Introducción
En la primera parte de este documento se explica el fenómeno de la práctica médica defensiva como un problema multifactorial con incidencia mundial, después se abordan las características que lo definen y se discute este fenómeno a la luz del derecho a la salud.
Según Ramírez y Zwerg-Villegas (2012), cuando se realiza una investigación documental se toman datos extraídos de la interpretación de documentos que aportan información relevante para la comprensión de un fenómeno. Acorde con Tancara (1993), la investigación documental analiza en retrospectiva una unidad de información que permite la presentación sistemática, coherente y argumentada con suficiencia de nueva información en un documento científico.
El abordaje de la práctica médica defensiva, desde el derecho a la salud y del enfoque en derechos humanos, es el aporte original de la investigación, ya que no se documenta un planteamiento similar en la literatura. En los últimos años ha crecido el número de litigios en el área médica. Esto llevó a los médicos a la medicina defensiva. Algunos autores explican que esto se debe a la consolidación y positivización de los derechos de los pacientes, a la desmitificación de la figura del médico y a la sociedad de masas, entre otros fenómenos sociales (De Las Heras, 2005).
Aunque existan cambios en la dinámica de la relación médico-paciente, por ejemplo, el empoderamiento de los pacientes para tomar decisiones, hay principios de la atención médica que son atemporales. En ese sentido, la relación médico-paciente es una relación humana compleja que requiere un vínculo de confianza y comunicación entre médico y paciente, lo que no debe cambiar. El paciente necesita del saber científico del médico y el médico no puede realizar su labor sin la colaboración y buena disposición de su paciente.
La relación médico-paciente se debe enmarcar en los principios de la bioética y los derechos fundamentales (Mendoza, 2017). El valor social de la figura del médico, aunque desmitificado, sigue siendo esencial. El médico promueve salud, previene enfermedades y rehabilita cuando es necesario, pero nada es posible si no hay buena comunicación (Cruz et al., 2010).
La comunicación en la relación médico-paciente se relaciona de manera directa con la calidad en la atención. Cuando hay un conflicto en la relación, el paciente argumenta que no se le da una atención de calidad. Esta relación médico-paciente es esencial para una asistencia médica de alta calidad en cuanto al diagnóstico, tratamiento y pronóstico de la enfermedad (Casanova, 2017). Según Méndez (2008), “en la gran mayoría de los conflictos que se presentan en la asistencia médica se quebranta el elemento confianza, que es indispensable en la relación médico-paciente” (p. 54).
Recibir una atención médica adecuada es parte del derecho a la salud. Hoy se destaca el reconocimiento a los derechos del paciente y procura su autonomía en la toma de decisiones. De acuerdo con Caballero-Uribe (2013), la medicina se ejerce de manera horizontal, los pacientes deben considerarse como sujetos empoderados que deciden y participan de manera activa en el cuidado de su salud.
A este respecto, Olivares y Valdés (2017) destacan que es preciso desarrollar una medicina centrada en el paciente, desde unas perspectivas psicológica, biológica, económica, social y cultural, con atención a su dignidad humana y sus derechos como paciente. Esto significa verlo como un ser humano integral, no como un expediente o una enfermedad, procurar que tenga un papel activo y participativo, lo cual no puede darse dentro de una práctica médica defensiva, que en sí misma es distante y carente de diálogo empático.
Antecedentes
Cuando el médico no reconoce en su práctica médica la importancia del diálogo en la relación médico-paciente y centra toda su atención en las formas de evitar una demanda, cae en una práctica médica defensiva, que a su vez, paradójicamente, ocasiona que las demandas ocurran con mayor frecuencia. Según Narro (2006, p. 33), no hay evidencia de que la práctica médica defensiva prevenga litigios, sino que por el contrario “tiene un peso y un impacto muy importante en la descomposición de la relación médico-paciente”.
En la práctica médica defensiva no hay confianza, el médico no confía en el paciente, teme que lo demande, y en ocasiones ocurre. En México, según refiere la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (2017), la primera causa de inconformidad en las quejas interpuestas por pacientes se centra en la relación médico-paciente.
Camarena et al. (2011), Castañeda-Hernández (2013), Girón et al, (2002) Lázaro et al., (2009), entre otros, enfatizan la importancia de la comunicación en la relación médico-paciente. Castañeda-Hernández (p. 343) señala que
La calidad de la atención médica tiene como tema central la comunicación humana; pero si esta comunicación es deficiente, la posibilidad de conflictos se incrementa [...] en la mayoría de los casos los problemas no se relacionan con un mal desempeño técnico profesional, sino con una falla en el proceso comunicacional entre médico y paciente.
Según Lifshitz (2012, p. 311), los cambios sociales han propiciado las desconfianzas mutuas en la relación médico-paciente; ahora los pacientes “cuestionan, desconfían, reclaman, se quejan, demandan, se organizan, litigan. En algunos países esta conducta ha motivado auténticas dificultades de comunicación y ha vuelto necesario que los colegas médicos reaccionen en consecuencia”.
Una de esas consecuencias es la aparición de lo que se define en la literatura como ‘práctica médica defensiva’. Esto se ilustra a continuación1:
En ese sentido, la comunicación, que debe ser piedra angular de la relación médico-paciente, queda de lado y el centro no es la empatía, sino la desconfianza entre dos personas que debieran trabajar por un objetivo común.
Guzmán et al. (2011) y Dávila (2018) sostienen que las demandas que los pacientes interponen en contra de los médicos aumentan la práctica médica defensiva, lo cual genera un círculo negativo en el que las demandas ocurren con mayor frecuencia, debido al distanciamiento comunicativo que establece el médico con respecto a su paciente.
La práctica médica defensiva: un problema multifactorial con incidencia mundial
Investigaciones desarrolladas en el contexto mexicano revelan que los médicos suelen practicar algún grado de medicina defensiva. De acuerdo con Ramírez-Alcántara et al. (2017), el 92 % de los médicos encuestados demuestra practicar la medicina defensiva en diferentes grados.
En un estudio de Ortega-González et al. (2009), el 76 % de los médicos encuestados presenta algún grado de medicina defensiva en su práctica. El estudio de Sánchez-González et al. (2005) indicó que el 61,3 % de médicos encuestados presenta asociación con algún grado de medicina defensiva.
Los indicadores utilizados en las investigaciones referidas los han empleado investigadores latinoamericanos (Franco et al. 2018) para explorar percepciones, actitudes y conductas relacionadas con la práctica médica defensiva; ellos muestran que en países como Paraguay, la medicina defensiva se presenta en un alto porcentaje - 82 %-; los médicos varones mostraron un comportamiento más defensivo, y traumatología y ortopedia es la especialidad con mayor práctica de medicina defensiva -100 %-. Acorde con lo estimado por Sánchez (2013), en Estados Unidos, la cifra alcanza el 96 % en la especialidad mencionada.
En el ámbito mundial, Assing et al. (2017) afirman que entre los países con alta incidencia de práctica médica defensiva se encuentran Estados Unidos, Israel, Japón, Australia, Reino Unido, Italia y Bélgica. En Brasil, un estudio de Mascarin do Vale y De Oliveira (2019), revela que
La frecuencia con que los participantes ejercen medicina defensiva es relevante: el 75 % afirmaron utilizar esta medida cotidianamente [...] Diversos factores contribuyen con este escenario, como los pedidos de los propios pacientes, el temor de los médicos respecto de posibles casos de responsabilidad civil y el conocimiento de un colega procesado, lo que influye directamente en la conducta clínica (p. 754).
Las investigaciones internacionales son coincidentes con respecto a que la práctica médica defensiva representa un problema económico que afecta a los usuarios de los servicios de salud, a los médicos y al sistema de salud.
El sobrediagnóstico que caracteriza la práctica médica defensiva produce una escalada en los costos (Tinica et al., 2017). En Italia, por ejemplo, el costo de la medicina defensiva ronda los 13 billones de euros (Toraldo et al., 2015).
Además, se resalta que el problema de la práctica médica defensiva no es solo económico, sino que atañe y afecta tanto a médicos como a pacientes; los efectos adversos no solo implican el aumento del costo de la atención médica, sino que también afecta la calidad general del sistema de salud donde tiene lugar la práctica médica defensiva (Sonal-Sekhar, 2013). Afecta la calidad y obtura, como se sostiene en este artículo, el derecho a la salud, toda vez que cuando el médico ordena estudios apoyados en mayor tecnología, pero que no son necesarios, somete al paciente a un riesgo.
Cuando evade atender a un paciente, sin causa justificada, motivado solo por el miedo a ser demandado, también se actúa contrario a derecho, ya que se le niega la atención al paciente. La medicina defensiva no ofrece beneficios significativos a los pacientes, lo cual ocasiona que la medicina defensiva sea considerada una práctica poco ética (Healey, 2010).
En México, no se tiene documentado el costo económico de la práctica médica defensiva. Se dispone de cifras estadísticas respecto a la incidencia de la práctica médica defensiva que dan una idea general del problema. Según Dávila (2018), la estabilidad económica del sector salud podría ser afectada al impactar el presupuesto asignado a este rubro.
Lastimosamente, el derecho a la salud queda rebasado. Con el empoderamiento de los pacientes para hacer valer sus derechos, las demandas en contra del personal médico han aumentado. Este aumento en las demandas provoca el fenómeno de la práctica médica defensiva. Luego, la práctica médica defensiva no favorece la efectiva salvaguarda del derecho a la salud. Este es el círculo negativo que se lustra en la figura 1.
Sobre el incremento de las demandas, Vidal y Di Fabio (2017, p. 1) señalan:
La utilización de la vía judicial [...] constituye una de las estrategias más efectivas para asegurar el cumplimiento (o remediar la violación) del derecho a la salud, a menudo en relación con otros derechos humanos fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad física.
Cárdenas (2018) señala que la judicialización de la medicina es producto de los siguientes factores: el reconocimiento del derecho a la salud en la Constitución, así como en tratados internacionales; la disponibilidad de acciones constitucionales para proteger este derecho, y que los usuarios exigen una mejor atención médica.
En el análisis de Cruz (2017), un factor influyente en la práctica médica defensiva es la judicialización de la medicina. Los investigadores hacen referencia a este concepto para abordar la vinculación entre medicina y derecho (Young et al., 2008; Arimany-Manso, 2007; Gyhra, 2005; Bello, 2009; Robles-Elías et al., 2014).
Cruz (2017, p. 55) señala que, respecto a la medicina defensiva, existe una “relación colaborativa y dialéctica que se establece entre derecho y medicina que retroalimenta el fenómeno”. Los investigadores señalan las consecuencias no deseadas de la judicialización de la medicina, es decir, al tiempo que hay mayor regulación del derecho a la salud, de manera paradójica, su acceso en ocasiones se complica.
La primera consecuencia de esta judicialización de la medicina es la práctica médica defensiva (Revuelta, 2006). Esta judicialización podría tener un efecto acelerador de la medicina defensiva (Araujo-Cuauro, 2017). La sociedad “demanda de los médicos una actuación más exquisita y ello se refleja en un aumento de las reclamaciones” (Revuelta, 2006, p. 55). Esa exigencia surge justamente del derecho a la salud que el paciente hace valer.
Son varios factores los que pueden propiciar la práctica médica defensiva. En ocasiones, el paciente o el familiar tiene altas expectativas sobre los resultados y espera que el médico con su actuar las cumpla, y que se dé un buen resultado en todos los casos, como si se tratase de un contrato.
González (2016) sostiene que los procesos médico-legales en México han aumentado y propician la práctica de medicina defensiva, causada por el deterioro de la relación médico-paciente. “La sociedad actual ha llevado a que pacientes y familiares sean exigentes de recursos inexistentes o de metas inalcanzables, lo cual aumenta la frustración que ha conducido a una creciente judicialización de la medicina” (Beca, 2015, p. 395). Por ejemplo, el paciente le exige al médico que le recete medicamentos que no están disponibles en la institución pública, por lo que el desabasto inconforma al paciente y se fractura la relación.
Según Guzmán et al. (2011), en su mayoría se presentan quejas en contra de cirujanos generales, ginecobstetras y ortopedistas. No obstante, no siempre hay fundamento de hecho en las demandas. Fernández (2007) destaca que el paciente suele culpar al médico de los malos resultados, por miedo a asumir una responsabilidad, y afirma que por el mecanismo psicológico de transferencia de culpa, este desplaza hacia otro sujeto (el médico) la decisión por él asumida.
No siempre la culpa del daño la tiene el médico, sino que puede recaer en otros factores como, por ejemplo, la misma condición psicosomática del paciente (p. 1149). Cuando el paciente no está conforme surge el reclamo al médico, que incentiva, a su vez, la práctica médica defensiva. Como se puede concluir en este apartado, sería una explicación reduccionista responsabilizar solo al médico de la aparición del fenómeno de la práctica médica defensiva, pues hay otros factores: jurídicos, sociales y educativos, en los que los sistemas para impartir justicia, las instituciones de salud y, sobre todo, los pacientes también están involucrados.
La práctica médica defensiva tiene otras implicaciones, impide brindar un servicio médico acorde con los principios establecidos por la OMS (2002) que evalúan el derecho a la salud en todo el mundo: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
Se propone el siguiente análisis de la relación entre la práctica médica defensiva y el derecho a la salud.
Características de la práctica médica defensiva
La práctica médica defensiva ocurre en los servicios de salud públicos y privados, y afecta a la práctica médica y no a un sistema en particular. El concepto de práctica médica defensiva se refiere al empleo de procedimientos diagnóstico-terapéuticos con el propósito explícito de evitar demandas por mala práctica (Tancredi, 1978). Estas acciones tienen como propósito principal el defender al médico de la crítica, contar con evidencias documentales ante una eventual demanda del paciente y evitar controversias, con lo que pone este interés por encima del diagnóstico o el tratamiento del paciente (Sánchez-González et al., 2005).
En la práctica médica defensiva, el médico pierde el interés genuino en ayudar, ese “yo estoy aquí para ti” que refieren Hamui, Paulo y Hernández (2017), que se relaciona con la vocación y ética del médico. ¿Cómo llega el médico a una práctica defensiva? ¿Qué lo hace sentirse vulnerable y temer al reclamo del paciente?
Ortega-González et al. (2009) señalan que este problema es el cáncer de la medicina, que por sus costos económicos y sociales afecta la práctica médica, pues el profesional vive las consecuencias de una demanda en su persona, su economía, familia, y para evitar dichos problemas deforma su práctica diaria, cayendo así en una práctica médica defensiva.
La práctica médica defensiva se caracteriza por un temor generalizado del médico a ser demandado. Desconfía del paciente, de las instituciones y de los sistemas de impartición de justicia, para lo cual reduce al mínimo su exposición a situaciones de riesgo y coloca esto como una prioridad en su trabajo diario, por encima de buscar la mejora en la salud del paciente. Esto afecta no solo su desempeño como profesional, sino la calidad de los servicios que brinda, eleva los costos del sistema de salud al que pertenece, al no eficientizar procesos y recursos tanto tecnológicos como humanos, y le va restando al médico confianza y motivación, autolimitando sus capacidades reales como profesional por temor a una posible demanda, con lo cual alimenta él mismo su propia inseguridad con cada reto o situación que evade (Velázquez-Tamez, 2018, p. 125).
Si bien la medicina es una actividad sujeta a un riesgo inherente, debido a que, a pesar de los avances científicos y tecnológicos, se trabaja con incertidumbres (De Freitas, 2015), la práctica médica defensiva representa para el médico una forma de disminuir sus riesgos respecto a eventuales problemas económicos y legales derivados de su práctica médica.
Según el Congreso de los Estados Unidos (1994), los médicos son conscientes del riesgo que tienen de ser demandados, y tienden a sobrestimarlo, consideran que una demanda afectaría su prestigio, sus finanzas y su situación personal / emocional. Hay que destacar también que en este aspecto, la confianza del médico hacia el sistema de impartición de justicia de su país y el conocimiento que tiene de las leyes que le protegen podrían atenuar o disminuir la desconfianza del médico y el temor a una demanda (Velázquez-Tamez, 2019).
De acuerdo con Cunningham y Wilson (2011), la práctica médica defensiva puede ser clasificada en dos formas: positiva o negativa. Esta clasificación, que también documentan Lifshitz (2012), Vitolo (2009), Cruz (2017), Franco et al. (2018), así como Allué (2009), está en función de las situaciones en las que tiene lugar y, en concreto, las acciones que se le relacionan. No significa que la práctica médica defensiva es positiva en términos de conveniencia para el médico o el paciente, sino que alude a que hay un aumento en el uso de recursos para reducir el riesgo de recibir una demanda; mientras que la práctica médica defensiva negativa se relaciona con el retiro de los servicios médicos a ciertos pacientes o situaciones de urgencia que el médico interpreta antes como riesgosos, en términos de las posibilidades de ser demandado por el paciente.
Las consecuencias de la práctica médica defensiva -positiva o negativa - son el incremento en el gasto en materia de salud, pérdida de tiempo y recursos, y disminución de la confianza entre profesional y paciente (Barreda, 1999). Algunos autores sostienen que contribuye a lograr una mayor calidad y a que el médico busque una mejor preparación para su desempeño (Paredes y Rivero, s. f). Empero, hay que destacar que la práctica médica defensiva no podría favorecer la calidad de la atención médica, toda vez que la calidad en la atención médica involucra la seguridad de los pacientes y que esta funge en diversos países como un indicador de la calidad asistencial, más aun, que el objetivo es “disminuir y prevenir los riesgos asumidos en la asistencia sanitaria, lo que contribuye a la excelencia del sistema” (Arimany-Manso, 2012, p. 788).
En ese sentido, al negarse la atención a un paciente -práctica médica defensiva negativa-, porque el médico evade situaciones de urgencia, no se puede sostener que la práctica médica defensiva contribuya a mejorar la calidad de la atención. Ahora bien, no siempre que el médico declina atender un caso, está ante una práctica médica defensiva, pero es preciso resaltar que esta negativa del médico no puede darse en función de si le resulta conveniente brindar o no la atención, si está motivado solo por el miedo a una demanda, pues en tal caso sí está en una práctica médica defensiva.
En la práctica médica defensiva, para protegerse de una demanda, el médico pide un “número exagerado de análisis de laboratorio, de imagenología, de interconsultas, de referencia de pacientes, de mayor estancia hospitalaria, de prescripción innecesaria de medicamentos, de diferimiento de procedimientos quirúrgicos, de referencia a terceros niveles de atención médica o de alta especialidad” (Guzmán et al., 2011, p. 151). Esta práctica no tiene un efecto positivo, pues incrementa el gasto económico, lo cual impacta en los indicadores de calidad.
Uno de los elementos para evaluar la calidad en los servicios de salud es el empleo eficiente de los recursos (Ramos, 2011). Narro (2006) resalta que la buena práctica médica genera indicadores de calidad, produce satisfacción del paciente y tiene “sus- tentabilidad económica”. Entonces, en la práctica médica defensiva hay un mal uso de los recursos, lo que merma la calidad del servicio.
Prestar una buena calidad asistencial consiste en hacer bien lo que se debe hacer en cada caso, en cada proceso que es atendido, hacerlo con el menor coste posible y de forma que queden satisfechos quienes reciben esa asistencia (Rodríguez y Grande, 2014, p. 2). Además, los criterios que siguen los médicos para identificar a los pacientes como demandantes potenciales fractura la relación médico-paciente y hace surgir el reclamo (Dávila, 2018), lo cual tampoco es una consecuencia deseable. Por lo tanto, en este artículo no se considera que la práctica médica defensiva favorezca la calidad en la atención médica.
Tena-Tamayo (2003, p. 17) sostiene que la práctica médica defensiva no es ética, es muy costosa para las organizaciones de salud y ocasiona que haya una mayor desconfianza del paciente con su médico. Los médicos buscan protegerse de una demanda, porque perciben al conflicto como una “acción devastadora” que afectará su vida y su reputación profesional, involucrando tanto a la vida del médico como al personal de salud (Campo, Valencia y Pacheco, 2014, p. 278). Guerrero (2014) dice que para el profesional el coste de un conflicto es alto por el desgaste económico y moral que conlleva dicha experiencia.
Por lo que se comprende que el profesional de la salud que no es un especialista en derecho busque a su juicio las maneras de prevenir el conflicto en base a su experiencia y a las experiencias que ve o aprende en su contexto. (Velázquez-Tamez, 2019, p. 67)
Es preciso resaltar que la práctica médica defensiva obtura el derecho a la salud; es, justo, en este marco jurídico, en el que el médico y el paciente deben encontrar el amparo y la protección de sus derechos, pues regula el acto médico, no solo impone sanciones, sino que también tutela derechos que le asisten en el ejercicio de su profesión. Tanto pacientes como médicos tienen derechos para hacer valer frente al Estado y las instituciones de salud en las que se brinda el servicio.
El derecho a la salud en México
El marco jurídico que regula el acto médico emana del reconocimiento al derecho a la salud. Este es un derecho social, implica una obligación de hacer por parte del poder público y el derecho de las personas de exigir que este derecho les sea respetado.
Carbonell y Carbonell (2013) explican que este derecho establece frente al Estado la obligación negativa respecto de abstenerse de dañar la salud de las personas y también recae en el Estado la obligación positiva de evitar que particulares o grupos dañen la salud de las personas.
Hay, además, un derecho de las personas para que el Estado asegure su atención médica cuando esta es afectada. En México, por ejemplo, en armonía con el artículo cuatro de la Constitución mexicana que garantiza este derecho, el artículo 51 de la Ley General de Salud establece el derecho de los usuarios a recibir atención médica oportuna y de calidad. Para Carbonell y Carbonell (2013), el sistema de prestaciones que establecen los Estados para hacer realidad el derecho a la salud debe reunir tres características: universalidad, equidad y calidad. A la luz de estos tres aspectos, en la medicina defensiva no hay accesibilidad para todas las personas, podría existir discriminación - ante la negativa a atender a ciertos pacientes-, y esto se relacionaría de forma directa con la calidad del servicio que se brinda.
Como se ha dicho, una forma de práctica médica defensiva aparece cuando los médicos, en institución pública o privada, evaden atender un paciente o difieren procedimientos quirúrgicos; en ocasiones, el médico se retira del caso cuando se trata de medicina privada o, en el caso de consulta pública, posterga la toma de decisiones para que otro médico en turno se haga cargo. En este último caso se obliga al paciente a una espera que representa un riesgo adicional a su salud.
El derecho humano a la salud es un derecho absoluto que implica el deber del Estado de realizar ciertas acciones y no admite excepciones respecto a su protección y promoción, tiene una fuerza vinculante, es inalienable, universal y absoluto (Nicoletti, 2008).
En el ámbito internacional, su fundamento está en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que dispone en el artículo 25, la protección a la salud y el derecho a la asistencia médica. Esto se refuerza con la Convención americana sobre derechos humanos de 1969.
El derecho a la salud es un concepto que va más allá del derecho a estar sano. “Un derecho a la salud en términos literales sería irrealizable porque muchos factores que amenazan la salud escapan al control humano, como la herencia genética o el medio ambiente” (Figueroa, 2013, p. 285). “Derecho a la salud no significa [solo] el derecho a gozar de buena salud [...] significa que los gobiernos y las autoridades públicas han de establecer políticas y planes de acción destinados a que todas las personas tengan acceso a la atención de salud en el plazo más breve posible” (OMS, 2002, p. 9).
Charvel (2009) apunta que existe poco consenso en cuanto al contenido y alcance del derecho a la salud por parte de abogados, académicos, jueces y estudiosos del derecho. “Podría decirse que el derecho a la salud se despliega en un haz relativamente complejo de derechos y posiciones subjetivas” (Carbonell y Carbonell, 2013. p. 2). Según Figueroa (2013), en la literatura se suele hablar del derecho a la salud como parte de “normas programáticas” (p. 284) que se implementan de forma discrecional mediante políticas públicas, no obstante que la exigibilidad de este derecho trasciende al imponerle al Estado obligaciones positivas y negativas. “En la práctica, este derecho no se refleja ni en la existencia de mecanismos para hacerlos exigibles, ni en una situación social que permita avalar que el derecho a la salud es una realidad” (Montiel, 2004, p. 312).
Dentro del derecho a la salud quedan comprendidas las acciones que deberá emprender el Estado para proteger la salud de las personas, esto incluye la prestación de los servicios de salud que, siendo públicos o privados, son regulados por un marco jurídico a fin de salvaguardar el derecho a la salud de todos. En ese sentido, si bien la garantía del derecho a la salud como derecho humano es responsabilidad del Estado, lo cual implica que se garantice mediante la oferta pública, también se reconoce en el plano constitucional que corresponde al Estado regular la oferta privada.
Los Estados tienen responsabilidad no solo por acción y por omisión sino por permitir a terceros la vulneración de derechos humanos [...] [entonces] corresponde al Estado, además, la regulación de servicios cuyo interés público y oferta guarda relación con necesidades vitales, como es el caso de la salud [...] las empresas privadas [como los hospitales privados] también están sujetas al derecho, no son instituciones a-jurídicas y no podrán ser antijurídicas (De Currea-Lugo, 2005, p. 54).
Por lo tanto, existe para hospitales públicos y privados una sujeción al marco jurídico que regula el derecho a la salud, puesto que en México los hospitales privados también son integrantes del Sistema Nacional de Salud. “Aun cuando los centros sanitarios poseen un régimen constitutivo diferente, en el momento de relacionarse con la salud de la población están sujetos a un derecho de orden público, necesario de proteger en condiciones de igualdad” (Ibarra, 2018, p. 155). Los médicos que prestan sus servicios en institución pública o privada se constituyen en México como integrantes del Sistema Nacional de Salud, de la misma manera que lo son también los hospitales públicos -federales o locales - y privados en que se desempeñen (Gómez, 2017).
En el amparo en revisión 584/2013, de la Primera Sala de la Suprema Justicia de la Nación, se resolvió que existe una obligación solidaria entre médicos y hospitales privados, no solo entre los médicos y hospitales públicos, por lo que cualquier acto llevado a cabo por el personal de salud, en este caso los médicos en servicio público o privado, conforma una parte integrante de la atención médica2.
Medicina defensiva y enfoque de la salud basado en derechos humanos
La práctica médica defensiva pudiera resultar en una práctica discriminatoria, no de jure, pero sí de facto. Es oportuno retomar el enfoque de la salud basado en los derechos humanos que propone la OMS, que busca analizar las desigualdades y las prácticas discriminatorias, a fin de que los titulares de los derechos puedan reclamarlos y los titulares de los deberes cumplir con sus obligaciones. Un enfoque basado en los derechos humanos identifica relaciones a fin de emancipar a las personas para que puedan reivindicar sus derechos, y alentar a las instancias normativas y a los prestadores de servicios a que cumplan sus obligaciones en lo concerniente a la creación de sistemas de salud más receptivos (OMS, 2017, s. p.)
En primera instancia, es el Estado el que debe salvaguardar este derecho, a quien el titular del mismo se lo hará exigible. Bajo el enfoque con base en los derechos humanos, una práctica discriminatoria vulnera el derecho a la salud; hay que destacar que “las violaciones o la inobservancia de los derechos humanos pueden conllevar graves consecuencias sanitarias” (OMS, 2017, s. p.). Ahora bien, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, encargado de supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el marco de la OMS, adoptó una observación general sobre el derecho a la salud, en la que se establecieron cuatro criterios para evaluarlo: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (OMS, 2002). En 2003, la Organización de las Naciones Unidas emitió un criterio para armonizar el derecho a la salud con otros derechos humanos relacionados, en el que destacó principios como la no discriminación, la aceptabilidad y la calidad, entre otros (OMS, 2017). La práctica médica defensiva atenta contra tres de los cuatro criterios que, según la OMS (2002), sirven como ejes para evaluar el derecho a la salud en los Estados.
En ese sentido, la disponibilidad implica que exista cobertura suficiente para brindar servicios de salud, pero la práctica médica defensiva puede ocurrir a pesar de que haya amplia cobertura; de hecho, es justo en el marco de esta atención en la que se da la práctica médica defensiva. Por tanto, los siguientes tres criterios son cruciales para comprender la práctica médica defensiva como un obstructor del derecho a la salud, que impide un acceso a servicios de salud no discriminatorios, aceptables y de calidad. Es una atención médica que no es regida por la lex artis médica y no resulta respetuosa del derecho a la salud de todas las personas (Figura 1).
A partir del análisis de los criterios de la oms para evaluar el derecho a la salud en los Estados, se concluye que la práctica médica defensiva atenta contra los siguientes tres criterios:
La accesibilidad, en particular, en lo referente a la no discriminación: en la práctica médica defensiva, el médico evade atender casos urgentes o complicados, por lo que un paciente podría resultar discriminado por su condición de gravedad.
La aceptabilidad o el respeto a la ética médica: en la práctica defensiva, el médico busca su propio interés; su prioridad es alejarse de situaciones de riesgo de una demanda.
La calidad indica que el servicio debe ser apropiado desde el punto de vista científico y médico: en la práctica médica defensiva, el servicio que se brinda no está encaminado a mejorar el estado de salud, sino a evadir situaciones de riesgo legal para el médico tratante.
Al atender estos ejes que la OMS utiliza para evaluar el derecho a la salud se revela que la práctica médica defensiva obtura el derecho a la salud, es decir, hay un reconocimiento al derecho que está en los textos legales, pero en la cotidianidad hay acciones asociadas con la práctica médica defensiva que merman la calidad en la atención médica, la hacen ineficiente y además discriminatoria, no de de jure, pero sí de facto.
El derecho a la salud y la lex artis médica
Para la OMS (2017), el derecho a la salud incluye el acceso oportuno, aceptable y asequible a servicios de atención de salud de calidad. La actuación del profesional de la salud ajustada a estos principios es fundamental. En el acto médico, las decisiones del profesional de la salud no deben tomarse con base en sus percepciones ni para evitar una demanda, sino con apego a la lex artis médica. Las decisiones de los médicos no son asuntos de voluntad, sino de criterios científicos que garantizan que la atención es oportuna y aceptable.
La práctica médica defensiva puede resultar contraria a la lex artis médica, que se define como “el conjunto de prácticas médicas aceptadas como adecuadas para tratar al enfermo en el momento de que se trata” (Vázquez, 2010, p. 179).
Cuando el médico no se apega a esas reglas generales y busca solo protegerse de una demanda está en contra de la lex artis médica, cayendo en una práctica médica defensiva. Actuando de manera defensiva puede estar fuera del marco jurídico que regula el acto médico.
En México, el Reglamento de Procedimientos para la Atención de Quejas Médicas y Gestión Pericial, de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, en su artículo dos, fracción XV, define la lex artis médica como el conjunto de reglas para el ejercicio médico contenidas en la literatura universalmente aceptada, en las cuales se establecen los medios ordinarios para la atención médica y los criterios para su empleo. Si los médicos actúan de acuerdo con la lex artis médica, no deben tener temor a una demanda, ya que el derecho que regula el acto médico también los ampara y protege, pues el derecho reconoce que la ciencia no es exacta y que los médicos no están obligados a garantizar resultados favorables en todos los casos, pero sí los obliga a actuar con base en las reglas generales antes mencionadas.
Según Tena-Tamayo y Sánchez-González et al. (2005), la lex artis médica es un elemento importante para contrarrestar la práctica médica defensiva. La obligación del médico es buscar siempre “el bien de su paciente, el mayor bien posible dentro de las limitaciones que plantee la condición clínico-patológica de este” (Córdoba, 2015, p. 142). En ese sentido, la actuación del médico debe ser dentro del marco jurídico que regula el acto médico, en donde justamente entra el concepto de lex artis médica.
En este concepto definido por los tribunales mexicanos se resalta que la medicina no es una ciencia exacta y que no puede asegurar resultados favorables en todos los casos, sino que por tal motivo la lex artis conforma los criterios valorativos que el médico, en posesión de conocimientos, habilidades y destrezas, debe aplicar diligentemente en la situación concreta de un enfermo, comprometiéndose solo a emplear todos los recursos disponibles sin garantizar un resultado final curativo3.
Con esta confianza que le da al médico el tener el amparo de la ley, el médico puede orientar su actuación de acuerdo con los procedimientos y técnicas de la profesión. El deber del médico que se desempeña en cualquier especialidad es ofrecer un acto profesional y actuar con el compromiso de anteponer los intereses del paciente a los propios (Fundación Educación Médica, 2012), respetando los derechos del paciente y reconociendo su dignidad como persona (Moreno y Figueroa, 2014).
Actuando de esta manera el médico está en apego a este marco jurídico que regula el acto médico y en armonía con el derecho a la salud de sus pacientes. Es un deber ético pero también jurídico. Bajo este análisis, la práctica médica defensiva no solo es contraria a la ética, sino que también obstaculiza el derecho a la salud.
Conclusiones
La literatura señala que la práctica médica defensiva no es ética, pero hay que resaltar que además es discriminatoria e ineficiente, por tanto, obtura el derecho a la salud. Con este estilo de ejercer la medicina, el médico no se guía por la lex artis médica, sino que busca evitar un conflicto jurídico; pero la mejor forma de evitarlo es respetar los derechos del paciente, al tiempo que debe conocer los derechos que le asisten como profesional, con el fin de que su actuar esté apegado a derecho y no influido por su sentimiento de vulnerabilidad ante una posible demanda de su paciente. El derecho a la salud implica respetar el marco jurídico que regula el acto médico, que comprende la lex artis médica, los derechos del paciente, los derechos del médico y las obligaciones de las instituciones y del Estado.