http://dx.doi.org/10.15446/anpol.v28n84.54646

SHOAH, CORTE PENAL Y JUSTICIA TRANSICIONAL. COLOMBIA ANTE EL DELITO POLÍTICO Y EL ASILO *

SHOAH, CRIMINAL COURT AND TRANSITIONAL JUSTICE: COLOMBIA REGARDING POLITICAL CRIME AND ASYLUM

César Torres Del Río*

* Acerca del artículo: Este texto es el resultado de la investigación titulada "Justicia transicional, delito político y asilo", financiada por la Vicerrectoria de Investigación de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Agradecido estoy con el excelente trabajo de Paulín Daniela López Gómez, Rubén Darío Carvajal Real y Marta Lucía Jaramillo Escalante, mis asistentes de investigación.

** Doctor en Historia, Universidad de Brasilia, Brasil. Profesor Titular del Departamento de Historia de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá - Colombia. Correo Electrónico: ctorresd@javeriana.edu.co

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RESUMEN

La violación de la soberanía ecuatoriana por parte del gobierno colombiano en marzo de 2008 elevó a razón de Estado la Bellum Preventivum, dio de baja al delito político e incrementó las fisuras en el derecho de asilo. Sin embargo, la exigencia de superar el conflicto social armado por la vía de la negociación política llevó a la aprobación del Marco Jurídico para la Paz y al surgimiento de la Justicia Transicional. En el proceso, y de la mano del Derecho, la Víctima emergió con la fuerza de sujeto político. La vigilancia de la Corte Penal tiene como punto de referencia la Memoria del genocidio judío, Shoah; ésta, resultado de la barbarie civilizada de la modernidad, se ha convertido en religión civil cubriendo la conciencia humanitaria de Occidente.

Palabras clave: Delito Político, Víctima, Shoah, Modernidad, Asilo.

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ABSTRACT

The violation of Ecuatorian sovereignty by the Colombian government in March 2008 raised Bellum Preventivum to a reason of State, eliminated political crime, and increased flaws in the right of asylum. However, the urgency of overcoming the social armed conflict through political negotiation led to the approval of the Marco Jurídico para la Paz (Legal Framework for Peace) and the creation of Transitional Justice. In the process, and hand in hand with the concept of Law, the Victim arose as a political actor. The criminal court’s vigilance takes the memory of the Jewish genocide, Shoah, his a point of reference. This result of the civilized barbarity of modernity has become a civic religion which covers the Western humanitarian conscience.

Keywords: Political Crime, Victim, Shoah, Modernity, Asylum.

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SEGURIDAD Y TERRORISMO

Ideología y seguridad del Estado van de la mano, desde Hobbes (cf. 2003)¹. Es justamente lo que se ha podido verificar a propósito del ataque terrorista en 2001 contra Estados Unidos. La promulgación, a pocos días de la tragedia, de la Estrategia de Seguridad Nacional es apenas un indicativo. Comenzó con ella el Estado de Excepción permanente y mundial; luego vendrían las "guerras justas" contra Irak y Afganistán, los vuelos aéreos nocturnos de aviones de Estados Unidos por espacio europeo, con permiso de los países respectivos, para trasladar a decenas de detenidos acusados de ser terroristas o de colaborar con ese tipo de organizaciones; la cárcel norteamericana en Guantánamo se oficializó como centro de tortura y de vejámenes religiosos contra el Islam y los islamistas y por tanto como el símbolo oprobioso de la violación de los derechos humanos ². En pocas palabras, el terrorismo como enemigo mundial de las democracias.

La respuesta del Estado norteamericano a la acción de Al-Qaeda coincidió con el gobierno de Álvaro Uribe Vélez (2002-2010). Este acogió las pautas políticas de George Bush hijo y las difundió por campos y ciudades de Colombia y en el vecindario suramericano aduciendo que en el país no había habido conflicto armado ni delito político sino una sistemática agresión terrorista internacional contra el Estado de Derecho. Por eso implementó su política de seguridad, la del Estado, cuyas consecuencias fueron los "falsos positivos" (ejecuciones extrajudiciales), las "chuzadas" telefónicas a los sospechosos de conspirar contra el gobierno (incluidas las altas Cortes), los montajes políticos y las filtraciones informativas seleccionadas, las violaciones de los derechos humanos, la guerra "preventiva", la censura contra los medios de comunicación, la captura del Estado por mafiosos y políticos y un paramilitarismo de nuevo tipo ³. Un ejercicio del poder así adelantado colocaba al país dentro del viejo dualismo ideológico-político "amigo-enemigo" ⁴.

EL ASILO DIPLOMÁTICO

Desde los años veinte, los países de América Latina y el Caribe fueron construyendo en el llamado Movimiento Panamericano y en un escenario de conspiraciones, golpes de Estado, revueltas populares, intrigas palaciegas, revoluciones y también, claro, intervenciones militares estadounidenses ⁵, el Derecho de Asilo–conjunto de normas políticas y jurídicas que regulaban situaciones de emergencia para los perseguidos políticos -. En esta intrincada red político-social los sujetos políticos se manifestaron con sus luchas contra los poderes establecidos mediante partidos políticos, guerrillas, sindicatos, frentes de masas, iglesias, comunidades campesinas y cualquier otro tipo de vínculo social. Por las tareas inacabadas, objetivas y subjetivas, "Nuestra América" sigue siendo territorio de utopías ⁶.

Las definiciones jurídicas sobre el derecho de asilo adquirieron relieve a partir de 1928, en la Sexta Conferencia celebrada en La Habana ⁷. En ella 1) se descarta plenamente la posibilidad de otorgar asilo a personas acusadas o condenadas por delitos comunes y a desertores de tierra y mar, 2) se establece que en el caso en que se refugiaran en territorio extranjero se solicitaría su extradición en la forma señalada por los respectivos Tratados y Convenciones o la Constitución y leyes del país de refugio, 3) seacuerda respetar el asilo de los delincuentes políticos en Legaciones, navíos de guerra, campamentos y aeronaves militares puntualizando que tal solicitud se concederá en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente necesario para que el asilado garantice su seguridad, y 4) se puntualiza que el Estado Territorial podrá exigir la salida del asilado en breve plazo y el Estado Asilante exigir las garantías para que tal acción proceda, señalando que el asilado no podrá ser desembarcado en ningún lugar del Estado Territorial ni aquel practicar actos contrarios a la tranquilidad pública.

Cinco años después, la Convención sobre Asilo Político emanada de la Séptima Conferencia Panamericana, en Montevideo, modificó sustancialmente la anterior ⁸. En 1933 se reafirmó 1) que no es lícito otorgar asilo en Legaciones, naves de guerra, campamentos o aeronaves militares a los inculpados por delitos comunes ni a los desertores, y 2) se añadió que el asilo político no está sujeto a reciprocidad. La importancia de la Convención radica en la novedad introducida en su artículo segundo al establecer que la calificación de la delincuencia política corresponde al Estado que concede el asilo, normatividad que posteriormente se convertiría en la piedra en el zapato de uno que otro gobierno continental ⁹.

En la X Conferencia Interamericana, Caracas 1954, la discusión estuvo antecedida por el litigio entre Colombia y Perú debido al asilo que aquella le había concedido a Víctor Raúl Haya De la Torre, máximo dirigente de la Alianza Popular Revolucionaria Americana. En breve, Haya De la Torre ingresó en la residencia-embajada del funcionario colombiano aduciendo que su vida estaba en peligro por la persecución política del gobierno de su país e inmediatamente solicitó el asilo, el cual se le concedió. Fue el comienzo de una confrontación jurídica que duró cinco años y que mantuvo a Haya "preso" en la embajada de Colombia pues el Estado Territorial no le concedió el salvoconducto para salir del país ¹⁰. La intensa labor diplomática de Colombia antes y en la propia Conferencia condujo a que se aprobara la Convención sobre Asilo Diplomático; una vez firmada por el gobierno de Perú no había razón para bloquear la salida del líder político.

Si bien podemos encontrar un hilo de continuidad entre las Convenciones de 1933 y 1954, una diferencia importante hay que mencionar: en la de los años 30 se establece que la calificación de la delincuencia política corre por cuenta del Estado al que se acude; en la de mitad de siglo lo político de la figura se pierde: "Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución" ¹¹. El espacio jurídico, político e intelectual sobre el delito político está, pues, cubierto de incertidumbres.

LA GUERRA PREVENTIVA CONTRA ECUADOR

El anterior contexto permite entender los hechos sucedidos a partir del primero de marzo de 2008. Ese día las Fuerzas Militares colombianas, en desarrollo de la denominada "Operación Fénix", atravesaron ilegalmente la frontera ecuatoriana en una clásica operación de guerra preventiva y dieron de baja a alias Raúl Reyes, número dos de las FARC, ocasionando también la muerte a varios guerrilleros y a otras personas de distintas nacionalidades que se encontraban en el campamento que la guerrilla había construido en Ecuador ¹². Lo que se conoció entonces dio lugar a enconadas polémicas, que llevan ya años.

Una fue sobre la legalidad del procedimiento utilizado en la recolección de las pruebas en el sitio bombardeado, específicamente los computadores y su contenido. En el año 2011 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Colombia, en comunicado del 25 de mayo, sin calificar los aspectos político-militares de la "Operación Fénix" señaló:

(…) que por tratarse de pruebas recogidas en el extranjero, su legalidad estaba condicionada al cumplimiento de los protocolos…

4.- (…) que dichos presupuestos no fueron acatados, toda vez que en la recolección de la prueba no se siguieron los procedimientos establecidos al efecto por el Código de Procedimiento Penal Colombiano, ni por el Convenio de Cooperación Judicial y asistencia Mutua en Materia Penal, celebrado entre… Colombia y Ecuador...

6.- (…) la Corte aprehendió el contenido probatorio logrado durante la "Operación Fénix", y tras confrontar su recaudo con las normas constitucionales y legales que regulan la materia, incluidos los tratados internacionales suscritos por Colombia, concluyó que en ese ejercicio las autoridades que realizaron el operativo desatendieron el "debido proceso" que gobierna la producción de pruebas en el exterior, traspasaron las fronteras y de facto, las recogieron, lo que determinó que la Sala declarara que el contenido demostrativo de esos elementos es ilegal; por eso aplicó la cláusula de exclusión prevista en el artículo 29 de la Carta; pues reitera que el proceso, el recaudo probatorio, su legalidad la ofrecen la Constitución, la Ley y los Tratados y Convenios internacionales sin ninguna otra consideración ¹³ .

Otra discusión se desarrolló en cuanto a la legalidad jurídica y a la racionalidad política del cruce de la frontera, la invasión colombiana a Ecuador ¹⁴ . Acto violento y agresivo per se y acción militar paradigmática de la guerra preventiva, fue ordenado por Juan Manuel Santos, el entonces ministro de defensa, de acuerdo a los parámetros políticos del gobierno de Álvaro Uribe Vélez.

La acción militar fue preparada y calculada por el Estado colombiano contando con la asesoría político-militar de contratistas israelitas y del gobierno norteamericano ¹⁵ . Llevada a cabo, con los computadores y su contenido se hizo uso político-diplomático buscando vincular a los mandatarios Chávez y Correa con las FARC ¹⁶ ; no se logró pero la jugada dio comienzo a la denominada " FARCpolítica", investigaciones que pretendían evidenciar lazos con las FARC por parte de dirigentes del Polo Democrático y también de la entonces senadora Piedad Córdoba. De acuerdo a las mismas fuentes aquí citadas, nunca hubo posibilidad de guerra, en especial entre Venezuela y Colombia aunque Hugo Chávez ordenó enviar diez batallones a la frontera. Ecuador, con su ruptura de relaciones diplomáticas con Colombia procedió con dignidad pero no tenía fuerza militar ¹⁷.

A todas luces el operativo militar fue una agresión contra Ecuador, una violación de las normas del derecho internacional y una transgresión de las políticas panamericanas sobre No Intervención. No queriéndonos extender aquí sobre las legislaciones al respecto, entre otros aspectos porque la acción las rebasó y descolocó, remitimos al lector a estudios sobre el ordenamiento histórico de la Organización de Estados Americanos (OEA) que versan sobre la guerra entre Estados, la legítima defensa, el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) y las resoluciones sobre la No Intervención ¹⁸. En parte debido a la naturaleza y magnitud política, militar y diplomática de la acción transfronteriza, y en parte por las animadversiones gubernamentales de algunos países, la OEA en su vigésima quinta reunión de consulta de cancilleres del 17 de marzo de 2008 se vio obligada a adoptar inmediatamente una resolución de rechazo.

Sin embargo, en Colombia el hecho mencionado recibió un fuerte y eficaz apoyo político y jurídico de la Procuraduría General de la Nación, presidida por Alejandro Ordóñez Maldonado. Y por partida doble. En su recurso de reposición en el caso de la FARCpolítica contra el Representante comunista Wilson Borja, el alto funcionario afirmó que:

(L)a Operación fue plenamente válida ante el derecho internacional siguiendo el ius ad bellum vigente actualmente en la práctica. No cabe duda que la acción fue una operación militar, que utilizó la fuerza de los bombardeos aéreos y el poder militar para neutralizar a los terroristas que permanecían en el campamento. Por el objetivo, el tipo de armamento utilizado, las tácticas implementadas, y el hecho de que la operación se llevó a cabo contra objetivos militares, es decir, contra los combatientes no legítimos que son los terroristas de las FARC, la operación se enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige por el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra ¹⁹ .

Y en la misma argumentación controvirtió el criterio de la Corte Suprema acerca de la ilegalidad de las pruebas obtenidas luego del bombardeo señalando que

(E)n la decisión inhibitoria (de la Corte, CT) se habla de la consideración de dos dimensiones de la ‘Operación Fénix’. Sin embargo, en la ponderación de la legalidad de la prueba desconoce totalmente la consideración de la dimensión político-militar en que se gestó y efectuó dicha operación. Consideración que resultaba necesaria para establecer la legitimidad o por lo menos la fuerza vinculante de las presuntas irregularidades cometidas en desarrollo de la operación militar. Por desconocer esa circunstancia de la Operación Fénix, se resolvió declarar ilegal la prueba recogida sin tener en cuenta que los cuestionados elementos de juicio se obtuvieron en un contexto de lucha contra el terrorismo, al amparo de la seguridad nacional e internacional, en el marco del desarrollo de un conflicto no internacional ²⁰.

Coincidiendo en tiempo y razonamiento otra alta instancia de Colombia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, defendió la misma razón de Estado. Cuando la Sala Única de la Corte de Justicia de la Provincia de Sucumbíos, en Ecuador, Provincia en la que se hallaba el campamento de las FARC, decidió llamar a juicio a los mandos militares y policiales colombianos que adelantaron la "Operación Fénix"–específicamente al Comandante de las Fuerzas Militares, al Director de la Policía, al Comandante del Ejército, al Comandante de la Armada y a un Coronel de Inteligencia de la Policía–en calidad de "autores de homicidio", María Angela Holguín, la Canciller del gobierno de Juan Manuel Santos rechazó:

(…) la decisión proferida… por la Sala Única de la Corte de Justicia de la provincia de Sucumbíos (Ecuador), con la cual se llama a juicio a generales activos y en retiro de nuestras Fuerzas Militares y de Policía… y desestima las acciones y la competencia de autoridades judiciales extranjeras en contra de quienes libraron una operación legítima en defensa de la seguridad nacional y de la población civil.

(…) El Estado colombiano con sujeción al Derecho Internacional Humanitario adelantó la operación Fénix en contra de un campamento de las Farc que llevaba a cabo acciones terroristas en contra de la población colombiana. Esa operación, reiteramos, constituye un acto de Estado contra reconocidos terroristas internacionales ²¹.

En contraste consideremos ahora la postura de la Procuraduría General de la República de Nicaragua. En junio 4 de 2008 en el texto presentado a la Asamblea Nacional, Hernán Estrada, el entonces Procurador, sustentando el otorgamiento del asilo político a las colombianas Marta Pérez Gutiérrez y Doris Bohórquez Torres, sobrevivientes del ataque del 1° de marzo, puntualizó:

La Procuraduría General de la República… sostiene que no ha habido ninguna violación ni a nuestra Constitución Política, ni a nuestras leyes internas, ni a ningún Tratado o instrumento internacional… al otorgar el asilo político…

Nicaragua … entiende el sufrimiento ocasionado por actos terroristas, así como la imperiosa necesidad de unir esfuerzos en la lucha contra este tipo de acciones, pues el pueblo nicaragüense durante los años 1980-1990 fue víctima de tales agresiones, ejemplo de ello fueron los minados de nuestros puertos y otras actividades terroristas que dieron motivo a que el Gobierno del Presidente Daniel Ortega, en esa época acudiera ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya, y obtuviera en 1986 sentencia favorable a la República (de) Nicaragua y de condena al Gobierno de los Estados Unidos de América por el cual se adeuda una indemnización a Nicaragua por la suma de 17 mil millones de dólares.

Nuestra Constitución Política en sus artículos 5 y 42 reconoce al Estado de Nicaragua la Potestad soberana de otorgar el asilo o el refugio (…)

El Estado nicaragüense, consideró en su oportunidad, que las ciudadanas colombianas eran perseguidas políticas y que por lo tanto, no podían volver a su país (…)

Nicaragua solamente es Estado Parte de las Convenciones sobre Asilo Político de La Habana de 1928 y Montevideo de 1933 (en las que) se dispone que "No es lícito a los Estados dar asilo… a los inculpados de delitos comunes que estuvieren procesados en forma o que hubieren sido condenados por tribunales ordinarios…". Nicaragua estimó que las… colombianas no estaban siendo procesadas por ningún delito común al momento en que ellas, voluntariamente, solicitaron el asilo político, el que posteriormente les fue concedido, toda vez que a ellas se les concedió el salvoconducto para salir del Ecuador. (…)

Nicaragua, al otorgar el asilo político, valoró que no existían motivos fundados ni indicios irrefutables que llevaran a considerar que las… colombianas habían cometido alguno de los delitos contenidos en la Convención Interamericana contra el terrorismo ²².

Considerando lo hasta aquí escrito, una recapitulación breve se impone. Sería desacertado creer que la "guerra preventiva" se limitó a una única acción militar en terreno ecuatoriano contra el enemigo; fue el punto de inflexión del gobierno de Uribe Vélez. Recordemos que en noviembre de 2009 se firmó un Tratado militar con los Estados Unidos que permitía a este país la utilización de las bases militares colombianas para luchar contra el terrorismo y todo tipo de delincuencia ²³; Hugo Chávez reaccionó cerrando la frontera con nuestro país. También el entonces presidente colombiano admitió haber propuesto que las Fuerzas Militares de Colombia persiguieran en Venezuela a las FARC ²⁴, lo que ya se había puesto en práctica cuando el llamado canciller de esta guerrilla, Rodrigo Granda, fue capturado por autoridades colombianas en territorio venezolano el 23 de diciembre de 2004; Chávez exigió disculpas pero Uribe se negó con la argumentación de que la ONU prohibía a países miembros albergar a terroristas. Podemos señalar también que en una comunicación de la Embajada norteamericana en Bogotá se habla de la presencia de 100 militares colombianos en Venezuela destinados a operaciones de inteligencia ²⁵. En el año 2005 un Tratado de Colombia con Estados Unidos, relacionado con la Corte Penal Internacional, convino en otorgar inmunidad (léase impunidad) a cualquier funcionario, militar o civil, norteamericano ²⁶.

En breve, la "guerra preventiva" tiene un sustrato ideológico, como hemos señalado previamente; con base en él George Bush hijo decretó el Estado de Excepción mundial y permanente, el cual vivimos en la actualidad ²⁷. Segundo, en el espacio-tiempo contemporáneo tal tipo de guerra menosprecia y suplanta al derecho internacional, lo da de baja como afirma Bensaïd (cf. 2009); es claramente una guerra fuera de la ley pero en favor de ella. Tercero, la Bellum Preventivum se ha elevado a doctrina de política exterior. Cuarto, lo preventivo hace parte de lo que los chinos definen como "guerra combinada fuera de todo límite", en la que ya no hay distinción entre un afuera y un adentrodel campo de batalla, o entre guerra y paz, y en la que la concepción de la acción de guerra se utiliza para el manejo y control de lo no militar (Liang y Xiangsui, 2006: capítulos 7 y 8). Y quinto, debe concebirse como una cruzada del Bien contra el Mal en la que solo se perciben culpables.

EL TERRENO MOVEDIZO DEL DELITO POLÍTICO

Este y sus conexos y el tratamiento jurídico-político que se le ha dado al delincuente político como combatiente-rebelde, tienen hondas raíces históricas y sociales en Colombia (Orozco Abad, cf. 1992). Como antecedentes pueden citarse los casos de las guerras civiles del siglo XIX (Aguilera, cf. 2006), y sus decretos y tratados posteriores. Finalizando el siglo XX recordemos la política de negociación del Presidente Belisario Betancur (1982-1986), la Iniciativa para la Paz del Presidente Virgilio Barco Vargas (1986-1990) cuyo andamiaje culminó con la amnistía y el indulto al M-19, la desmovilización de 5 agrupaciones guerrilleras durante el gobierno de César Gaviria (1990-1994) y el particular proceso de negociaciones que se conoció durante los dos primeros años de mandato de Andrés Pastrana (1998-2002). También debemos resaltar que según los momentos históricos y sus coyunturas se ha presentado una opinión favorable al delito político en países latinoamericanos ²⁸.

Pero es un hecho que el delito político ha sido blanco de fuertes golpes. Digamos de entrada que la ofensiva estatal contra la figura penal se inició a finales de los años 80, cuando gobernaba Julio César Turbay Ayala (1978-1982). Primero, el Estado de Sitio por entonces imperante fue utilizado para abrir fisuras penales; el derecho de gentes como sustrato jurídico-político fue desplazado, aunque no sustituido, por la legislación antiterrorista. Segundo, a finales de los años 90 la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-456 de 1997 en la que se suprimían los delitos comunes conexos con el delito político cometidos en la confrontación armada. Y tercero, durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez sectores representativos de capas medias, bandas paramilitares, gremios, sectores de las Fuerzas Armadas, élite dirigente y movimientos políticos fueron fortaleciendo un espacio político conservador que descarta y desvirtúa la figura mencionada y la ha reemplazado por la de terrorismo. La diferencia es sustancial afirma Sánchez Duque (cf. 2011) pues "La noción de delito político realza el móvil político de la conducta, mientras que la del terrorismo se fija en el medio a través del cual se canaliza dicho móvil, a saber, el uso de la violencia" ²⁹.

En cuanto a la legislación antiterrorista de fines de los años setenta, tres estatutos minimizaron el delito político: el de Seguridad (1978-1982), que permitía el juzgamiento de civiles por la institución castrense; el de Defensa de la Democracia (Estatuto Antiterrorista) de 1988, que creaba nuevas figuras penales con base en la definición de terrorismo y las judicializaba–incluyendo la rebelión y la asonada–a partir de la Jurisdicción de Orden Público (1987); y el Estatuto para la Defensa de la Justicia (1990) o "Justicia sin Rostro" que buscando reducir las acciones terroristas de las mafias del narcotráfico vinculaba los delitos propios del combatiente-rebelde y juzgaba las acciones asociadas al ejercicio de la protesta social ³⁰. Buena parte de la legislación de los dos últimos Estatutos se incorporó a la Constitución de 1991. No obstante, el Código Penal vigente (2000) mantiene el delito político–rebelión, sedición y asonada–y por tanto la interpretación que hagan los jueces es decisiva a la hora de considerar los actos contra el Estado ³¹.

El espectro jurisprudencial emitido desde las altas cortes verificaba la inestabilidad del terreno en el que se movía el delito político. Primero, y a propósito de la exclusión de la pena, en 1996 la Corte Suprema de Justicia basándose en el Derecho Internacional Humanitario analizó dos categorías: la de combate y la de actos de ferocidad, barbarie y terrorismo; sobre la primera dictaminó que se trataba de un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, buscado por los rebeldes, que buscaba la derrota del enemigo y la imposición de un orden nuevo, y sobre la segunda especificó que no todo delito cometido en combate (lesiones personales, muertos, daño de bienes que fueran blanco militar) podría ser considerado "ineludiblemente" acto de ferocidad, bárbaro o terrorista; quedaban por fuera los delitos cometidos contra la población civil y aquellos contra personal militar que evidenciaran crueldad innecesaria.

Segundo, la Ley 418 de 1997 posibilitó el beneficio de indulto al delito político y sus conexos– exceptuando los delitos atroces, el terrorismo, el secuestro, el genocidio, el homicidio fuera de combate y los actos de ferocidad y barbarie–en casos de desmovilización individual o colectiva; sin embargo, al prorrogar el acto 418 la Ley 1421 de 2010 no se refirió a los delitos conexos y dispuso no aplicar el indulto a quienes cometiesen genocidio, secuestro, lesa humanidad y crímenes de guerra. Así mismo, la Ley 782 de 2002 dejó de considerar los delitos conexos y determinó que el indulto procedía por hechos constitutivos del delito político. ¡Un galimatías!

Y tercero, al declarar inexequible un aparte del artículo 127 del Código Penal de 1980 (exclusión de la pena para los delitos cometidos en combate siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie y terrorismo) la Sentencia C-456 de la Corte Constitucional desmontaba el delito político y por tanto los beneficios de indulto, amnistía, ejercicio de funciones públicas y cargos por elección popular, además de la imposibilidad de la extradición. De conjunto, puede señalarse con Sánchez Duque (cf. 2011: p. 22) que:

(…) las distinciones que realice la Corte Suprema entre conductas legítimas cometidas en combate e infracciones al DIH, están lejos de ser investigaciones inofensivas, pues aunque las mismas carecen de relevancia para determinar la procedencia de la sanción penal, sí pueden tener efecto para clarificar la cuestión de los delitos conexos en un eventual proceso de negociación con los grupos insurgentes ³².

Ahora bien, la consideración del móvil político y la calificación jurídica basada en el DIH siguen siendo una tradición en la Corte Suprema de Justicia, cuestión que la diferencia de las sentencias de tribunales y jueces a la hora de distinguir entre delito político y 1) terrorismo, y 2) concierto para delinquir; también la separa cuando analiza la conexidad con el delito común. Aclaremos que lo anterior no ha significado reconocer el estatus de beligerancia a las organizaciones guerrilleras.

Cuando ha estudiado la diferencia primera la Corte ha separado el rebelde del terrorista, concluyendo que la pertenencia a una organización guerrillera hace del sujeto un rebelde; distinguiendo entre combate y terrorismo también ha disociado la conducta conexa con la rebelión de aquella del terrorista pero destacando que un acto terrorista cometido en función de un móvil político no deja de ser un acto de terror.

Como vemos, la compleja realidad del conflicto armado no dibuja una línea de continuidad jurisprudencial. Es el caso de la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz; el artículo 71 adicionó al Código Penal un inciso que transformaba el delito común en delito político ("También incurrirán en sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal".), beneficiando expresamente a las bandas paramilitares denominadas por ese entonces Autodefensas Unidas de Colombia. Pues bien, los conflictos de competencia fueron resueltos de acuerdo a tal artículo hasta que fue declarado inexequible en el año 2006, entre otras razones por considerar que los derechos de las víctimas podrían quedar en total impunidad; esta situación hizo posible que el delito político se mantuviera separado del común y que el concierto para delinquir quedara en el ámbito de lo común. En breve sentencia y con sutil elegancia taxativa tal determinación se vinculaba a la jurisprudencia de 1990 de la Sala de Casación de la Corte Suprema que en auto del 23 de octubre estableció que "La rebelión y el concierto para delinquir se repelen entre sí, son excluyentes".

Frente a la tesis de complejidad del delito político en cuanto a la conexidad con el delito común, esbozada por la defensa de los integrantes de grupos guerrilleros a propósito del secuestro, la Corte ha insistido en el reconocimiento del delito político pero determinando que el combate no puede ser entendido en el sentido amplio de confrontación política pues de ello se desprendería que todos los actos cometidos en virtud de aquel serían válidos y el secuestro, como se sabe, es considerado por la legislación del DIH como delito atroz y no susceptible de beneficio en su relación con el delito político.

Así las cosas, la (in)esculpida e interminable figura del delito político no puede presentar finos acabados; sería imposible, e indeseable además. No se trataba exclusivamente de las antinomias entre las sentencias y las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, resultados parciales de las posturas políticas de los Magistrados ³³.

y de los tiempos históricos en que se emitieron: la Historia, insistamos, tiene sus ciclos y sus rotaciones. Transitando al mismo tiempo estaba y está la interpretación que de la norma hacen los jueces, las presiones de los Tribunales internacionales y de la Corte Penal Internacional, las motivaciones sociales en la legislación de los derechos humanos y del DIH, los pronunciamientos adversos de la Procuraduría General y la oposición política y jurídica de quienes consideran que en Colombia no ha habido conflicto armado sino una permanente agresión del terrorismo internacional. Por supuesto, también hay que tener en cuenta la amenaza y acción de las bandas paramilitares dirigidas contra la vida, el pensamiento y los derechos humanos. Por último y resaltando su importancia como factor a superar, la débil presencia de la movilización ciudadana y popular, la escasa tradición histórica de la participación democrática de las mayorías (y no nos referimos a las insustanciales y periódicas votaciones electorales clientelistas) en asuntos tan complejos, así como la poca formación política de los colectivos sociales. Pero con la justicia transicional surgió la Víctima, como sujeto político e histórico.

SHOAH, CORTE PENAL Y JUSTICIA UNIVERSAL

Un enfoque histórico en el terreno de lo "nacional" precisa de una perspectiva histórica global (Bayly, cf. 2010: p. XXIV) ³⁴; el abordaje de la investigación y la precisión de la interpretación tendrán como resultado un sentido renovador que puede ofrecer nuevas y mejores rutas de ampliación del conocimiento científico. A esta altura del texto no hacemos, pues, un corte para continuar; simplemente aludimos a aquellos factores "externos" que hacen audibles y explicables, parcialmente, los procesos nacionales en Colombia.

Desde mediados del siglo XX la historia, el derecho, la memoria y la política se han articulado, tanto en los tribunales como en las calles, por la fuerza de los acontecimientos trágicos propios, pero no únicos, de la segunda guerra mundial, del gulag estalinista, de los genocidios judío y gitano, y de la modernidad. De África a Asia, y de las Europas a América Latina las consecuencias y derivaciones de estas experiencias han sido diversas, como lo son los tiempos y las complejidades de las realidades contemporáneas. Sin embargo, para buena parte de gobiernos–los vencedores–y los pueblos de hoy hay algo así como un parámetro planetario, una medida universal, en relación a la justicia y su aplicación.

Tal fenómeno está asociado al surgimiento de la Víctima y de la Memoria. Al pasado se le reinterpreta y no se le deja pasar, y el presente se ve obligado a forjarse acompañado de Mnemosina. De hecho la víctima está construyendo los procesos sociales del tiempo presente. Como afirma Traverso (2013: 207) "Al inicio del siglo XXI, el papel de una religión civil global le corresponde a la memoria del Holocausto" ³⁵.

Una de tales derivaciones ha sido, nos parece, la sacralización de la memoria del genocidio judío perpetrado por los nazis alemanes; la Shoah es hoy punto de inflexión en las consideraciones histórico-filosóficas, políticas, sociales y de derecho acerca de la justicia universal y de la Memoria ³⁶.

Auschwitz, Buchenwald, Nüremberg son nombres asociados a la violencia nazi y al exterminio de quienes llegaban a esos campos. Distintos analistas insistieron en que se había tratado de un retroceso histórico frente a la Civilización; una visión distinta se sustenta aquí: la modernidad como barbarie civilizada.

Desde hace un par de décadas el Tribunal ha contribuido a traer al presente a la memoria; es lo que ha sido calificado como la era del testigo (Wieviorka, cf. 1998). Consideremos que al finalizar la segunda guerra, en el proceso de Nüremberg el genocidio de los judíos fue tratado apenas como un crimen de guerra más; lo que predominaba en la cultura política de entonces era el antifascismo y en ese sentido Buchenwald, el campo de los deportados antifascistas, colocaba ante los ojos de todos la atrocidad nazi. Auschwitz emergerá para la memoria colectiva tan solo en 1961, en el proceso contra Adolf Eichmann llevado a cabo en Jerusalém (Traverso, cf. 2013) ³⁷.

Arendt (cf.1999) contribuyó a la ampliación del conocimiento del genocidio y también al debate sobre lo que significaba la racionalización administrativa de la masacre antisemita. Y aunque en Occidente la conciencia de lo sucedido tardaba en generalizarse la Memoria continuaba abriéndose paso en medio de un mundo cada vez más extenuado por los avances del Capital y sus nuevas formas de globalización. Así mismo, los medios de comunicación escritos, la televisión, la caricatura (Spiegelman, cf. 2014) y el cine (entre otras producciones, Shoah y Tsahal de Claude Lanzmann) de una parte, y de otra, la guerra civil mundial, la continuada violación de los derechos humanos, la producción en serie de nuevas víctimas, la desaparición del gulag estalinista, el imperialismo y sus guerras, todo esto, de conjunto, contribuyó a una apropiación mayor y continua de la Víctima en general y del genocidio judío en particular ³⁸. Entretanto el Estado de Israel y su centralizada maquinaria político-propagandística-militar ³⁹, pese a sus permanentes violaciones de los derechos humanos en la región y en especial de los de la población palestina, se ha posicionado como expresión de las víctimas. La sacralización de la memoria de la Shoah es hoy uno de los rasgos característicos de la globalización en curso.

Pero la sacralización no ha avanzado en sentido único; también se ha secularizado convirtiéndose en religión civil, al menos para Occidente. Es una secularización-sacralizada pues no ha eliminado el contenido religioso; lo ha transferido a símbolos, valores, memorias, normas jurídicas, objetos e instituciones de variado tipo. Y así la religión civil se ha convertido en el referente universal para la Corte Penal Internacional y su aplicación y vigilancia de la justicia, entre ellas la transicional.

Ahora bien, la memoria del genocidio tiene aspectos limitantes. 1) El hecho de que se base exclusivamente en la Víctima ha borrado la pluralidad de los sujetos históricos y políticos asociados a ella. La memoria de la Shoah tiende a imponerse sobre las otras memorias (la palestina, por ejemplo, o sobre la de los combatientes antifascistas españoles o alemanes, o bien sobre la de las víctimas de los gobiernos militares latinoamericanos en los años 70 y 80), 2) Produce una obsesión memorialista (lugares de memoria), 3) Al relacionar la Historia con el Derecho obliga a que éste último transforme la Memoria en "dispositivo", es decir, "en instrumento de encuadre y formación del pasado" (Traverso, 2013: 218), 4) separa tajantemente el presente del pasado al sacralizar el genocidio judío y colocarlo por encima de la Justicia y de la Historia, por encima de los vivos y los muertos.

Así, el Tribunal de hoy magnifica esa religión civil profiriendo sentencia y sellando el pasado. Al respecto podemos citar los procesos contra el colaboracionista Paul Touvier (1994) por crímenes en 1944, el del nazi Maurice Papon (1998) por deportar judíos en Burdeos durante la ocupación alemana, y el del también nazi Klaus Barbie (1987). Tiempo corto y presente y tiempo largo de la historia pasada; leyes judiciales del presente para juzgar hechos del pasado; memoria que comparece ante el juez; prueba histórica y prueba judicial. Como afirma Bensaïd (1999: 25) "Los procesos por crímenes contra la humanidad empujan a la historia bajo el imperio creciente del modelo judicial".

Por supuesto, aparte de la verdad judicial hay también la verdad histórica. La historia ofrece, como proceso, el contexto de los hechos del pasado y del presente así como matices, complejidades, globalidades, particularidades, temporalidades, rupturas y permanencias, rupturas en la permanencia y permanencias en la ruptura, tiempos medidos y tiempos midientes, avances, retrocesos y estancamientos, contingencias, Clinamen y Kairos.

El historiador no es juez. Aquel es consciente de que el conocimiento es infinito, de que en la verdad habrá distintas interpretaciones y de que ello no será obstáculo para que sea objetiva, parcial y relativa; sabe también que en la producción de la verdad la memoria hace parte de su objeto de estudio; en fin, divulga y trabaja con la idea de que tanto la historia como la memoria son campos de batalla. El historiador tiene la convicción, por consiguiente, de que no hay una Historia Universal (Kant, Hegel) que responda a un único y sostenido progreso de la Razón y que tendrá su Juicio Final en el Gran Tribunal.

Pero mientras llega el Juicio Final, hoy el Gran Tribunal, la Corte Penal, aplica, introyecta, sentencia y difunde globalmente la religión civil de la Shoah. La justicia de la Corte pretende ser universal y sentenciar –en caso de que lo considere necesario frente a la impunidad– contra los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra. Con una particularidad: se trata de una unificación jurídica forzada, sin fuente legislativa, lo que nos advierte sobre el problema de la legitimidad democrática, o en otras palabras, sobre el agudo asunto de la relación entre el Derecho y la democracia política a escala mundial pero en detrimento de la segunda (Bensaïd, 1999: 72).

Agreguemos que las instituciones y las formas legales de la normatividad global capitalista deben ser entendidas en su evolución y dinámicas específicas, nacionales y mundiales; es decir, hay que asumirlas como históricamente específicas. En otras palabras, el capitalismo es también un capita lismo jurídico. "Este imperialismo de la soberanía es el imperialismo de la ley internacional, la cual es el imperialismo de las relaciones jurídicas" (Miéville, 2006: 260). Así se puede entender que los Estados-nación y sus formas legales aparezcan como jurídicamente iguales (El Salvador, Colombia y Panamá frente a Rusia, China y Estados Unidos, por ejemplo); pero entre iguales derechos los asuntos se resuelven por la fuerza (Miéville, 2006: 292).

Así las cosas el Tribunal, vale decir la Corte Penal Internacional, legisla sin contar con la legitimidad necesaria calificando–en caso que proceda–la validez de los procesos y resultados de la aplicación de la justicia en los países integrantes ⁴⁰. En cuanto a los organismos multilaterales, legalizan y legitiman el recurso a las intervenciones político-militares para defender a la "humanidad" de los crímenes que contra ella se cometen, y al mismo tiempo, bajo la dirección de los hegemones se arrogan el derecho ético-moral para la injerencia "legítima" ilimitada, es decir para adelantar la guerra "justa" en nombre de la justicia universal.

COLOMBIA: MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ, VÍCTIMAS Y JUSTICIA TRANSICIONAL

Un par de años después de haber sido promulgado el Acto Legislativo del 31 de julio de 2012, Marco Jurídico para la Paz ⁴¹, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-579 de 2013 ⁴². Las críticas provenientes de variados actores políticos y jurídicos comenzaron desde el momento mismo en que la ponencia fue presentada por el senador Roy Barreras ⁴³, y de todas ellas emergieron dos sendas demandas contra aquel Acto (Guarín, 2013 y Gallón, 2013). La Corte también emitió el "Comunicado No. 34. Agosto 28 de 2013", contradictorio en sus términos pero que hasta el día de hoy ha servido de guía para la actuación del Ejecutivo y del Legislativo así como para la Fiscalía General de la Nación; del Comunicado queremos resaltar lo siguiente:

Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección.

En cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley ⁴⁴.

La sentencia de la Corte complicó el debate y el contexto de la negociación, pese a lo cual se amplió el marco de acción de los protagonistas: gobierno, víctimas, militares y guerrilla, en especial para las segundas pues al Estado se le impusieron condiciones mínimas para que las víctimas tuvieran garantías en el ejercicio de sus derechos; se insistió en que hubo diferencias entre la Sentencia y el Comunicado No. 34, y que el argumento central de aquella no había sido consistente dado que establecía que en caso de terminación del conflicto armado las violaciones a los derechos humanos se subsumían en las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, lo cual no favorecía a las víctimas; el problema, con toda razón, residía en que "violaciones o infracciones que no constituyan genocidio, crimen de lesa humanidad o crimen de guerra cometido de manera sistemática, no serán juzgadas judicialmente" (Gallón, 2014)⁴⁴.

Con todo y esto la justicia restaurativa echó a rodar por ciudades, carreteras, veredas y espesa selva; cargada sobre los hombros de aquella, la justicia retributiva mantiene prendido su faro de alerta ⁴⁶. Desde el más alto nivel de las instituciones estatales se impugnó el entramado que facilitaba la construcción del diálogo político y los Acuerdos entre las guerrillas y el gobierno de Juan Manuel López; Alejandro Ordóñez ⁴⁷, Procurador General, antes de conocerse la declaratoria de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del Marco Jurídico, dirigió su mirada contra el artículo 67 transitorio por considerar que abría la puerta a la impunidad mediante el indulto y la amnistía y porque además desconocía a las víctimas y sus derechos; incluso advirtió que la Corte Penal Internacional intervendría contra el Estado colombiano ⁴⁸. En concreto, el referido artículo dice:

Una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política. No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y, en consecuencia, no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos ⁴⁹.

Ahora bien, en defensa de la justicia restaurativa la Fiscalía General de la Nación entendió que el momento histórico ofrecía nuevas posibilidades. Conociendo que el perdón y el olvido ya no serían fáciles de tramitar, manifestó que en situaciones extremas podrían posicionarse de nuevo pero solo con determinadas condiciones ⁵⁰.

Recordemos que el primer instrumento sobre justicia transicional fue la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz ⁵¹. La Procuraduría General de la Nación ha dejado consignado su concepto ⁵². Con distintas interpretaciones desde sectores sociales y políticos tal Ley es, en nuestro criterio, un fracaso en toda la línea, más que "Una auténtica revolución" (Pizarro Leongómez, 2009: 4)⁵³. Como se sabe su núcleo jurídico-político se hallaba en la doble consideración de que 1) los delitos cometidos por los actores paramilitares, o sea los comunes, podrían clasificarse como políticos y 2) que las bandas paracas, como tales, eran sujetos políticos; "Una auténtica revolución". Los debates fueron intensos y conllevaron a declarar la inexequibilidad del artículo que redefinía al delito político.

Con todo, el Marco Jurídico colocó a los colombianos ante nuevas realidades, en especial aquellas atinentes al ejercicio de la ciudadanía, a las de la justicia y a las de las víctimas. El conflicto social armado las había ocultado, o desplazado si se quiere. El concepto mismo de ciudadanía había sido amputado, oficialmente, del cuerpo social desde la auto-amnistía de las elites liberal-conservadoras refrendada por el plebiscito de 1957 y socializada por el Frente Nacional, modelo antidemocrático de exclusión cultural, sociopolítica y económica. El ciudadano emergerá de modo limitado en la letra de la Constitución de 1991 ⁵⁴. En cuanto a la justicia, predominantemente retributiva y parroquialmente clerical, se la percibe como ineficaz, lenta, agobiada por la corrupción e injusta, todo lo contrario de lo que Rawls (cf. 2010) sostiene y desea ⁵⁵ .

En cuanto a las víctimas, se colocaron en el centro de la vida política ⁵⁶. No obstante, el discurso que ha imperado es el que emana del Estado lo que impide diferenciar los tipos de aquellas y, por lo mismo, exige introducir un enfoque histórico sobre las mismas; habría que considerar aquí, se ha afirmado (De Zubiría, 2014), la unilateralidad del juridicismo legalista moderno y su vértice en lo sacrificial ⁵⁷.

Las víctimas, queremos repetirlo, aunque tienen un plano de referencia común no se identifican entre sí, no tienen un mismo ropaje; hay quienes han perdido sus vidas combatiendo regímenes fascistas, molidos sus huesos en campos de trabajo forzado en el gulag estalinista soviético, aplastados por tanques en la Plaza Tiananmen, gaseados en la cámaras de exterminio en la Alemania nazi, torturados en las ciudades metropolizadas de América Latina por intentar derribar dictaduras militares, ejecutados extrajudicialmente en "falsos positivos", silenciados por denunciar las violaciones a los derechos humanos y por oponerse al modelo extractivista y neoliberal de gobiernos civiles; hay familias enteras con desaparecidos, con descuartizados vivos con motosierras por exigir la restitución de sus tierras; hay encarcelados sin derecho alguno por sospecha de fundamentalismo terrorista, u otros trágicamente asesinados tras haber sido declarados "objetivo militar" por las guerrillas colombianas.

Así y todo, la víctima se asomó en la Ley de Justicia y Paz y luego se tomó las calles, los estrados– sobre todo ellos -, las veredas y ocuparon su silla en la mesa de negociaciones en La Habana. Con ella tomaba fuerza la Memoria–pese a la institucionalización, a la oficialización de que es objeto con el discurso del Príncipe, y a la patrimonialización de los sitios de la Memoria y la creación de un Centro en Bogotá, y algunos regionales, para ella –. Como sea, resultado de la exigencia de sectores sociales variados, y de actores específicos, las FARC también tuvieron que aceptar su responsabilidad en la generación de víctimas ⁵⁸.

La emergencia de la víctima, además, trajo aparejada la figura del victimario; acompañándolas hizo su aparición el vengador. Y de esta triple faceta, inexistente la una sin las otras, emanó una cuarta, correlativa: la de la víctima-victimaria ⁵⁹. Jano en su plenitud.

LAS NEGOCIACIONES POLÍTICAS EN LA HABANA

Después de dos años de negociaciones en secreto, el gobierno de Juan Manuel López y las FARC formalmente iniciaron conversaciones en septiembre de 2012 ⁶⁰. Para fines de 2014 se dio a conocer el Comunicado Conjunto # 44 en el que se insistía en que "nada está acordado hasta que todo esté acordado" y se hacía referencia a los puntos de acuerdo logrados hasta ese momento ⁶¹. Pero los tropezones nunca faltan.

Terminando el año 2014 y aprovechando un error militar las FARC retuvieron al Brigadier General Rubén Darío Álzate ⁶²; inmediatamente el gobierno nacional suspendió la negociación, decisión criticada por la guerrilla pues implicaba no sujetarse a lo que habían sido las reglas pactadas para iniciar el proceso en La Habana, es decir, que se negociaría en medio del conflicto social armado. En el interin todo tipo de pronunciamientos e ideas emergieron, o continuaron, acerca de lo que significaba la negociación misma.

Destaquemos aquí solo los argumentos jurídico-políticos que sintetizan un debate sobre la justicia transicional en marcha, influido desde instancias distintas tanto nacionales como mundiales, en el que han participado la Academia ⁶³, organizaciones populares, partidos políticos, altas Cortes, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, ONG y otros.

Mencionemos de nuevo que la Procuraduría General de la Nación y el Centro Democrático se opusieron sistemáticamente a la Justicia Transicional y al conjunto del proceso de negociaciones y a cualquier posibilidad de exclusión de la pena a las FARC; insistiendo en el ángulo retributivo y proyectando el argumento de que la cárcel es sinónimo de justicia caracterizaron los acuerdos logrados como capitulaciones y puertas abiertas a la impunidad.

La colisión con la justicia restaurativa no era, sin embargo, frontal, ni el delito político era Behemoth personificado. En octubre de 2014, el Centro Democrático dio a conocer el texto "Las 52 capitulaciones del gobierno en La Habana" en el que descalificaban los tres puntos de acuerdo logrados con las FARC; la respuesta del senador Roy Barreras y de la bancada oficialista fue revelar los acercamientos secretos del gobierno de Uribe con su enemigo de siempre. En pocas líneas, el anterior presidente había intentado hacer todo lo que ahora cuestionaba: les propuso a las FARC: 1) zona de despeje, 2) reuniones secretas en Brasil, 3) curules, 4) eliminar la extradición, 5) rebaja de penas, 6) cese bilateral del fuego, 7) reconocer que en Colombia había un conflicto armado y 8) convocar a una Asamblea Constituyente; incluso Uribe Vélez llegó a un acuerdo mínimo con el ELN que 1) aceptaba cesar operaciones militares en su contra, 2) liberar a los detenidos por rebelión, 3) suspender órdenes de captura y 4) reconocer al Comando Central como representante de esa guerrilla ⁶⁴.

Antes de continuar mencionemos brevemente la situación de las Fuerzas Militares pues en su seno había más interrogantes que certezas. En efecto, para fines de 2014 en medio de presiones de todo tipo y de novedosas situaciones presentadas en La Habana, como la presencia de cuatro grupos de víctimas y de comandantes guerrilleros de distintos frentes así como de alias Romaña y de Timochenko, jefe máximo de las FARC, los temores castrenses estaban argumentados. Otros elementos eran explosivos: había sido filtrada al público una lista de correos electrónicos–periodistas, activistas políticos, negociadores del gobierno, entre otros–que estaba en los computadores de la Central de Inteligencia Militar, se condenaba a 35 años de prisión al general (r) Jesús Armando Arias Cabrales por responsabilidad en la desaparición de algunos sobrevivientes en la retoma del Palacio de Justicia en 1985, era turbulento el trámite en el Congreso de la República sobre la ampliación del fuero militar–críticas del personal de las Naciones Unidas, de congresistas, de ONG nacionales y extranjeras, de defensores de derechos humanos, de la guerrilla– ⁶⁵, hacia presencia en La Habana el general en servicio activo Javier Flórez, Jefe del Estado Mayor Conjunto y subcomandante de las Fuerzas Militares, como coordinador de una comisión técnica encargada de proyectar la desmovilización de las FARC ⁶⁶, se ampliaba en las filas uniformadas el estruendo de la carga de artillería del partido Centro Democrático contra la política gubernamental … En fin, todo lo anterior más otros aspectos impactantes se concretaba en temores (León, 2014): 1) perder la estabilidad laboral (jubilación especial, pensión asegurada), 2) juicios por delitos cometidos y por eventuales del presente, 3) pérdida de contratos institucionales, y 4) el impacto nocivo en la institución ⁶⁷.

Repasemos ahora el debate. La Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, reiteró que su gran diferencia con el ente acusador colombiano es que la pena que se haya de imponer a los responsables por delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio tiene que concretarse en cárcel; en otras palabras, sin ésta no hay justicia y en ese caso los jueces de la CPI–no la Fiscal–serían los encargados de decidir la intervención en Colombia ⁶⁸. La Procuraduría acompañó tal postura, o a la inversa si se quiere.

La Fiscalía General de Colombia insistió en el ángulo restaurativo. En ese camino para investigar y juzgar a los máximos responsables manteniendo la centralidad de la víctima, la Dirección de Análisis y Contexto introdujo la "investigación en contexto" la cual prioriza, contextualiza y asocia los casos pertinentes. Además propuso: 1) el cierre definitivo para todos los actores de los procesos con un alcance de cosa juzgada universal ⁶⁹, 2) incluir como delitos conexos al delito político el secuestro, la extorsión, el narcotráfico y 3) garantía de no extraditar ⁷⁰.

Así mismo, las FARC declararon 1) que el Estado colombiano ("Estado liberal", dicen) al asumir los principios de la Ilustración no podía desconocer la tradición del delito político, 2) que las sentencias, jurisprudencias y leyes que hemos comentado atrás–o sea todo pronunciamiento de tribunales y altas Cortes que ha debilitado la figura del delito político y sus conexos comunes–las habían criminalizado como terroristas, hasta tal nivel que de los 2000 rebeldes presos solo 125 lo estaban por rebelión, y 3) que rechazaban el Marco Jurídico para la Paz, la posibilidad de ser encarcelados (entre otras porque implicaría conculcar el principio de presunción de inocencia), y las impunidades de la oligarquía, clase política y Fuerzas Militares durante el conflicto armado. Además exigieron una penetrante reforma política y jurídica que restaurara:

(…) al Estado, al país, la identidad del delito político que fue quebrada. Que extienda su aplicación en total conexidad con las conductas y los hechos de los que ha precisado para alcanzar sus objetivos una rebelión que no se ha propuesto nunca afectar al pueblo en sus derechos sino buscar condiciones de justicia colectiva. Dicha reforma debe por lo tanto no excluir ninguna de las actuaciones vinculadas a la rebelión que el derecho penal más progresista articula con el hecho del alzamiento y frente al horizonte de la paz. Estas actuaciones, los denominados delitos conexos, deben ser incorporadas en su complejidad al delito político, siendo tan amplia su consideración y alcance como debe serlo en consecuencia la amnistía general y las medidas de indulto que se deben otorgar en el proceso de paz que Colombia viene adelantando ⁷¹.

Una posición política anacrónica y progresista al mismo tiempo, sin duda, que va de la mano con una de las tesis de Eric Hobsbawm (1995): creer que la defensa de los valores ilustrados impedirá el retroceso. Sustentar en la Aufklärung la vigencia del delito político es retomar la idea de progreso proyectándola; y en particular es no reconocer la naturaleza misma de la modernidad, la barbarie civilizada. Pero bien, dedicaremos otro tiempo para configurar un análisis sobre las posturas histórico-filosóficas de las FARC. Como sea, la evolución de la negociación en La Habana conformó un verdadero maelstrom político nacional, que se mantenía a fines de 2014.

CONCLUSIÓN

Según se desprende de este estudio, el delito político sobrevive. En medio de las turbulencias propias de un proceso social, la legislación y sus interpretaciones así como las decisiones de las altas Cortes han abierto un camino diferente para que los delincuentes políticos dejen de serlo.

Y si la figura penal se mantiene el asilo diplomático y el territorial también. Sus proyecciones en el mediano y el largo plazo no están aseguradas, como vimos en el caso del problema entre Nicaragua y Colombia por el asilo que se le concedió a colombianas presentes en el campamento de las FARC el 1° de marzo de 2008.

La justicia transicional en curso, con su énfasis en lo restaurativo y en la Víctima ofrece cada día novedosas figuras de alternatividad penal, unas con mayores posibilidades de concreción; el conjunto de tal justicia está sustentada en la justificación de que hay que interrumpir la repetición del crimen: la antigua Yugoslavia, Rwanda, Sudáfrica, o Guatemala y El Salvador han servido de ejemplos.

Auschwitz, Buchenwald y Nüremberg nos colocan en el terreno de la Memoria del genocidio judío, de la Shoah. Convertida en religión civil sirve ahora de referente universal para la aplicación de justicia; por las razones anotadas arriba guardamos prudente distancia del Tribunal.

Ninguno de los lugares de la Memoria pertenece al pasado. Los de Colombia tampoco. Víctima y Memoria nos anuncian la "experiencia transmitida" y la "experiencia vivida" (Benjamin) de un pasado que no pasa y de un presente que quiere dejar de ser. El imperativo categórico del "Nunca más" se asoma en la era del testigo.

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www.pazfarc-ep.org

Fecha de recepción: 30/03/2015

Fecha de aprobación: 10/09/2015

Notas

1Una reflexión clásica conservadora es la de Schmitt (cf. 2004).

2A fines de 2014, los más altos funcionarios norteamericanos y el Presidente Obama sacralizaron como "Héroes" a los torturadores.

3López Hernández, Claudia. (ed.) (cf. 2010).

4Schmitt (cf. 2009).

5Moniz Bandeira (cf. 1993); Connell-Smith (cf. 1977); Bethell (ed.) (cf. 1997: Tomos 11 y 12).

6Löwy (cf. 1982); Mariátegui (cf. 1979); Gilly (cf. 1971).

7Convención sobre Asilo (cf. Organización de Estados Americanos, 1928: web).

8Convención sobre Asilo (cf. Organización de Estados Americanos, 1933: web).

9Hay que mencionar que la figura del asilo se seguiría modificando con el tiempo y que algunos Estados solo se acogen hoy a las Convenciones de 1928 y de 1933.

10Con otras características y debido a acciones más comprometedoras desde el punto de vista de la seguridad nacional el affaire Assange se relaciona con el que estamos comentando. El 19 de junio de 2012 el fundador del portal Wikileaks, Julian Assange, se refugió en la embajada del Ecuador en Londres. El asilo se le concedió pero hasta diciembre de 2014 Gran Bretaña no había expedido el respectivo salvoconducto. Assange podría permanecer allí hasta el fin de sus días.

11Convención sobre Asilo Diplomático (cf. Organización de Estados Americanos, 1954: web).

12Ver al respecto las noticias aparecidas en distintos medios escritos de comunicación en los días siguientes.

13"Corte explica fallo que declaró ilegales correos de PC de ‘Raúl Reyes’" www.eltiempo.com, 25 de mayo de 2011.

14La gestión estatal de Álvaro Uribe, calificada como "primera fuente de tensiones" en el continente, llevó además a que Colombia fuera considerada como "centro de la potencial inestabilidad en la región", según lo afirmaba hacia 2008 Nelson Jobim, el ministro de defensa brasilero; Wikileaks, en "Colombia, motivo de tensión regional", www.elespectador.com , diciembre 1 de 2010.

15Los documentos revelados por Wikileaks dejan en claro que la ayuda de Estados Unidos continuó en el primer gobierno de Uribe con inteligencia, helicópteros y comunicaciones; "Acciones conjuntas con Estados Unidos", ver www.elespectador.com, marzo 2 de 2011; en 2006 se adquirieron drones, aviones no tripulados; "Colombia comenzó uso de aviones no tripulados de Estados Unidos en 2006", ver www.eltiempo.com, marzo 24 de 2011. En cuanto a los israelitas, Wikileaks dejó al descubierto que desde el 2005-2006 databa la contratación de asesores que hizo J.M. Santos; en el 2007, según el ex embajador norteamericano Brownfield, cerca del 38% de las compras de defensa se hicieron a firmas israelitas; incluso, el Jerusalem Post advirtió que la baja del Mono Jojoy y la Operación Jaque se hicieron posibles por la asesoría israelita; "El papel de Israel contra las FARC", ver www.semana.com , marzo 19 de 2011.

16Además, según los documentos publicados en Wikileaks, al gobierno norteamericano se le entregó el contenido total de los computadores de Reyes, mientras que a Venezuela solo se le entregaron 90 documentos y a Ecuador 30; y se filtró parte de la información a medios de comunicación en varios países buscando debilitar posturas gubernamentales que condenaran la agresión, lo que parcialmente se logró; "Gobierno buscó vincular a Chávez y Correa con las FARC", ver www.elespectador, marzo 24 de 2011.

17En la Memoria de Relaciones Exteriores de Colombia 2008-2009 el entonces Ministro Jaime Bermúdez nunca se refiere a la acción contra Ecuador; solo menciona que las relaciones con ese país no se han restablecido pero que se cumple con las tareas emanadas de la vigésima quinta reunión de cancilleres de 2008.

18Torres Del Río (cf. 1992), Connell-Smith (cf. 1977), y www.oea.org

19Boletín 547, Procurador presentó recurso de reposición ante la Sala Penal de la Corte Suprema en el caso del ex congresista Wilson Borja. Mayo 26 de 2011, en www.procuraduría.gov.co

20Boletín 547, Procurador presentó recurso de reposición ante la Sala Penal de la Corte Suprema en el caso del ex congresista Wilson Borja. Mayo 26 de 2011, en www.procuraduría.gov.co

21"Cancillería rechaza decisión de la justicia ecuatoriana por caso Angostura", en www.elespectador.com, julio 25 de 2011.

22"Procurador Estrada explica a diputados asilo político legal a las mujeres FARC", en www.radioprimerisima.com/noticias/ general. Hemos mantenido la puntuación original.

23"Las bases militares que utilizará E.U. en Colombia", www.elespectador.com, octubre 30 de 2009.

24"Uribe admite que propuso perseguir a las FARC en Venezuela", www.semana.com, diciembre 10 de 2010.

25"La ‘guerra’ transfronteriza de Uribe", www.semana.com, marzo 23 de 2011.

26"Inmunidad a militares de E.U.: ¿Fuera de base?, www.lasillavacia.com, 9 de septiembre de 2009.

27Una amplia e intensa polémica recorre los ámbitos académicos y políticos; ver Schmitt (cf. 2009a), Schmitt (2009b), Agamben (cf. 2003), Bensaïd (cf. 2009).

28En el vecindario, y comenzando el siglo XXI, lo que más impactó fue 1) la aprobación por la Asamblea Bolivariana de Venezuela de la propuesta de Hugo Chávez sobre el carácter beligerante de las FARC, y 2) la declaración del presidente ecuatoriano Rafael Correa de que le concedería también tal carácter a las FARC si éstas cesaban los secuestros y otros actos terroristas y se acogían a las normas del Derecho Internacional Humanitario, lo que el 25 de abril de 2008 fue respondido con una nota de protesta del gobierno colombiano.

29En cuanto a la problemática nos basamos directamente en esta autora, con las inevitables diferencias y asumiendo nuestra exclusiva responsabilidad por la interpretación de su texto.

30En 1999 mediante la Ley 504 la jurisdicción penal ordinaria fue encargada de nuevo del conocimiento de los delitos de rebelión y sedición.

31Hay que considerar que la formación y actualización de estos funcionarios no es la mejor y que la mismas sentencias y jurisprudencias emanadas de sus autos han demostrado ser contradictorias. De acuerdo con Luz María Sánchez se advierte en el sector de los jueces una tendencia–estudiando sus sentencias en el tiempo–en la que prima la figura de terrorismo.

32Como esta proyección, en otras político-jurídicas el texto de la autora es fresco en su actualidad permitiendo a los analistas agudizar sus interpretaciones al considerar las negociaciones gobierno-FARC en La Habana.

33Más que un mito, la "neutralidad" política es un engaño; es particular en la ciencia jurídica.

34"(Sostengo) que toda historia local, nacional o regional tiene que ser, en aspectos importantes, una historia global".

35Una semejante idea, para el caso de Colombia, tiene Sánchez Gómez (2006: p.132) "El hito inaugural que marcó el paso de la vieja memoria heroica de los vencedores a la memoria traumática de las víctimas fue el Holocausto…".

36Para este apartado nos basamos en Bensaïd (cf. 1999), Traverso (cf. 2013), Löwy (cf. 2002), Miéville (cf. 2006(.

37Una periodización problemática–porque deja de lado la lucha contra el fascismo, el campo de deportados y la cultura antifascista– ofrece (Orozco Abad, 2005: p.15-16) cuando afirma "El legado jurídico y moral de Nüremberg se basa en mayor medida en la experiencia de Auschwitz …" y ese legado "…condujo a la ‘universalización’ de Auschwitz como núcleo de la nueva conciencia humanitaria global". Tal apreciación se repite (Orozco Abad, 2009: capítulo I).

38El genocidio gitano aún espera su reconocimiento. Lo mismo hay que decir sobre el genocidio armenio (cerca de dos millones de personas) por parte de los turcos, en 1915.

39El antisemitismo ha dejado de ser una constante y ya no es un referente identificatorio frente a los judíos en ninguna parte del planeta; lo que sí permanece es un fuerte sentimiento anti-sionista.

40Estados Unidos ha rechazado hacer parte de la Corte Penal y, además, la evade por medios distintos entre ellos el de los acuerdos bilaterales que garantizan la impunidad para sus fuerzas de ocupación. Colombia firmó con Norteamérica, a fines de 2009, el Acuerdo complementario para la cooperación y asistencia técnica en defensa y seguridad; "Por fin se conoce el texto del polémico acuerdo militar con EE.UU." ver www.semana.com, noviembre 4 de 2009.

41"Acto legislativo de 31 de julio de 2012", http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actos-legislativos/Documents/2012. Previamente fue aprobada la Ley 1448 de 2011, de víctimas y restitución de tierras, que establece "un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas" para la atención, asistencia y reparación integral a aquellas con garantía de no repetición; "Ley 1448 de 2011" en www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1448_2011.html. En la ley 1448 se establece que víctimas son "aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno".

42"Sentencia C-579/13", http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-579-13

43En 2013 Fatou Bensouda, la Fiscal de la Corte Penal Internacional, emitió concepto dirigido a Jorge Palacio, Presidente de la Corte Constitucional, "La mujer que haría ‘tambalear’ el Marco Jurídico", http://www.semana.com/nacion/, agosto 15 de 2013. La Procuraduría General de la Nación radicó concepto crítico señalando que la Corte Penal Internacional intervendría en caso de que el Marco fuese declarado exequible, ver "El motivo de Ordóñez contra el Marco Jurídico para la Paz" en www.semana. com, agosto 26 de 2013. También hay que tener en cuenta las críticas del partido político Centro Democrático, liderado por el ex presidente Álvaro Uribe Vélez y de la ONG Human Rights Watch.

44"Comunicado No. 34. Agosto 28 de 2013", www.corteconstitucional.gov.co.Negritas del original.

45Sobre las diferencias anotadas, "Con nuevo comunicado sobre Marco para la Paz, la Corte pone en duda su credibilidad y el proceso de paz", en www.lasillavacía.com, septiembre 5 de 2013.

46Bien se conoce la diferencia pero mencionémosla: la primera, la restaurativa, se enfoca en la víctima y en el daño que le fue causado abogando por la obtención de la verdad, la justicia, la garantía de no repetición y la reparación; así mismo, ofrece mecanismos alternativos de justicia. La segunda alude a un sistema penal que privilegia el castigo al victimario y que es, de manera directa, vengativa.

47En religión: Lefebvriano; en el orden estatal: monárquico carlista y defensor de los grupos paramilitares; y en lo ideológicocultural: practicante de la quema de libros. De acuerdo a Hernández (cf. 2014), Ordóñez es el último inquisidor; Daniel Coronell reveló en un artículo que en 1987 Ordóñez había apoyado la existencia de los paramilitares argumentando que se ajustaban a las normas de la moral, "El pasado en presente", www.semana.com, enero 3 de 2015.

48"El motivo de Ordóñez contra el MJP", en www.semana.com , agosto 26 de 2013.

49"Acto legislativo No. 01, 31 de julio de 2012", http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actos-legislativos/Documents/2012.

50La Fiscalía General de la Nación estuvo desde el comienzo asociada a la defensa del Marco Jurídico; le apostó a la aplicabilidad del modelo "minimalista", aquel que mediante la selectividad persigue y enjuicia a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad, de guerra y de genocidio. Para apreciar la evolución de las definiciones jurídico-penales en medio de la justicia transicional ver la página www.fiscalia.gov.co

51Dos puntos de vista sobre ella se leen en Pizarro Leongómez y Valencia (cf. 2009). Desde un ángulo histórico-jurídico una devastadora crítica a esa Ley la presenta Boada (cf. 2014).

52Boletín 980, La justicia transicional en Colombia: un proceso en construcción. Informe Observatorio Justicia Transicional 2005- 2010, en www.procuraduria.gov.co Bogotá, 2011, 180 páginas.

53Granada et.al. (cf. 2009) ofrecen una visón completa sobre la evolución de los actores paramilitares a partir de la Ley mencionada y las nuevas problemáticas asociadas al delito común.

54Por supuesto, la Carta no ha sido ni paradigma ni panacea. De hecho, ha sido en los ajetreos propios de la vida cotidiana y en su participación en los conflictos sociales como el ciudadano se ha impuesto y ha sido expresamente considerado en tanto que sujeto político.

55Su edificio teórico parte de una concepción de equidad, no de igualdad; está diseñado para una sociedad "bien ordenada" y eficazmente regulada por una concepción pública de la justicia.

56En el Discurso a la Convención del 10 de mayo de 1793 dijo Robespierre: "¡El hombre ha nacido para la felicidad y la libertad y por doquier es esclavo y desgraciado!".

57Más que "sacrificial" optamos por la categoría "lacrimal", que pone de relieve la perpetuación del dolor (Traverso, 2013: capítulo 7).

58Sin embargo, y contrariamente a la realidad y verdad históricas, expresaron que la población civil no había sido su "blanco principal ni secundario". El asesinato en noviembre de 2014 de dos indígenas de la comunidad Nasa, en el Cauca, por oponerse a la colocación de un pendón alusivo al tercer aniversario de la muerte de Alfonso Cano desmiente el discurso.

59Una interesante visión histórica, desde el ámbito jurídico, se encuentra en Iván Orozco Abad, Sobre los límites de la conciencia humanitaria (2005: capítulo V "La posguerra colombiana: divagaciones sobre la venganza, la justicia y la reconciliación").

60Las definiciones políticas de las FARC en todo el período, y los acuerdos a que han llegado con el gobierno, se pueden consultar en la página www.pazfarc-ep.org

61El texto de ellos se puede estudiar en www.coljuristas.org.

62Ver medios de comunicación impresos de fines de noviembre y primera mitad de diciembre de 2014.

63El historiador y profesor Darío Acevedo Carmona ha encabezado la oposición al proceso de negociaciones y a todo de lo que de él emane; ver su columna permanente en www.elespectador.com.

64"Los archivos secretos de Uribe con las FARC", www.semana.com, octubre 10 de 2014.

65Una opinión autorizada la ofrece Gómez Buendía (2013, web).

66Acompañaban al alto oficial otros en servicio activo: dos coroneles del Ejército, un teniente coronel de la Policía Nacional, un Capitán de Fragata, una Teniente de Navío y un Mayor de la Fuerza Aérea.

67Señalaba León que de los 52 generales solo seis apoyaban el proceso de negociaciones con la guerrilla.

68"Fiscal Eduardo Montealegre desmiente enfermedad", en www.eltiempo.com octubre 27 de 2014. En esa misma vía también se han manifestado sectores importantes de las víctimas

69"Fiscal Eduardo Montealegre desmiente enfermedad", en www.eltiempo.com, octubre 27 de 2014

70"Extradición, el otro debate del delito político y el narcotráfico", www.eltiempo.com, diciembre 3 de 2014.

71"Farc piden restablecer figura del delito político", www.elespectador.com, diciembre 13 de 2014