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Análisis Político

Print version ISSN 0121-4705

anal.polit. vol.31 no.92 Bogotá Jan./Apr. 2018

http://dx.doi.org/10.15446/anpol.v31n92.71094 

Dossier

EL DERECHO AL DESPOJO EN COLOMBIA: UN ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS DESDE ABAJO*

THE RIGHT TO DISPOSSESSION IN COLOMBIA: AN ANALYSIS OF THE ADJUDICATION REGULATION OF WASTELAND FROM BELOW

Rocío del Pilar Peña Huertas **   , Santiago Zuleta Ríos ***  

** Doctora en Derecho, profesora de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y editora de la revista Estudios Socio-Jurídicos. Directora del proyecto “Diseños institucionales de la regulación de los derechos de propiedad agraria en Colombia en perspectiva comparada”. Bogotá – Colombia. Correo electrónico: rocio.pena@urosario.edu.co

*** Historiador de la Pontificia Universidad Javeriana y abogado de la Universidad del Rosario. Investigador del Observatorio de Restitución de Derechos de Propiedad Agraria. Bogotá – ColombiaCorreo electrónico: santiago_zuleta@yahoo.com

RESUMEN

Las instituciones jurídicas en Colombia -públicas y privadas- han sido determinantes para que se haya producido el despojo legal de la tierra, tanto en momentos de paz como en contextos de conflicto armado. Las reglas de asignación de derechos de propiedad en Colombia son altamente excluyentes, y algunas de sus características incentivan las desigualdades en el acceso a la tierra y fomentan el despojo. Sin embargo, dichas características no se han estudiado debidamente, por lo que este artículo es un avance en la revisión de las particularidades normativas que dificultan el acceso a la propiedad. El documento se centra en los diseños institucionales del procedimiento legal; es decir, en los requisitos y costos que contienen las normas procesales y que debe cumplir y tramitar el interesado en hacerse dueño de un predio. Dado que el objetivo final es identificar algunas barreras jurídicas que solo pueden superar los sujetos que cuentan con el tiempo, el dinero y la información para poner en marcha el aparato estatal y tramitar con éxito la asignación del derecho de propiedad, se considera que estudiar el diseño jurídico de adjudicación de predios rurales permite entender algunas dinámicas de despojo y concentración de la tierra. La tesis de esta investigación se desarrolla a través del análisis de las normas que regulan la adjudicación de baldíos en Colombia y de su aplicación a un estudio de caso.

Palabras-clave: diseños institucionales; despojo legal; procesos agrarios; conflicto armado

ABSTRACT

Colombian legal institutions, both public and private, have played a big role on land concentration and dispossession during relatively peaceful times and also in contexts of armed conflict (Gutiérrez, 2014a, 2014b, 2015; LeGrand, 1984, 2016). Assignment rules of property rights in Colombia are highly exclusive (Gutiérrez y Vargas, 2016; Peña et al., 2017), some of their constituents stimulate dispossessions and block access to rural property. These traits or characteristics have never been studied; the present article is moving towards the direction of reviewing some traits of the legal rules, which create legal barriers. The emphasis is on institutional designs of procedural laws, meaning the costs and requirements a person have to fulfill in order to become the owner of a wasteland, emphasizing on legal institutional design will help to understand the logics of land dispossession. Our final goal is to identify legal barriers only manageable for citizens capable of doing lobby and to assuming the costs and time necessary to became the owner of a piece of land. The hypothesis will be confronted with the analysis of the legal rules for adjudication of wastelands and a specific case.

Key words: institutional designs; legal dispossessions; agrarian procedural norms; armed conflict

INTRODUCCIÓN

El proceso de paz en La Habana ubicó nuevamente en la agenda nacional la discusión sobre los derechos de propiedad de los campesinos en Colombia, su fragilidad, su complejidad y sus problemas. Durante el conflicto armado, el fenómeno del despojo forzado de tierras y el abandono de las mismas fueron generalizados. De acuerdo con Ruiz (2014) , se cuenta con los siguientes datos sobre el abandono de las tierras: 6,6 millones de hectáreas según Garay (2016); 12 millones de hectáreas para Ibáñez (2008); 10 millones de hectáreas conforme con el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (2007), la misma cifra referencia la Contraloría General de la República; 2,9 millones de hectáreas denuncia el Sindicato de Trabajadores del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora); 4,4 millones de hectáreas revela Acción Social (2005), 6,8 millones de hectáreas la Comisión de Seguimiento y Monitoreo de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (2015), 7 millones de hectáreas Amnistía Internacional (2015) y 8 millones de hectáreas Luis Enrique Ruiz (2014).

El proceso de restitución de tierras dejó conocer a la opinión pública las distintas estrategias que algunos actores usaron para despojar -u obligar a abandonar- de las tierras a los campesinos, además de que demostró que la mayoría de las tierras abandonadas no estaban formalizadas (Peña et al., 2017), lo que quiere decir que la informalidad en los derechos de propiedad (Superintendencia de Notariado y Registro, 2012) incentivó el despojo y la concentración.

Aunque estas políticas tienen entre sus objetivos reparar a las víctimas y restituir la tierra despojada, no parecen atacar el problema de raíz, en tanto dejan sin resolver la asignación y distribución de los derechos de propiedad, a la vez que se registra la presencia de nuevos conflictos que amenazan la estabilidad de estos derechos (Peña y Zuleta, 2015). Como señalan Gutiérrez y Vargas (2016),

(…) existe una larga tradición de manipulación a través de la coerción, los contactos y las argucias jurídicas de los derechos de propiedad. En la medida en que las instituciones que regulan los derechos de propiedad sobre la tierra en Colombia están marcadas por una serie de características persistentes (acceso político a los derechos, provisión privada y local de seguridad, barreras a la entrada a los actores sociales más vulnerables, etc.), ellas gobiernan no solo las oportunidades y restricciones sino también las capacidades a partir de la cuales los actores toman las decisiones (p. 22).

Estas características, en especial las barreras de entrada, son el eje de la presente investigación. La literatura sobre tierra y conflicto armado en Colombia ha abordado el problema de la concentración y el despojo de tierra desde varias perspectivas. Estudios que se ocupan de: los orígenes de los conflictos agrarios (LeGrand, 1984; Palacios, 2011); las luchas sociales por la propiedad y la tenencia de la tierra en distintas regiones del país (Fals, 2017; Zamosc, 1986); las políticas públicas que los gobiernos han diseñado para regular el acceso a la propiedad rural (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2013; Machado, 2017) y la violencia por la ocupación del territorio y la apropiación de recursos (García y Vargas, 2014; Ibáñez, 2008; Reyes, 2009). Sin embargo, tales trabajos no proporcionan un análisis sobre los diseños institucionales que permita entender las razones por las que es tan difícil hacerse a la propiedad agraria en Colombia.

En resumen, se afirma constantemente que el derecho es uno de los detonantes de la violencia que favorece el despojo legal de tierras o su abandono forzado, pero no se explica por qué o cómo. En ese vacío que existe en los estudios sobre el agro en Colombia, y en el marco de la relación entre las instituciones jurídicas y la guerra, surge la siguiente pregunta: ¿hay algún nexo entre el diseño de las normas que regulan el acceso y uso de la propiedad y la concentración y el despojo de tierras?

En este artículo analizamos los diseños institucionales del procedimiento legal, requisitos y costos que contienen las normas procesales y que debe cumplir y tramitar el interesado en hacerse dueño de un predio. El documento está dividido en cuatro partes: en la primera se hace una revisión de literatura sobre el derecho de propiedad y su regulación en sociedades como la colombiana, que ha sido un entorno de violencia; en la segunda se estudia el marco normativo de adjudicación de bienes fiscales de la nación, de forma que se hace un estudio crítico del procedimiento y los distintos costos en los que debe incurrir un campesino para perfeccionar su derecho de propiedad. En la tercera parte, se muestra un caso extremo al que se recurre para entender lo tortuoso del proceso y la manera en que la violencia puede ser detonante para que los derechos de propiedad no se perfeccionen; finalmente, se exponen algunas conjeturas en lugar de conclusiones.

LA REGULACIÓN DE LA PROPIEDAD EN ENTORNOS COMPLEJOS

El derecho, de acuerdo con John Locke y Karl Marx, puede entenderse como una manifestación legítima del poder, que permite el uso de la fuerza y la coacción contra ciertos individuos con el propósito de alcanzar determinados fines. El derecho de bienes regula el acceso a la propiedad y la forma en que se transfieren las cosas entre seres humanos. La propiedad, entendida como un derecho, busca crear mecanismos para que quienes son propietarios puedan excluir a los demás ciudadanos del acceso a dichos bienes (Alexander y Peñalver, 2012), pero es el Estado quien determina las condiciones en que los ciudadanos pueden hacer efectiva esa exclusión, a través de la regulación.

La regulación de los derechos de propiedad en Colombia está construida sobre la teoría económica liberal contenida en las normas del Código Civil, cuyo elemento esencial es el derecho absoluto a la propiedad privada, que es el poder que tiene cualquier persona de evitar que otros usen las cosas que le pertenecen (Alexander y Peñalver, 2012). Aunque en principio este parece un asunto fácil de hacer cumplir, en la práctica asoman múltiples inconvenientes.

Como afirma Fitzpatrick (2006) , los modelos de propiedad privada de corte económico1 -como el consagrado en la legislación colombiana- no dan cuenta de las complejidades en los sistemas normativos del tercer mundo, primero porque cuando los actores que demandan acceso a la propiedad rural buscan la ayuda del Estado, la oferta de las instituciones que asignan los derechos de propiedad es muy limitada, ya sea por la legitimidad, por su capacidad administrativa -incluyendo la coercitiva- o por su potencial captura por parte de grupos de interés; y en segundo lugar, porque el problema del establecimiento y la aplicación de los derechos de propiedad está estrechamente relacionado con el del orden social, por lo que a menos que este se establezca -comúnmente a través del proceso de asignación y aplicación de los derechos de propiedad-, los derechos de propiedad tienden a causar conflictos porque los diferentes demandantes recurrirán a argumentos legales, normativos y de coalición (Fitzpatrick, 2006). Evidencia de lo anterior son los estudios sobre economías del tercer mundo, en donde los problemas de los derechos sobre la tierra sobrepasan las teorías clásicas sobre la propiedad (Fitzpatrick, McWilliam y Barnes, 2013; Forman y Kedar, 2004; Putzel, 1992).

Por otra parte, existe evidencia de que en países como Colombia el conocimiento especializado de las normas y las rendijas de un sistema jurídico complejo son explotados de manera oportunista por numerosos agentes en los periodos de conflicto, pues los actores -mercado, élites rurales, élites políticas y actores armados ilegales- han aprovechado sus capacidades y han influido en el diseño de las reglas de juego sobre el acceso a los predios rurales. Al respecto, Gutiérrez (2014) anota que

(…) en el Congreso, y hasta 1958 en los cuerpos colegiados subnacionales, se tomaban las decisiones, o se nombraba a quienes las tomaban; en caso de que las partes recurrieran al arbitraje estatal, estaban en posición privilegiada para usar sus accesos al poder político para expandir sus fundos (p. 279).

Otra complejidad que surge en la regulación de los derechos de propiedad hace referencia a la garantía constitucional de la información. De acuerdo con Ferrajoli (2010) la recepción de información es un derecho social que consiste en la expectativa de recibir informaciones veraces, lo más completas posibles y que no estén deformadas por condicionamientos que correspondan a intereses concretos, por lo que para este autor tal derecho consiste en una garantía para los ciudadanos. Sin embargo, en sociedades como la colombiana, la información sobre procesos como el de adjudicación de baldíos es fragmentada, incompleta y se ha dispuesto de tal forma que solo algunos actores tienen acceso a ella, lo que vuelve más gravoso para los ciudadanos el acceso a los derechos de propiedad (Ferrajoli, 2010).

Por tanto, no basta con la consagración de un sistema que regule los derechos de propiedad -que garantiza el derecho a la exclusión-, es necesario entender las limitaciones que tiene el Estado para proteger dichos derechos. A continuación, se intenta un análisis de tales limitaciones.

DISEÑO INSTITUCIONAL DE LA ASIGNACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD RURAL SOBRE BALDÍOS EN COLOMBIA

Los baldíos en Colombia están regulados como bienes fiscales cuya propiedad corresponde a la nación y que tienen por objeto la adjudicación, tal y como se encuentra en el Código Civil de 1887, en el Código Fiscal de 1912 y en leyes especiales como, por ejemplo, la ley 135/1961 y la ley 160/1994; esto indica que su finalidad es pasar del dominio público a un régimen de derecho privado. El diseño institucional, así como los problemas de este tránsito, son materia de este artículo en razón a que, en sociedades como la colombiana, este movimiento no es tan simple como aparece en el papel.

Como un ejemplo de la dificultad en la adjudicación de baldíos se tiene que, de acuerdo con la Superintendencia de Notariado y Registro (2015), de las 107.945 resoluciones de adjudicación de baldíos que se emitieron desde la década de los sesenta hasta el año 2014 -Incora-Incoder-, tan solo para 56.930 se había perfeccionado el derecho de propiedad -es decir, se había hecho el correspondiente registro-. En otras palabras, tanto por problemas de acceso a información veraz y oportuna, como por falta de recursos económicos para sufragar los costos del registro, los campesinos no surtieron una parte fundamental del proceso para perfeccionar su derecho de propiedad. Por ello, en esta sección se realiza un análisis crítico de los trámites que deben hacer los campesinos para perfeccionar su derecho a la propiedad; el cual muestra que el diseño institucional tiene ciertas características que hacen que, a pesar de la filosofía intrínseca a las normas, su ejecución sea exclusiva de algunos.

En principio, un Estado liberal como el colombiano concibe la propiedad como base de su estructura, por lo que la plasma en la Constitución Política; con apoyo en ella, dicta normas que, por un lado, garantizan los derechos sobre la propiedad privada de los ciudadanos, y por otro, reafirman el dominio eminente del Estado sobre todo el territorio y definen los bienes del Estado que se destinan para dotar de tierra a quienes no la tienen. El conjunto de discursos y prácticas legales sobre la propiedad que el Estado pone a circular constituye el marco jurídico de asignación de activos rurales que aquí se pretende estudiar.

Durante la segunda mitad del siglo XX, el Estado colombiano expidió las normas que permiten la asignación de los bienes fiscales de la nación, cuya destinación es específica para dotar de tierra a quienes no la tienen. Sin embargo, y a pesar de las consideraciones de las normas, los trámites consagrados tienen problemas que hacen difícil que los campesinos perfeccionen el derecho de propiedad, los cuales se resumen en que: (i) son costosos en términos de dinero y tiempo para los campesinos, (ii) son confusos e imprecisos con respecto a la información; y (iii) otorgan discrecionalidad a los funcionarios encargados de la gestión, que en ocasiones resulta muy fatigosa para los sujetos de adjudicación de la tierra. En otras palabras, más que generar derechos, los procesos agrarios causan obstáculos o desigualdades (Stewart, 2008) que, como lo evidencian las sentencias de restitución de tierras, pueden llevar al despojo forzado de tierra en el marco del conflicto (Peña et al., 2017).

El éxito en la asignación de la propiedad rural requiere del estudio detallado de las normas, de la intermediación de los abogados y de los contactos en las entidades y con los funcionarios; así, solo quien tiene la capacidad de acceder a la información y de usarla adecuadamente puede perfeccionar el negocio jurídico. Basta echar un vistazo a las cifras oficiales para notar que, de los títulos de propiedad adjudicados por el Estado en más de cincuenta años, en más del 47 % de los casos no se perfeccionó el derecho de propiedad, pues no se efectuó el correspondiente registro del título en la oficina dispuesta para esta labor.

En las siguientes subsecciones se desarrolla el análisis de los problemas fundamentales para perfeccionar el derecho de propiedad por parte de los campesinos: la información, los costos asociados al largo trámite y la discrecionalidad de los funcionarios.

Problemas asociados con la información

La información se entiende como la capacidad de ubicar, comprender y acceder a las fuentes jurídicas; esto es, a los contratos, códigos, decretos, resoluciones, procedimientos, instituciones y funcionarios involucrados en la adjudicación de un derecho sobre un bien. El derecho es un acto de comunicación, razón por la que saber situar la información, interpretarla y usarla es indispensable para obtener éxito en las pretensiones que se tengan sobre la asignación de cualquier derecho. En concordancia con Ferrajoli (2010) es necesario garantizar al ciudadano una información veraz, completa y adecuada, de modo que este pueda ejercer sus derechos.

Por diseño, la adjudicación de bienes baldíos se hace por demanda del ciudadano. En este sentido, el ciudadano tiene la carga de saber el cómo, cuándo y por qué de todo el trámite para la adjudicación del predio. Aún así, las normas contienen altos volúmenes de información que, adicionalmente, se presenta de forma compleja, dispersa y desarticulada, razón por la que el ciudadano que quiere que se le adjudique un baldío debe tener un conocimiento muy especializado como, por ejemplo, saber la diferenciación entre figuras jurídicas como la ocupación y la posesión, las acciones que necesariamente se deben realizar para haber estado físicamente en un espacio, el significado de la explotación económica, la cantidad de tiempo que debe haberse explotado el bien o el significado del término “pacíficamente”.

La ley 160/1994, que es la legislación vigente en la materia, contiene innumerables decretos, acuerdos complementarios y 36 disposiciones que regulan los pasos y operaciones que una persona debe cumplir para acceder al derecho (Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, 2003)2, lo que hace forzoso conocer las complejas relaciones que vinculan el régimen de adjudicación de baldíos con otras normas que regulan la propiedad y con otros regímenes de propiedad del sistema jurídico. Por ejemplo, buena parte de la información clave de la ley 200/1936, reconocida como el primer intento de limitación de la propiedad privada, se encuentra en el Código Civil y el Código Fiscal de 19123 (Samper, 1971).

Los anteriores son algunos elementos que muestran que el diseño por demanda del proceso y la atribución al interesado de la necesaria comprensión de su significado hacen muy costoso su acceso para el ciudadano. En la práctica, aparecen varios problemas, como que la persona no sepa leer o escribir, o que la notificación se dilate al no existir información clara sobre la persona o el lugar en donde se le debe notificar. Adicionalmente, los problemas de información también tienen que ver con lo que González, Bolívar y Vásquez (2003) denominan “la presencia diferenciada del Estado”, consistente en que el Estado no tiene la misma fuerza en los centros urbanos que en el campo. De hecho, y en general, las agencias en las que deben tramitarse las demandas de tierra se localizan en las capitales de departamento, lo que causa que las distancias hagan dispendioso el seguimiento de los procesos y que, en la mayoría de las ocasiones, la información que el ciudadano recibe no sea oportuna. En tiempos de Internet, que suele ser una herramienta para tener acceso a la información, los campesinos carecen de servicios básicos como el de la energía eléctrica, lo que los deja en una posición de desventaja para ejercer sus derechos.

Problemas asociados con el acceso al proceso o con su trámite

El proceso se entiende como la sumatoria de acciones y trámites para acceder a la propiedad. En principio, los distintos procesos contemplados en las leyes colombianas están diseñados para ser sencillos, eficientes4 y rápidos; no obstante, la realidad demuestra lo contrario, pues los trámites son complejos, costosos y presentan muchas cargas para el interesado, entre otras porque requieren de la inversión de una cantidad importante de tiempo y dinero para culminar con éxito, a pesar de que en reiteradas ocasiones se afirma que el proceso de adjudicación de baldíos no implica costos -ley 160/1994 y sentencia C-042/2010-.

Además de los elementos esenciales para realizar negocios jurídicos -entre los que se encuentra la capacidad-, hay requisitos previos que se deben cumplir para que se pueda iniciar cualquier trámite que tenga como objetivo la adjudicación de bienes baldíos a un particular. Estos elementos hacen que el campesino tenga que decidir entre trabajar la tierra o hacer los trámites para formalizar y proteger el derecho a su propiedad. Un antecedente de los costos procesales relacionados con la asignación de activos rurales es la inspección ocular. El artículo 24 de la ley 200 establece que

Las personas que deseen comprobar hechos relacionados con el dominio o la explotación económica amparados por esta ley, podrán pedir fuera del juicio y con citación del respectivo agente del Ministerio Público la práctica de inspecciones oculares, que llevarán a cabo los Jueces de Tierras, por sí o por medio de comisionados.

Dicha inspección corre por cuenta del interesado ($)5, ya que el Estado siempre delega la carga de la prueba.

El proceso de adjudicación de un baldío consta de tres etapas: la ocupación, la adjudicación y el registro. A continuación, describimos el proceso de adjudicación con el fin de resaltar su complejidad, que se ilustra con los decretos reglamentarios de las leyes 4/1973 y 160/1994.

En primer lugar, se debe tener la ocupación física del espacio por un periodo de tiempo que se consigna en el artículo 8 del decreto 2664/19946. Por otra parte, el artículo 11 del mismo decreto estipula cuáles son los requisitos que se deben cumplir para presentar la solicitud7. Además, el artículo 12 establece que es necesario adjuntar la información con los documentos exigidos ($)8.

No obstante, y con posterioridad a la admisión de la demanda y a la realización de la publicidad requerida por ley, se exige que se haga una inspección ocular que, a pesar de ser gratuita, implica que el interesado asuma los gastos de traslado y hotelería del funcionario ($). Una vez concluida la inspección, se deja constancia -a través de un acta- de todos los hechos que se corroboraron o desvirtuaron, sobre los cuales los peritos deben hacer una evaluación y rendir un dictamen. Este expediente se envía -junto con la solicitud- a la gerencia del Incora, para que allí se estudie y se expida la resolución correspondiente. Para perfeccionar este negocio jurídico, es indispensable registrar la resolución de que el título es traslaticio de dominio; este registro no es gratuito, tanto porque comporta el pago de una tarifa como porque es menester desplazarse a la ciudad en donde se ubique la oficina de registro ($).

Si bien el artículo 15 del decreto 2664/1994 declara que los funcionarios son los encargados de levantar toda la información necesaria para la adjudicación de los baldíos9, uno de los rasgos generales de los procesos agrarios es que, a pesar de estas reglamentaciones, es el interesado quien debe presentar una solicitud, atender las cargas y asumir los costos del proceso que establece la norma. Con respecto a los costos, el inciso 2 del artículo 78 de la ley 160/1994 decretaba que las tarifas máximas que podían cobrarse a los adjudicatarios de terrenos baldíos por los servicios de titulación serían señaladas por la Junta Directiva. En el acuerdo 02/1996 se fijan las tarifas de los servicios que presta el Incora en los procedimientos agrarios y en las demás actuaciones relacionadas con el ejercicio del derecho de petición10.

No obstante, el acuerdo 05/2004 modificó las tarifas, de forma que redujo en un 30 % los costos para los peticionarios. Lo anterior responde a la obtención del título, que es una primera etapa para hacerse con el derecho sobre un predio que es baldío. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico colombiano no es suficiente obtener el título para volverse dueño del terreno, pues para este caso se debe registrar la resolución que adjudica el predio en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos ($). A pesar de que en el diseño muchos de los trámites son gratuitos, algunos no lo son y, en general, todos urgen de alguien que conozca el trámite en profundidad11.

Problemas asociados con la alta discrecionalidad de los funcionarios

Las normas jurídicas que regulan la adjudicación de los baldíos han dado a los funcionarios un amplio nivel de discrecionalidad (Peña y Zuleta, 2015; Peña et al., 2017) para ejercer las funciones de adjudicación y revocación de bienes baldíos a los ciudadanos. Así, las funciones de adjudicar y revocar bienes baldíos pueden ser ejercidas activamente o se pueden omitir, dado el grado de discrecionalidad de dichos funcionarios. Existe evidencia que muestra que en algunas regiones del país esto se hizo deliberadamente para llegar a la transferencia coercitiva de la tierra. Frente a la adjudicación, el Incoder o el Incora se abstenían de expedir los títulos de adjudicación a las personas que explotaban la tierra, quienes posteriormente debían abandonar los predios a causa de amenazas o de la situación de violencia.

En este momento, la autoridad estatal adjudicaba el predio abandonado a otras personas que no habían ejercido su explotación. Con respecto a la revocación, los campesinos a los que se les habían titulado bienes baldíos incumplían las obligaciones de explotación del predio a causa de que la violencia en las zonas provocaba el abandono o el ofrecimiento en venta de las tierras. Ante esta situación, el Incoder revocaba la titulación y, después, adjudicaba una nueva titulación a otras personas (Peña et al., 2017).

La discrecionalidad de los funcionarios ha sido una barrera infranqueable para que los campesinos perfeccionen el derecho de propiedad, que ha causado que su posición ante otros actores sea muy precaria y ha facilitado que, en el marco del conflicto armado, el despojo de la tierra se haya dado de manera tan sencilla y que, en muchos casos, haya contado con la anuencia y complicidad de los funcionarios públicos que debían proteger a los campesinos. Prueba de esto son los varios casos en que los funcionarios de las agencias responsables de la adjudicación de baldíos han sido judicializados por tener vínculos con el paramilitarismo (Verdad Abierta, s. f.a) -que fue responsable de la mayoría del despojo legal que se dio en Colombia en los últimos 25 años (Gutiérrez y Vargas, 2016)- o por asignar baldíos de manera irregular a personas o empresas que no eran sujetos de adjudicación (Semana, 17 de noviembre de 2012).

ESTUDIO DE CASO: LAS FRANCISCAS, DESPOJO CON O SIN CONFLICTO12

El caso que presentamos aquí es una mezcla de violencia y derecho, que terminó en el despojo y desplazamiento, desde hace más de diez años, de aproximadamente 52 familias. En la actualidad, el caso fue presentado por la Unidad de Restitución de Tierras ante la jurisdicción de restitución de tierras contemplada en la ley 1448/2011 para que un juez decida al respecto. Es un caso extremo que muestra claramente las barreras que los trámites imponen a los campesinos para perfeccionar el proceso que les otorga el derecho de propiedad sobre la tierra, en el que por más de treinta años se combinaron todos los obstáculos aquí descritos.

Además de lo anterior, el caso se seleccionó por las siguientes razones: (i) tiene el expediente completo, por lo que es posible reconstruir la situación de los derechos de propiedad en conflicto, las partes, el proceso, las pruebas, etc.; (ii) es un testimonio de la forma en que el diseño de los derechos de propiedad activa ciertas desigualdades que facilitan el ejercicio de la violencia; y (iii) es tramitado en la actualidad a través de la jurisdicción especial de restitución -ley 1448/2011-.

El análisis del expediente se complementó con la recolección de información en fuentes como los archivos de prensa nacional -El Tiempo, El Espectador y Verdad Abierta-, el archivo de procesos agrarios del Incoder y entrevistas en profundidad con investigadoras de la organización Dejusticia (González, 2014; González y Rangel, 2014).

Los hechos presentados ocurrieron a finales de los años setenta, cuando un grupo de campesinos ocuparon los predios La Francisca 1 y La Francisca 2, en la vereda de Orihueca del municipio de Ciénaga -hoy municipio de Zona Bananera-, en el departamento del Magdalena (Verdad Abierta, s. f.b). Aunque en apariencia estos predios no se encontraban explotados económicamente, en los folios de matrícula figuraban a nombre de la empresa Cacaotera Orihueca, Ltda.

A petición de los ocupantes, el Incora inició un proceso de adjudicación, según lo establecido en el artículo 2 de la ley 200/1936. Así, mediante la resolución 006836/1987, declaró baldías aproximadamente 310 hectáreas de tierra, de las que los campesinos “se posesionaron real, física, pacífica e ininterrumpidamente, sin conocer dominio ajeno ni tener vínculo de dependencia”, además de que asentaron sus casas y varios cultivos -tanto de pan-coger como con excedentes de producción para la comercialización-. No obstante, y por alguna razón que se desconoce, los predios fueron comprados por la Sociedad Agrícola Eufemia Ltda.

Dicha sociedad tenía todo el conocimiento de los procesos, los recursos económicos y el acceso a la información, por lo que acusó -mediante su representante legal- a los ocupantes de ser los causantes del abandono de las tierras y solicitó su expulsión. Esta petición fue apoyada por el alcalde, quien dictó el lanzamiento y, el 15 de enero de 1997, ordenó al inspector de policía su realización.

Al pasar los años, y tras un proceso largo, lento y costoso, los ocupantes regresaron, a pesar del lanzamiento y de algunas amenazas. En el año 2000, el Incora ordenó otra inspección ocular y determinó que en La Francisca 1 había 36 ocupantes y en La Francisca 2 había 11 (Incoder, 2000), los cuales manifestaban no conocer dominio ajeno ni tener vínculo de dependencia con persona alguna, y que durante los últimos seis años no se había dado explotación económica por parte de la sociedad de forma regular, tal y como lo prescriben el artículo 1° de la ley 200/1936, los artículos 55 y 58 de la ley 160/1994 y el decreto 2665 del 3 de diciembre de 1994 (Incoder, 2000).

Mientras se realizaba el trámite ante las autoridades nacionales, un grupo paramilitar a cargo de Rodrigo Tovar Pupo, alias ‘Jorge 40’, amenazó a los campesinos, asesinó a varios de sus líderes y los despojó de sus fincas. Además de esto, la multinacional bananera que había aparecido como dueña del predio utilizó en varias ocasiones a las autoridades locales para que desalojaran a la fuerza a los campesinos. La particularidad de este caso es que, en la actualidad, las autoridades sospechan que el despojo fue orquestado por una empresa multinacional que exporta banano y que, según el relato de las víctimas y la confesión del exjefe paramilitar Carlos Mangones Lugo, alias ‘Carlos Tijeras’, pagó a los paramilitares para arremeter contra los pobladores (Verdad Abierta, s.f.b).

Durante el mismo año 2000 -uno de los más violentos en el país-, el Incora dictó la resolución 000518 del 4 de agosto, que inició el procedimiento administrativo tendiente a establecer la procedencia legal de declarar o no extinguido, en todo o en parte, el derecho de dominio privado existente sobre los predios. Esta resolución fue inmediatamente impugnada por el representante legal de la Sociedad, quien expuso como pruebas en el recurso de impugnación el Certificado de Cámara de Comercio en que constaba que actuaba como representante legal de la Sociedad Agrícola Eufemia Ltda., y fotocopias del certificado de tradición y libertad de los recibos de impuesto predial pagados, de las facturas y recibos de pago de las tarifas fijas de derechos de aguas hechos a Asosevilla, de la certificación expedida por el revisor fiscal de Técnicas Baltime S. A., de los acumulados por concepto de salarios pagados a los celadores, y de la solicitud de lanzamiento y desalojo presentada ante el alcalde del municipio de Zona Bananera el 30 de julio del 2000. A pesar de la documentación entregada, el Incora continuó con el procedimiento y dictó la resolución 000112/2002, en la cual resolvía el recurso de reposición interpuesto.

El proceso continuó su lento curso, al que se sumaron las dinámicas del conflicto armado que afectaron directamente a los campesinos y que, incluso, implicaron el asesinato de algunos de sus líderes. No obstante, este no fue el único factor que hizo tardo el proceso, ya que tuvo incidencia el hecho de que el decreto 1292 del 21 de mayo de 2003 ordenara la supresión del Incora, por lo que el caso se archivó y pasó a la Oficina de Enlace Territorial n°. 1 del Incoder. Para el año 2007, la resolución en que fue dictada la extinción del derecho de dominio fue revocada, y estos predios fueron vendidos a la empresa La Francisca SAS.

Después de los años que han transcurrido desde 1987, la comunidad aún está a la espera de la titulación de los predios y los derechos de los campesinos a la tierra se encuentran indefinidos. Aunque en este caso la comunidad ha sido muy persistente en la realización de acciones para conseguir la tierra -solicitudes, trámites y espera-, el panorama para las cincuenta familias reclamantes de estos predios es desalentador y pese a que han estado cerca de que el Estado proteja sus derechos, el sistema de recursos legales ha permitido que los perpetradores hayan revertido las actuaciones de algunos funcionarios públicos, por lo que nunca han logrado cerrar el negocio jurídico para que les sean adjudicados los predios. Así, el entramado institucional de los derechos de propiedad de los activos rurales favorece que estos fenómenos se presenten y continúen vigentes. Actualmente, estos campesinos le apuestan a la restitución de tierras contemplada en la ley 1448/2011.

Es notorio que pocas personas conozcan el caso, debido a que se ha mantenido en la sombra. Verdad Abierta, uno de los pocos medios que apuestan a que sea conocido, recuerda que

(…) los han perseguido, desplazado, les han matado a cinco de sus líderes, pero ellos siguen exigiendo que les devuelvan la tierra que están seguros les pertenece. Ex paramilitares han dicho que una empresa bananera les pagó para sacarlos de ahí (Verdad Abierta, s. f.b).

Este caso nos permite ver que la violencia interna no es la única causa del despojo o el abandono de tierras, pues el sistema normativo de adjudicación de baldíos y las barreras que impone a los interesados tienen una cuota de responsabilidad.

CONCLUSIONES

Aunque la estructura del sistema normativo de asignación de baldíos en Colombia no ha cambiado desde el siglo XIX, el proceso de adjudicación se ha hecho más complejo, de forma que excluye del acceso a quienes no tienen la información, el contacto con las autoridades -locales y nacionales- y los recursos económicos para solicitar y transitar el proceso de adjudicación con éxito. Los enredos y costos de la estructura normativa que regula la propiedad rural impiden que los campesinos ejerzan sus derechos por la vía ordinaria, lo que hace que sea necesario recurrir a instrumentos normativos especiales como el amparo constitucional -acción de tutela- o, más recientemente, la denominada Ley de Víctimas y Restitución de Tierras -ley 1448/2011-.

Con este marco legal, la pretendida seguridad formal de los ciudadanos ante la ley se torna en una desigualdad entre quienes tienen la capacidad instalada para acceder y usar la información y quienes no la poseen. Por ello, y de acuerdo con la evidencia obtenida a partir del caso estudiado, es posible notar que para que un proceso de adjudicación sea exitoso -es decir, para que los campesinos logren ser propietarios de una porción de tierra- es menester que un tercero interesado conozca el sistema de asignación de activos, tenga acceso a los funcionarios y acompañe todo el proceso de manera cercana.

Aunque las normas establecen que los procesos son impulsados por la administración, aún existen costos que los hacen muy gravosos para los campesinos. La inspección ocular, las notificaciones y cada uno de los pequeños pasos que componen el proceso conllevan gastos en dinero y en tiempo productivo que los ciudadanos dejan de dedicar a su propia labor. Así, por ejemplo, el tiempo empleado para lograr el cometido es muy largo -aún en casos de desenlace satisfactorio-, lo que implica que los costos sociales de estos procesos sean impagables.

Con base en estos elementos, consideramos que la creación de una política pública de distribución de activos rurales debe pasar por un proceso de simplificación del sistema normativo, lo cual comporta la creación y aplicación de unas reglas propias que no sean una simple remisión a las normas sobre bienes del Código Civil. Además, es importante que el Estado diseñe tal marco en un lenguaje claro y sencillo, de modo que con él genere buenas prácticas, que comiencen por desligar a la institucionalidad de la política competitiva.

Dado que la propiedad es una institución jurídica propia del derecho civil, el Estado se comporta al respecto como un ente privado que arbitra entre ciudadanos, por lo que deja la ejecución de las políticas públicas sobre la asignación de derechos de propiedad rural en manos de particulares y de funcionarios locales. Por esta razón, las políticas públicas de ocupación del territorio han sido desarrolladas a través de un típico proceso de presencia indirecta, con lo que otorgan a algunos actores una ventaja comparativa frente a otros en sus reclamaciones sobre el territorio.

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* Este artículo es resultado del proyecto de investigación “Diseños institucionales de la regulación de los derechos de propiedad agraria en Colombia en perspectiva comparada”, desarrollado en el marco del Programa-Red Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria, financiado por Colciencias y dirigido por Rocío del Pilar Peña Huertas. Una versión anterior del trabajo -The role of rural property rights system in dispossession: an explanation based on cases studies, de Rocío del Pilar Peña, María Isabel Loaiza y Santiago Zuleta- se presentó en el Seminario Internaicional “Tierra y Guerra”, el 7 y 8 de noviembre de 2014.

1 El autor se refiere a la visión tradicional sobre la forma en que surgen los derechos de propiedad. Se asevera que es el incremento en el valor de las cosas lo que genera los derechos de propiedad. El modelo de Coase asume que las agencias del Estado –o instituciones– que asignan los derechos de propiedad, lo hacen de manera parcial y autoritaria.

2 Entre ellos, el decreto 2664/1994 –que reglamenta la ley 160–, el acuerdo 02/1996 –sobre las tarifas de servicios del Incora–, el decreto 2663/1994 –que reglamenta los procedimientos de clarificación– y el acuerdo 07/1998 –sobre la adecuación de la junta de revisión y el comité de adjudicatarios–.

3 Artículo 1. “Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica”.

4 Constitución Política de Colombia. Artículo 4. “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”.

5 ($) Este signo hace referencia a las cargas o costos que debe asumir el interesado en la adjudicación. El lector lo encontrará cada vez que alguna parte del proceso de asignación de derechos agrarios aquí descrito tenga un costo o carga adicional para el interesado –particular–.

6 “Las personas naturales, las empresas comunitarias y las cooperativas campesinas que soliciten la adjudicación de un terreno baldío, deberán demostrar que tienen bajo explotación económica las dos terceras partes de la superficie cuya adjudicación solicitan y que la explotación adelantada corresponde a la aptitud del suelo establecida por el Incora en la inspección ocular. Los peticionarios deberán acreditar una ocupación y explotación previa no inferior a cinco años y que su patrimonio neto no sea superior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales. Cuando se trate de empresas comunitarias y de cooperativas campesinas, para efectos de la prohibición anterior deberá tenerse en cuenta, además, la suma de los patrimonios netos de los socios cuando estos superen el patrimonio neto de la sociedad. El tiempo de ocupación de persona distinta del peticionario no es transferible a terceros en ningún caso. En la solicitud de adjudicación el peticionario deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado al formular su pretensión, si es o no propietario o poseedor a cualquier título de otros inmuebles rurales en el territorio nacional, y además, si se halla o no obligado legalmente a presentar declaración de renta y patrimonio”.

7 “Las personas naturales o jurídicas que requieran la adjudicación de un terreno baldío, deberán presentar la solicitud ante el Incora, indicando los siguientes datos: a) Personales: 1. Nombre y apellidos, edad, domicilio, documento de identidad, estado civil y nacionalidad del peticionario. Cuando se trate de empresas comunitarias y cooperativas campesinas se exigirán estos mismos datos respecto de todos sus socios. 2. Nombre y apellido del cónyuge, compañero o compañera permanente y de sus hijos menores. 3. Manifestación bajo la gravedad del juramento del peticionario si ha sido, o su cónyuge o compañero permanente, e hijos menores, adjudicatarios de baldíos, o han adquirido el dominio o la posesión a cualquier título, de otros predios rurales en el territorio nacional. Para tales efectos, deberá indicar la información necesaria sobre las escrituras y resoluciones de adjudicación de tierras baldías y demás documentos que demuestren el dominio o la posesión de tales personas, y señalar, además, las adjudicaciones hechas a las sociedades de las que formen parte los interesados. 4. Manifestar bajo la gravedad del juramento si se halla o no obligado legalmente a presentar declaración de renta y patrimonio, con arreglo a las normas vigentes. 5. Si ha sido adjudicatario de terrenos baldíos y los ha enajenado, aportando a la solicitud el folio de matrícula inmobiliaria en donde conste dichZa venta. 6. Manifestar si dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la solicitud ha tenido la condición de funcionario, contratista o miembro de las Juntas o Consejos Directivos de las entidades públicas que integran los diferentes subsistemas del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino. Si el peticionario es persona jurídica, deberá expresar si uno o varios de sus socios han tenido las vinculaciones o calidades mencionadas con los referidos con organismos públicos. b) Con relación al predio: 1. Nombre y ubicación del terreno, indicando el departamento, municipio, corregimiento o vereda. 2. La afirmación de ser baldío. 3. Área aproximada. 4. Distancia al poblado más cercano. 5. Los colindantes del predio con relación a los puntos cardinales. 6. Nombre y extensión de los predios baldíos colindantes que se hallen poseídos por el peticionario, su cónyuge o compañero permanente o sus hijos menores. 7. Clase de explotación adelantada en el inmueble, determinación del porcentaje de la zona cultivada y de la inculta. Si la explotación es ganadera, se deberá señalar el número de cabezas de ganado que ocupan el predio”.

8 “Quien solicite la adjudicación de un baldío debe presentar con la solicitud respectiva, los siguientes documentos: a) Fotocopia de la cédula de ciudadanía. b) Declaraciones de renta y patrimonio correspondientes a los tres años anteriores a la fecha de la solicitud, en el caso de hallarse obligado legalmente a presentar tales declaraciones, con sus respectivos anexos o soportes, con el objeto de que sirvan como prueba de la explotación económica. c) Certificación sobre la vigencia y representación legal de la persona jurídica, expedida por autoridad competente, donde conste el domicilio, la duración y el objeto social. La fecha de expedición de este documento no podrá ser superior a dos meses”.

9 “El Incora realizará por medio de funcionarios de su dependencia, o con personas naturales o jurídicas vinculadas por contrato, la identificación predial de los terrenos baldíos. El Incora podrá aceptar los planos aportados por particulares y los elaborados por otros organismos públicos, siempre que se ajusten a las normas técnicas expedidas por la Junta Directiva. El levantamiento topográfico del terreno pretendido en adjudicación, o el sistema de identificación predial que se utilice y se halle autorizado, deberá efectuarse o aportarse, antes de surtirse la etapa publicitaria del procedimiento, con el fin de llevar a cabo el reconocimiento del predio en relación con su ubicación, área, linderos y colindantes reales”.

10 Según dispone el artículo 2, todos los costos los asume el peticionario, campesino: “Procedimiento de adjudicación de baldíos. En los procedimientos de adjudicación de una unidad agrícola familiar en tierras baldías, el ocupante o peticionario cancelará al Incora como valor total por los servicios de titulación, una suma de dinero igual al salario mínimo mensual legal vigente en la fecha en que se inicie la actuación respectiva. Constituyen servicios de adjudicación de tierras baldías, de competencia del Instituto, los que se expresan a continuación: a) El valor de la mensura que deba practicarse para identificar el inmueble correspondiente, o el costo de la aprobación del plano que presente el solicitante. b) Los gastos de la diligencia de inspección ocular. c) Una copia del plano del predio adjudicado. d) El registro inmobiliario del título respectivo”.

11 Las tarifas de los honorarios de los abogados las determina hoy en día el Consejo Superior de la Judicatura, en un trabajo conjunto que realiza con el Colegio Nacional de Abogados de Colombia. Un ejemplo de tarifas es el siguiente: “Deslinde y amojonamiento. Tres salarios mínimos legales vigentes y un porcentaje del 15% hasta $ 50.000.000 del valor del inmueble, más el 10% cuando el valor del inmueble sea hasta $ 150.000.000. Cuando simplemente se discute la fijación de la línea divisoria, el honorario de la tarifa se rebajará en un 30%”.

12 El caso forma parte del trabajo reportado en Peña, Loaiza y Zuleta (2014).

Recibido: 31 de Octubre de 2017; Aprobado: 30 de Noviembre de 2017

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