INTRODUCCIÓN

Se reconoce que las víctimas o perjudicados por un delito gozan de una protección constitucional que se concreta en sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Corte Constitucional, sentencia C-370/2006

Este artículo analiza la reparación integral a las víctimas en el Acuerdo Final¹ para la Terminación del Conflicto con las FARC, el cual se firmó a finales del año 2016. Se inscribe, igualmente, en el modelo de justicia transicional² planteado en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)³, creada por el acto legislativo 01/2017⁴ a partir de los acuerdos de paz de La Habana entre el Estado colombiano y el grupo armado de las FARC, conocido como Acuerdo Final⁵, tendiente a la búsqueda de la verdad, satisfacer el derecho de las víctimas⁶, sancionar a los responsables de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional y graves crímenes de competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).

La JEP tiene como objetivo constitucional buscar la paz -según el artículo 22 de la Constitución Política- y que la sociedad colombiana sepa la verdad de los hechos, que se investigue⁷ seria e imparcialmente, además, juzgue, repare a las víctimas⁸ y sancione a los responsables⁹ por crímenes de lesa humanidad y de guerra, cometidos en el conflicto armado interno de más de cincuenta años. En términos generales, la JEP es un tribunal especial que busca garantizar mecanismos de reparación integral a las víctimas, juzgar a los máximos responsables¹⁰ de ejecutar graves violaciones a los derechos fundamentales sufridas durante el conflicto armado interno y contribuir a la búsqueda de una paz estable y duradera para la sociedad colombiana y el continente.

Es de aclarar que la JEP retoma elementos de la justicia restaurativa y de la justicia transicional¹¹ como mecanismos jurídicos y extrajurídicos que complementan la clásica aplicación punitiva del Estado para juzgar, sancionar e investigar aquellas violaciones a los derechos fundamentales y los graves crímenes al derecho internacional humanitario.

En este contexto, los retos de la JEP son abismales. Este tribunal tendrá que investigar, hacer que los victimarios repararen a las víctimas¹² y resolver la situación judicial de más de diez mil miembros de las Farc -más del 90 % de los diez mil desmovilizados adquirieron amnistías de jure y quedaron en libertad sin que hayan, hasta el momento, reparado integralmente a las víctimas-, de la suerte jurídica de unos dos mil militares¹³, a quienes no se les puede conceder amnistías -conforme con la ley 1820/2016, a estos se les confiere un tratamiento penal diferenciado- y de un número indeterminado de civiles vinculados al conflicto armado.

Además, tendrá que hacer frente a las diversas propuestas de modificación que ha intentado, tanto el Ejecutivo -con las seis objeciones por inconveniencia a la Ley Estatutaria de la Ley, en el año 2019, las mismas que no fueron consideradas por el legislador, debiendo ser sancionada la ley por parte del presidente de la República este mismo año- como el partido político Centro Democrático, quien presentó al Senado más de setenta propuestas de modificación a la Reglamentación de la JEP¹⁴-.

Así, tanto la jurisprudencia de la Corte IDH como las prohibiciones indicadas en el Estatuto de Roma, en especial en sus artículos 5-8, deben guiar la normativa resultante de la Ley de Amnistía e Indulto -ley 1820/2016-, tendiente a lograr una paz estable y duradera con reparación integral a las víctimas. Estas amnistías e indultos, tanto los generalizados como los condicionados¹⁵, aplicados a los combatientes de las FARC y los tratamientos penales especiales para la Fuerza Pública, deben ajustarse a los estándares internacionales que protegen y garantizan el derecho de las víctimas¹⁶ a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, los cuales prohíben la concesión de amnistías generales -mas no así las amnistías condicionadas-, esto es, dichas prohibiciones apuntan a que las víctimas sean reparadas integralmente, sepan la verdad de los hechos ocurridos y que los perpetradores respondan penal y socialmente por los daños causados.

Al decir de la Corte Interamericana, las amnistías generales carecen de efectos jurídicos en tanto son una afrenta para las víctimas por obstaculizar que el Estado realice una investigación seria e imparcial. Estas garantías internacionales deben instaurarse como cláusulas intangibles que no deben ni pueden ser modificadas por el Estado o por quien ostenta el poder, incluso si se cuenta con mayorías que avalen el otorgamiento de las amnistías generales. Tales estándares deben ser tenidos en cuenta por la JEP, puesto que las víctimas constituyen el punto central de los acuerdos de paz celebrados entre el Estado colombiano y las FARC; es decir, deben tener todos la capacidad de participar, aportar, debatir pruebas y tomar parte en las principales decisiones que los afectan -Acuerdo Final de La Habana y Ley Estatutaria de la JEP¹⁷-.

Estas cláusulas intangibles internacionales planteadas por la Corte Penal Internacional, así como la que desarrolla la jurisprudencia de la Corte Interamericana, tienden a proteger los derechos de las víctimas a (i) ser reparadas, (ii) conocer la verdad, (iii) contar con un debido proceso a ser escuchadas y tener la posibilidad real de conseguir y aportar pruebas en el proceso transicional condenatorio de los victimarios y a que (iv) se investigue y sancione eficazmente a los victimarios.

Así, en esta investigación se aplica la siguiente metodología: (i) se parte del concepto de víctima en la jurisprudencia de la Corte IDH y en la Corte Constitucional colombiana. (ii) Se analiza el papel de las víctimas en la ley 1820/2016. (iii) El trabajo continúa con un análisis de la sentencia C-007/2018, la misma que revisa la constitucionalidad de la ley 1820/2016. (iv) Se presenta, a modo de conclusión, unas ideas rectoras sobre la importancia de proteger a las víctimas en proceso de paz celebrado entre el Estado colombiano y las FARC, en concordancia con los estándares internacionales que prohíben las amnistías generales.

LAS VÍCTIMAS EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y NACIONAL

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

La Corte Constitucional colombiana ha dicho, respecto al derecho de las víctimas -sentencia C-228/2002-, que estas pueden participar en el proceso penal, el cual les debe garantizar el respeto a su dignidad humana y no solo una reparación pecuniaria. De esto resulta que:

El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasación económica de su valor. El reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurídicos violentados en razón a la comisión de un delito. Pero no es la única alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la protección a las víctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza económica²⁹.

Esta misma línea jurisprudencial, que protege el derecho de las víctimas a obtener una reparación integral se ratifica en la sentencia C-209/2007, donde la Corte Constitucional colombiana sustentó de nuevo que:

[…] i) las víctimas pueden impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad; […] vi) las víctimas pueden participar y hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios, solicitar su exhibición para conocerlos y estudiarlos, así como pedir la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de aquellos impertinentes, inútiles o repetitivos, en el marco de la audiencia preparatoria; vii) las víctimas tienen el derecho de acudir directamente al juez de control de garantías para solicitar la celebración de audiencias de imposición de medidas de aseguramiento, así como al juez de conocimiento para solicitar medidas de protección, y viii) la víctima y su abogado pueden impugnar la decisión sobre la que estén en desacuerdo.

Respecto al derecho a la reparación integral a las víctimas, se explicitó en la sentencia C-715/2012 que:

La jurisprudencia de la Corte ha fijado las siguientes reglas para la interpretación del derecho a la reparación: (i) su reconocimiento expreso frente a víctimas de violaciones de DD.HH., (ii) se encuentra regulado por el Derecho Internacional, (iii) debe ser integral, (iv) incluye la restitución plena (restitutio in integrum), es decir, el restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, (v) de no ser posible tal restablecimiento pleno es procedente la compensación, (vi) incluye además medidas tales como la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición, (vii) tiene una dimensión individual y colectiva, (viii) la individual incluye medidas como la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación; (ix) la colectiva se obtiene a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o que se proyecten a la comunidad, (x) también incluye el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación, (xi) desborda el campo de la reparación económica, e incluye también la verdad y la justicia, (xii) debe diferenciarse de la asistencia y de servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado y (xiii) las políticas públicas para hacerlo efectivo deben ser articuladas y complementarias.

Esta idea la retoma la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-130/2016, donde se indica nuevamente, respecto al derecho a la reparación, la necesidad y obligatoriedad de que el Estado repare integralmente a las víctimas por el daño ocasionado, ello según el deber de garantía conforme con el artículo 63³⁰ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de donde se desprende “que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”³¹.

LEY 1820/2016, ¿REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS DE CONFLICTO ARMADO?

La ley 1820/2016 tiene como objetivo

[…] regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Esta ley tiene entre sus prioridades una reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno colombiano. Señala la ley la importancia de que, en la concesión de amnistías e indultos, exista el deber del beneficiado de “contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad”.

Ahora bien, desde el contexto de trabajo de investigación, se presentan los siguientes reparos a la ley 1820/2016 y a la sentencia C-007/2018 que revisa la constitucionalidad de dicha ley. Primero, se expondrán los artículos que evidencian inconvenientes para que exista una reparación integral a las víctimas del conflicto armado, tales como los artículos 7, 41 y 42 de este ley. Segundo, se analiza la sentencia C-007/2018 que revisa la constitucionalidad de la ley 1820/2016.

NORMAS DE LA LEY 1820/2016 QUE “DIFICULTAN” EL ACCESO DE LAS VÍCTIMAS A LA REPARACIÓN INTEGRAL

Cuando la ley 1820/2016 concede amnistías condicionadas³² se supedita la suerte de la reparación a la víctima a dos escenarios: (i) confiar que la persona que fue beneficiada con la amnistía de iure diga la verdad de manera voluntaria y quiera reparar a las víctimas y (ii) esperar que la JEP resuelva si decide si investigar o no a los amnistiados y a los agentes del Estado, esto es, señale si se debe o no repararlas. Parece ser que solo las personas seleccionadas³³ serán las que reparen a las víctimas, pero a las que se les concedió amnistía de iure no estarán en la obligación de reparar, ello debido a que la ley extingue la acción de repetición y la sanción disciplinaria -para los agentes del Estado-. Esto a todas luces va en contravía del artículo 90 de la Constitución Política que dice: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus autoridades públicas”.

Ahora bien, si se analiza este artículo constitucional de acuerdo con el artículo 7 de la ley 1820/2016, se evidencia que la ley impugna la Carta. Veamos:

Artículo 7°. […] La amnistía será un mecanismo de extinción de la acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal, cuya finalidad es otorgar seguridad jurídica a los integrantes de las FARC-EP o a personas acusadas de serlo, tras la firma del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional y la finalización de las hostilidades, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 41 sobre extinción de dominio.

En lo que respecta a la sanción disciplinaria o administrativa, la amnistía tendrá también el efecto de anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.

Por su parte, la renuncia a la persecución penal para funcionarios públicos³⁴ -a estos no se les puede conceder amnistías- está señalada en el artículo 41 de la ley 1820/2016 que postula:

La amnistía extingue la acción y la sanción penal principal y las accesorias, la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada [de] la acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas. Lo anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011. Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.

Esto es, las personas amnistiadas condicionalmente no repararán con su patrimonio a las víctimas, ya que quien debe responder solidariamente es el Estado, quien reparará, dice la ley 1820/2016, a través de la ley 1448/2011. Es de aclarar que tal ley solo ha reparado un 7,7 % de las más de ocho millones de víctimas, a ocho años de vigencia de la norma³⁵. Igualmente, en esta ley, la indemnización a las víctimas se supedita a la disponibilidad de recursos estatales, tal como lo indica la ley 1448/2011 en los artículos 9 y 10.

Ahora bien, ¿qué dice la sentencia C-007/2018 que revisa la constitucionalidad de la ley 1820/2016? La Corte Constitucional solo declaró, sin ninguna fundamentación racional ni ponderación³⁶ explicable, que la extinción de la acción de repetición está acorde con la Constitución³⁷. La siguiente es la explicación que ofrece la sentencia:

879. Por último, en cuanto al parágrafo, ya se precisó al inicio de este análisis de constitucionalidad, que la extensión de los efectos de la amnistía a las investigaciones disciplinarias o fiscales en curso, es constitucional; resta por afirmar que la parte final, que se refiere a algunos aspectos procedimentales, también se ajusta al ordenamiento Superior, en la medida en que tienden a materializar los efectos plenos del beneficio conferido en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, de manera oportuna.

Esta decisión proferida en la sentencia C-007/2018 refuta la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia C-430/2000, donde expresó la Corte la importancia de la acción de repetición. Dijo el tribunal que:

[…] los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos. Pero, en cuanto a la efectividad de la responsabilidad del funcionario armonizó la disposición con el inciso segundo del art. 90 de la Constitución y estimó que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño, con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurado con el respaldo patrimonial del Estado, y de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición.

Esta idea -sobre la acción de repetición- es de nuevo abordada en la sentencia C-644/2011, donde alegó la Corte Constitucional la responsabilidad que tienen los funcionarios públicos por el daño antijurídico causado por sus agentes, por lo que:

La reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada podrá solicitar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan. Se trata de una típica acción tendiente a indemnizar a las personas con ocasión de la responsabilidad extracontractual en que pudo incurrir el Estado. En el análisis jurídico de la acción de reparación directa opera el principioiura novit curia, en la medida que a la persona interesada no le corresponde presentar las razones jurídicas de sus pretensiones, sino simplemente relatar los hechos, omisiones, operación u ocupación, para que el juez administrativo se pronuncie con base en el derecho aplicable al caso.

Respecto a los agentes del Estado y el tratamiento penal diferenciado, así como la extinción de la indemnización disciplinaria y la acción de repetición³⁸, dice el artículo 42 de la ley 1820/2016 que:

La renuncia a la persecución penal extingue la acción y la sanción penal, así como la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible y la responsabilidad derivada de la acción de repetición. Lo anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 2011.

Igualmente mencionó la Corte Constitucional en la sentencia en comento que:

Sobre los efectos que se proyectan en la responsabilidad y sanciones penales, principales y accesorias; así como sobre la responsabilidad y sanciones de índole disciplinari[a] y fiscal (administrativas), la Sala se remite a los argumentos que ha expuesto al analizar la constitucionalidad de la anterior disposición, esto es, el artículo 41, y con base en los cuales ha considerado que esta previsión no viola la Carta Política.

Del análisis que hace la Corte Constitucional del artículo 42 de la ley 1820/2016 se deduce que la acción de indemnización y de repetición conlleva la reparación administrativa consagrada en la ley 1148/2011, siempre y cuando el Estado -la JEP en este caso- inicie una investigación a quienes se les concedió amnistía de iure y a los agentes del Estado a quienes se les aplicó un tratamiento penal diferenciado y la renuncia a la persecución penal y administrativa. Ahora bien, recuérdese que la JEP se encargará de investigar, juzgar y sancionar aquellos delitos más graves, quedando fuera de abanico de investigación los otros delitos que no sean priorizados.

Lo anterior, a nuestro entender, va en contravía del artícul0 90 superior -reparar el daño antijurídico ocasionado por un servidor público- y de la ley 678/2001, donde señala que la acción de repetición:

[…] es el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos causados en ejercicio de funciones públicas o con ocasión a ellas, haya actuado con dolo o culpa grave, descartando así la responsabilidad por culpa leve o levísima.

Se insiste en que la sentencia C-007/2018 de la Corte Constitucional deja muchas dudas respecto a la “posible” y “voluntaria” reparación integral a las víctimas por parte de los amnistiados de iure -aquellos que no fueron seleccionados ni sus crímenes priorizados por estimarse menos graves-. En este escrito se considera que al subsumir -no hay ponderación alguna conforme con la ley de los pesos de R. ^{Alexy (2007)}- el derecho de las víctimas a la reparación integral, con el derecho a la paz -la concesión de amnistía de iure- toma una discrecionalidad a favor de la paz en contra del derecho de las víctimas. La “explicación” -que no argumento- de la Corte Constitucional solo atina a decir que:

[…] una interpretación integral y sistemática impone advertir que en estos últimos casos también es obligación del Estado garantizar la reparación, tal como se deduce de lo dispuesto en el artículo 150.17 de la C.P. y en los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016.

Es claro que adolece la “explicación” de la Corte Constitucional de fundamento razonable donde argumente por qué la extinción de la acción de repetición y la extinción de la acción de indemnización de perjuicios no presentan problemas de constitucionalidad. Uno de los argumentos consiste en decir que estos temas fueron declarados exequibles al analizar el acto legislativo 01/2017. Por tanto, para la Corte Constitucional este asunto recibió aval “en la sentencia en la que se analizó su constitucionalidad, de modo que debe estarse a lo resuelto en aquella oportunidad (C-674 de 2017)”.

Así, las víctimas se encuentran con este nuevo obstáculo para acceder a la reparación integral, toda vez que más del 90 % de los integrantes de las FARC -a quienes se les concedió amnistías de iure³⁹- y de los agentes del Estado a quienes se les otorgó la renuncia a la persecución penal, no están obligados a decir la verdad ni a reparar directamente a las víctimas, pues será casi imposible que la JEP logre vincular a quienes cometieron delitos amnistiados y que no fueron seleccionados, a investigaciones prontas, serias y oportunas.

La Corte reitera que para garantizar los derechos de las víctimas a la reparación integral, existen unas “obligaciones impuestas en cumplimiento de lo establecido en el SIVJRNR”. Eso es cierto, pero se repite que la obligación se supedita a la voluntad de los amnistiados de iure; es en esta parte donde existe un gran vacío en la ley y la sentencia en comento, puesto que no se dice mucho sobre los “compromisos” con la verdad, la justicia y la reparación de los amnistiados condicionados. Así, solo queda el “deber” de contribuir al SIVJRNR, mas no la “obligación”.

No se entiende entonces cómo la Corte Constitucional no declaró la inexequibilidad de las expresiones: “extinción de la acción de repetición” y “extinción de la acción de indemnización de perjuicios”. La Corte y la ley solo se remiten a indicar, de manera formal, la expresión contenida en la ley 1820/2016: “sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral”.

CONCLUSIONES

Para la Sala es de especial importancia garantizar la participación equitativa e incluyente de las víctimas, principio rector del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Esa participación se concreta a través de diversos mecanismos y escenarios, tales como la presentación de informes ante la Sala, la participación a lo largo del proceso mismo, la participación en mesas temáticas y foros regionales, entre otros mecanismos.

Se espera que este procedimiento ayude a que las víctimas aporten y controviertan las pruebas para vincular a victimarios que quedaron fuera de la selección y priorización de casos.