos del a quo.

La capacidad de dudar es inherente al ejercicio del derecho y precisamente, desde el ejercicio crítico e imparcial abordamos el estudio del defecto fáctico en el juzgamiento por el delito de homicidio en persona protegida, de los miembros de la fuerza pública en Colombia, entendiendo que la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, no son un privilegio de un sector reducido de la sociedad, sino una garantía universal que debe ser valorada y resguardada para evitar un mayor número de víctimas o la revictimización de quienes han tenido que afrontar este tipo de situaciones, contrarias a las disposiciones nacionales e internacionales relacionadas con los derechos humanos y fundamentales en el marco del conflicto armado.

En este apartado se busca analizar la configuración de los defectos materiales o sustantivos, procedimentales y fácticos, para la acreditación de requisitos de procedibilidad hacia el examen constitucional de providencias en el ordenamiento jurídico colombiano. Es decir, los requisitos para que corporaciones de cierre, como la Corte Constitucional, puedan revisar sentencias producto de procesos en los que se establezca el defecto fáctico u otro tipo de defectos como los materiales o sustantivos.

Defecto material o sustantivo, procedimentales y fácticos como conceptos jurídicos autónomos

Los defectos material o sustantivo, procedimentales y fáctico se relacionan en esta disertación con la revisión constitucional de fallos en procesos relacionados con el delito tipificado en el artículo 135, parágrafo, numeral 6, de la Ley 599 de 2000 (^{Congreso de la República, 2000}) y no deben ser entendidos como conceptos jurídicos creados exclusivamente para este propósito, toda vez que su uso es común y forma parte de un sistema que permite el acceso a la revisión junto con otro tipo de requisitos. Habiendo hecho esta aclaración, se debe decir que, los defectos material o sustantivo, procedimentales y fáctico, implican del tomador de decisiones, en este último, la omisión o valoración errónea de material probatorio, es decir, un concepto clave para salvaguardar el debido proceso, sin importar su naturaleza (^{Corte Constitucional, 2017}).

Por otro lado, y para efectos de precisión conceptual, es importante indicar que la jurisprudencia constitucional define el defecto fáctico, como fenómeno objeto de análisis, así: “Aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica” (^{Corte Constitucional, 2011}). Por esta razón se convierte en un objeto sustancial de reflexión, en el marco del juzgamiento de los miembros del Ejército nacional por el delito de homicidio en persona protegida, dada la atmósfera que rodea los hechos, y el momento coyuntural que atraviesa el país.

Uno de los mecanismos que abre la puerta para el examen constitucional de providencias en el ordenamiento jurídico colombiano es el recurso extraordinario de revisión, que constituye una excepción al principio de cosa juzgada propio de las sentencias ejecutoriadas, al permitir enmendar los errores o irregularidades cometidas en determinada providencia, para que en aplicación de la justicia material, se profiera una nueva decisión que resulte acorde con el ordenamiento jurídico (^{Corte Constitucional, 2014}). Su uso ha sido desarrollado por la jurisprudencia, a través de la cual conocemos los parámetros y requisitos necesarios para su configuración, dentro de los que se encuentran los vicios defectos materiales o sustantivos, procedimentales y fácticos, que deberán probarse en la providencia que se busca sea revisada.

En la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 se encuentra gran parte del sustento relacionado con la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo para la revisión de sentencias judiciales, entendiendo que es un instrumento que constituye la última garantía de los derechos fundamentales, en los eventos en lo que estos han sido vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad judicial. No obstante, no se limita a ello, sino que, como la misma corporación lo indica, es un instrumento para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados y definidos, de forma exclusiva, desde la perspectiva del derecho legislado (^{Corte Constitucional, 2005}).

Los anteriores pronunciamientos abrieron la posibilidad a un elevado número de procesos de acudir a la revisión constitucional de providencias por vía de tutela, pero como se mencionó, la Corte Constitucional no dejó al garete la procedencia o no de este mecanismo. Se definieron los siguientes requisitos generales, que deberá acreditar en conjunto quien pretenda el ejercicio de la acción, tal como se muestra en la figura 1.

Fuente: elaboración propia a partir de la Sentencia C-590 de 2005 ( ^{Corte Constitucional, 2005}).

Figura 1 Requisitos generales de procedencia para la revisión constitucional de providencias judiciales vía tutela 

Para comprender mejor la cuestión que se discute, resulta de evidente relevancia constitucional ver que no tenga relación con asuntos de competencia de otras jurisdicciones (^{Corte Constitucional, 1993}) y que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada. Esto implica el agotamiento de todas las herramientas de defensa judicial, al alcance de la víctima, y la excepción aplica cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (^{Corte Constitucional, 2000}). En estos casos, no basta con que exista un recurso alternativo, lo realmente importante es determinar si con aquel se puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental conculcado (^{Botero, 2011}). En ese sentido resulta evidente que la defensa de la libertad amenazada por el error prominente en el análisis del material probatorio, amerita este último recurso.

Del mismo modo, el requisito de la inmediatez requiere que la acción se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; de lo contrario, se perdería el sentido de actualidad e inmediatez, sobre el que vale la pena aclarar que no existe un término perentorio para acudir a la tutela; sin embargo, la Corte Constitucional (2005) afirma que debe tratarse de un término razonable, definido por un juez de conocimiento; que se trate de una irregularidad procesal, esto implica que el error fue determinante en la decisión adoptada en la sentencia que se impugna y que, como se ha venido afirmando, debe afectar los derechos fundamentales de la parte actora (^{Corte Constitucional, 1998}); que la parte actora hubiere identificado de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial (^{Corte Constitucional, 1998}); finalmente, que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto no pueden ser usadas como instrumento para dejar sin efectos el mismo tipo de providencias, ya que las discusiones sobre derechos fundamentales no pueden dejarse abiertas de manera indefinida.

De manera análoga, se encuentran previstos los requisitos o causales especiales de procedibilidad, que se sintetizan en la figura 2.

Fuente: elaboración propia a partir de la Sentencia C-590 de 2005 (^{Corte Constitucional, 2005})

Figura 2 Requisitos o causales especiales de procedibilidad para la revisión de providencias judiciales vía tutela 

Salta a la vista la existencia de un amplio listado de defectos y errores propicios para la solicitud de revisión de un fallo los que, a diferencia de los requisitos generales, no requieren de un cumplimiento conjunto; baste en ellos, con probarse al menos uno, para acreditar la procedencia de la acción. En ese sentido es importante indicar sus implicaciones y características, que se acentúan en la incorrecta realización de la ritualidad procesal o valoración de los elementos sustanciales del proceso.

Empezaremos por considerar el defecto orgánico, producto de la falta de competencia de quien profirió la providencia; seguido del error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal se convierte en víctima de un engaño de terceros y adopta, como consecuencia, una decisión que afecta derechos fundamentales. Así también, la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional (^{Corte Constitucional, 2005}).

Sumado a estos, el desconocimiento del precedente, caso en el cual la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente su alcance. En estos casos, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (^{Corte Constitucional, 2005}). Es sabido que el precedente judicial de la Corte Constitucional tiene efecto vinculante. Lo mismo ocurre con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, siempre que se acrediten tres sentencias con fundamentos fácticos similares (^{Contreras, 2011}). Por último, la violación directa de la Constitución, que da paso a la revisión, como resultado de una clara transgresión de los postulados constitucionales en el transcurso del proceso que originó la decisión que se busca revisar (^{Corte Constitucional, 2005}).

Prosigamos nuestro análisis, refiriéndonos a las cláusulas que permiten la configuración de los defectos procedimental absoluto, material o sustantivo y fáctico, como causales de la revisión constitucional de providencias judiciales. Tenemos entonces, en primer lugar, el defecto procedimental absoluto, caso en el cual el juez actúa al margen del procedimiento establecido y omite la aplicación de la normatividad procesal de manera absoluta (^{Corte Constitucional, 2016}), su configuración está sujeta a que el operador judicial haya seguido un trámite totalmente ajeno al asunto, pretermite etapas sustanciales del procedimiento o pase por alto el debido debate probatorio, inherente a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa, por medio de la contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, y por tanto, la lógica negación de sus pretensiones en la decisión de fondo lo que significa violaciones a derechos fundamentales (^{Corte Constitucional, 2013}).

Fuente: elaboración propia a partir de la Sentencia C-620 de 2013 (^{Corte Constitucional, 2013})

Figura 3 Requisitos para la configuración del defecto procedimental absoluto 

Por otra parte, el defecto material o sustantivo, evento en el que la decisión tomada se da a partir de normas inexistentes o inconstitucionales. De esta forma, se crea una evidente contradicción entre los fundamentos que sustentan la decisión y los hechos materia de litigio. Su concreción está sujeta, según la Corte Constitucional, a que el fallo en cuestión se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque no guarda relación alguna con él, no se encuentre vigente por haber sido derogada o haya sufrido declaratoria de inconstitucionalidad.

Otras de las manifestaciones requeridas son: que a pesar del amplio margen interpretativo y discrecional otorgado por la Constitución a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconozca sentencias con efecto vinculante que han definido su alcance (^{Corte Constitucional, 2011}); que cuando se fije el alcance de una norma, se desatiendan a su vez otras disposiciones aplicables al caso, las cuales son necesarias para efectuar una interpretación de los hechos fácticos; también cuando la norma pertinente es inobservada y, por tanto, inaplicada; finalmente el que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, esta no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó. Un ejemplo de esto se da cuando a la norma se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador (^{Corte Constitucional, 2011}).

Fuente: elaboración propia a partir de la Sentencia C-620 de 2013 (^{Corte Constitucional, 2013})

Figura 4 Requisitos para la configuración del defecto material sustantivo 

Finalmente, el objeto de análisis de esta disertación, el defecto táctico, es producto de la omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias para el proceso, la valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas o la no valoración del material probatorio en su integridad. Las dimensiones de su manifestación son: una positiva, que hace referencia a una valoración judicial por completo equivocada o a una decisión basada en una prueba no apta para ello y una negativa, producto de la omisión de la valoración de una prueba determinante o de su decreto sin justificación alguna (^{Corte Constitucional, 2016})

Fuente: elaboración propia a partir de la Sentencia SU-424 de 2012 (^{Corte Constitucional, 2012})

Figura 5 Requisitos para la configuración del defecto táctico 

Con respecto al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha explicado que las deficiencias probatorias pueden generarse en dos acontecimientos puntuales: en una omisión judicial como la falta de práctica de pruebas relevantes y también el decreto de pruebas conducentes al caso debatido, que deriven en una insuficiencia probatoria, con influencia directa en la providencia judicial; o por vía de una acción positiva, al realizar una errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso y valorar las que son nulas de pleno derecho o totalmente inconducentes al caso concreto, lo que conduciría a dos escenarios: un defecto por interpretación errónea y un defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba (^{Corte Constitucional, 2012}).

Por supuesto que no podrá calificarse y alegarse la configuración del defecto fáctico como producto de las diferencias que surjan en la apreciación de una prueba. Es necesario recordar que el juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no solo es autónomo, sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquel es razonable y legítima (^{Corte Constitucional, 2012}). Tampoco podrá asimilarse el recurso de revisión como un ataque a los operadores de justicia, quienes no afrontan una tarea sencilla. En palabras de Carnelutti “el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Este cerco es la prueba” (1982).

En síntesis, existe un proceso riguroso que permite la revisión de providencias judiciales por vía de tutela; requiere del cumplimiento conjunto de requisitos generales, también de alguna de las estipulaciones especiales. No puede este confundirse con una herramienta de transgresión a la institución de cosa juzgada, pues nada ofende en sí a la razón, que la ley admita la impugnación de la cosa juzgada; ya que la autoridad misma de la cosa juzgada no es absoluta y necesaria, sino que se establece por consideraciones de utilidad y oportunidad; de tal suerte que esas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar que sea sacrificada, para evitar la perturbación y el daño mayores que se producirían de conservarse una sentencia intolerablemente injusta (^{Chiovenda, 1940}).

Análisis material probatorio en sentencia de primera instancia

En lo que se refiere al proceso objeto de estudio, lo primero será una breve descripción de los hechos que dieron lugar al interés del ente acusatorio y la posterior imputación de responsabilidad penal, para luego abordar el tema que nos atañe: la valoración de las pruebas obrantes en el proceso. Nuevamente, es relevante indicar que las apreciaciones aquí contenidas distan de pretender usurpar la labor judicial o, menos aún, constituirnos en adversarios de los juzgadores. Nos limitamos a una averiguación de carácter académico, atendiendo a las reglas de la sana crítica, la legislación y la jurisprudencia en la materia.

La síntesis de los hechos, según el comandante de la compañía, perteneciente a un batallón del Ejército nacional, relata que, en desarrollo de una operación de registro y control en determinada zona, habiendo rodeado una vivienda, y lanzado la consigna, se logró que un hombre, el que posteriormente fue identificado como miliciano de una de las cuadrillas de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, saliera del lugar, se posara boca abajo y quedara a órdenes de la fuerza pública, sin presentar resistencia. Al continuar con el procedimiento, dos hombres más salieron de la casa, accionando un revólver y una carabina de repetición en contra de los uniformados, ignorando la orden de alto, razones por las cuales el personal militar accionó sus armas; resultado del cruce de disparos, la muerte de los dos sujetos. Refiere también que, al registrar la vivienda hallaron un radio de comunicación de dos metros, un teléfono celular, dos cuadernos y dos billeteras.

El ente investigador encontró mérito para proferir resolución acusatoria, 13 años después de los acontecimientos, por cuanto existieron otras dos versiones de los mismos hechos. Por un lado, uno de los suboficiales presentes en la operación indicó que, “efectuando un registro, habiendo tenido montada la seguridad (sic), de una casa salieron tres sujetos disparándole a los soldados, por lo que, se dio de baja a tres subversivos, quienes vestían camuflado con botas y al parecer pertenecían a un frente que delinquía en la zona”. Por otra parte, una tercera versión, en la que se afirmó que mientras transitaban por unos cafetales en medio de una operación de registro y control, fueron atacados a disparos y en reacción dieron muerte a dos personas.

De igual manera, el fiscal a cargo de la investigación adujo: resultado de las pruebas practicadas, se pudo concluir la inexistencia de un combate, y de aceptarlo, los militares quitaron la vida a las víctimas sin justificación alguna (sic), prevaliéndose de su superioridad numérica y el estado de indefensión de los hombres que encontraron en el lugar. Advirtió también sobre la irregularidad de la operación, pues según él no contaba con el número de soldados que normalmente utiliza una operación militar (una escuadra), tampoco con el armamento de apoyo (ametralladoras o lanzagranadas). Continuamos diciendo que, por estas razones la operación se alejó del marco de la legalidad para adentrarse en los terrenos de la ilegalidad, concretamente en un homicidio. Acotando, además, que, si bien es cierto que la compañía contaba con más hombres y armamento de apoyo, este armamento no fue llevado al sitio y solo se utilizaron unos cuantos hombres en el presunto combate.

Conviene subrayar que la operación desarrollada, según lo acredita el informe del oficial de operaciones del batallón en mención, y la copia del libro de operaciones de la fecha, obrantes en el sumario, fue planeada a raíz del secuestro, tortura y posterior asesinato de un hacendado de la zona. Corrobora lo anterior, la declaración jurada rendida por la esposa del asesinado, quien también sufrió el secuestro de sus dos hijos, el desplazamiento forzado de toda su familia y el despojo de sus tierras, ubicadas en cercanías del lugar del presunto enfrentamiento que nos ocupa.

De igual manera, se logró la captura de dos miembros de la guerrilla de las FARC, uno de ellos en la hora y lugar de los hechos que dieron origen a la imputación de miembros del Ejército nacional, quien -como se indicó- fue el primero en salir de la vivienda y se sometió a las autoridades, y el otro, sorprendido previamente, informó del lugar donde se encontraban sus compañeros. Dos personas que, como se acredita en el proceso, se acogieron a sentencia anticipada por el delito de rebelión. Así lo demuestran las diligencias de indagatoria de estos sujetos y la sentencia condenatoria correspondiente al proceso en su contra.

Lo dicho hasta aquí, la existencia de dos capturas en la misma operación, simultáneas con el deceso de los dos hombres que, al parecer, opusieron resistencia y atacaron con armas a la tropa presente en el lugar, hechos plenamente soportados en el proceso, podría ser indicador de la inocencia de los miembros de la compañía en cuestión. Sin embargo, cumpliendo con nuestro ordenamiento, se recabaron más elementos probatorios, con lo que el proceso culminó con una sentencia condenatoria en primera instancia, por el delito de homicidio en persona protegida, contemplado en el artículo 135, numeral 1, del Código Penal, Ley 599 de 2000 (^{Congreso de la República, 2000}) que a su tenor reza: “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre derecho humanitario ratificados por Colombia... 1. Los integrantes de la población civil”.

El acervo probatorio sobre el cual el juez de conocimiento dictó su sentencia fue nutrido por: