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INTRODUCCIÓN
Una de las estrategias para combatir la proliferación de cultivos de uso ilícito en países como Colombia es la de formalizar los derechos de propiedad sobre la tierra a campesinos cultivadores para que sustituyan los cultivos por otros productos agrícolas. La idea es entregar títulos de propiedad a cambio de que los cultivadores de hoja de coca abandonen la actividad. En teoría, los programas de erradicación voluntaria de cultivos de uso ilícito cuentan con los menores índices de resiembra en comparación con la erradicación forzada, sea manual o de aspersión aérea (Marín, 2019a). En ese sentido, los gobiernos ofrecen incentivos positivos para que los cultivadores accedan a la economía legal. Siguiendo una premisa de agencias internacionales, como el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo (Echeverría, 1998; Neva Díaz, 2014), la regularización de los derechos de propiedad facilita el acceso al mercado por parte de los pequeños productores, al permitirles acceder a créditos con entidades financieras y programas de desarrollo impulsados por gobiernos locales o agencias de cooperación.
En este texto argumentamos que la formalización no es una herramienta conducente para sostener la sustitución de los cultivos de uso ilícito en el tiempo, pues el incentivo positivo que se promete de acceso a bienes públicos y recursos privados, como ventajas que se obtienen solo cuando se tiene el dominio sobre un predio, no se sostiene empíricamente. El único incentivo que en últimas brinda el programa es la amenaza de perder la tierra y afrontar un proceso penal. Por ello, antes que mejorar la posición de los campesinos cultivadores, los deja en una posición peor de la que estaban inicialmente. Para sostener esta afirmación, realizaremos un análisis del diseño institucional de los programas nacionales de formalización que tuvieron como objeto incentivar la sustitución de cultivos de uso ilícito, y lo complementaremos con la evidencia empírica recolectada como parte de los análisis del Programa de Formalización de la Propiedad Rural y Programa Nacional de Sustitución de Cultivos Ilícitos.
La tesis central es que en este tipo de políticas públicas, en las cuales se hace un compromiso entre el Estado y los campesinos cultivadores de coca, hay un claro desnivel en las obligaciones que se desprenden de dicho acuerdo, porque en el eventual incumplimiento de los deberes del Estado, el campesino tendrá que resembrar y esto conlleva consecuencias que lo dejarán en una posición más vulnerable que la tenía antes de aceptar dicho compromiso.
Para esto, presentamos el marco teórico de la sustitución voluntaria y los supuestos que la sustentan, especialmente en los casos de formalización. Luego, analizaremos las políticas públicas de formalización para la sustitución de cultivos de uso ilícito y los compromisos establecidos en el Acuerdo de Paz de La Habana, haciendo un balance de los incentivos positivos que se ofrecen. Esto nos permite mostrar los problemas que hemos detectado en la implementación de programas de formalización, y su baja capacidad para facilitar el acceso a la economía productiva de sus usuarios. A continuación analizamos los incentivos negativos en la implementación de programas de formalización y sustitución de cultivos ilícitos, en particular la sanción de la extinción de dominio. Esta sanción, por sus características especiales, excluye algunas de las garantías constitucionales y legales del proceso penal. Por último, presentamos algunas inferencias sobre los resultados que pueden alcanzar las políticas de formalización como mecanismo de lucha contra los cultivos de uso ilícito.
ESTADO DEL ARTE − MARCO CONCEPTUAL
Como lo ha documentado la literatura y nuestra evidencia empírica, los programas que examinamos en este artículo parten de una premisa errónea: el abanico de beneficios que trae consigo la formalización de la propiedad rural (beneficios como la posibilidad de acceder al mercado, a las instituciones financieras y a programas de fomento de la producción agrícola). En contraste, Acero y Parada (2019) afirman que, al revisar la literatura internacional sobre los efectos reales de la formalización, el vínculo con el desarrollo rural es débil y que se requieren otras estrategias complementarias para lograr las metas de desarrollo rural.
Por otra parte, los estudios basados en la evidencia sobre las políticas de lucha contra las drogas en Colombia se concentran en la producción de coca, y se enfocan metodológicamente en el análisis econométrico de los incentivos y costos que presenta cada una de las alternativas de lucha. Desde esta perspectiva, las investigaciones se dirigen a analizar las estrategias que fuerzan la erradicación, y concluyen que este tipo de estrategias es ineficiente para la eliminación de estos cultivos (Arias y Aza-Jacome, 2015; Dion y Russler, 2008; Hellin, 2001; Moreno-Sánchez, Kraybill y Thompson, 2003; Reyes, 2014; Toledo, 2007).
Moreno-Sánchez et al. (2003) concluyen que los programas de sustitución de cultivos son una mejor alternativa que la erradicación para la reducción de hectáreas cultivadas. Reyes (2014) encontró que la mejor opción ante los programas de erradicación ineficientes son los programas de desarrollo alternativo. No obstante, el enfoque de sustitución de cultivos de uso ilícito ha sido criticado por no tener en cuenta las dinámicas económicas a las que son expuestos los campesinos (Hellin, 2001).
Estos estudios consideran que la lógica detrás de la creación de las estrategias de lucha contra los cultivos de uso ilícito parte de un análisis de costo-beneficio sobre los réditos que puede dar cultivar este tipo de plantas y los costos que esto acarrea (Arias y Aza-Jacome, 2015; Dion y Russler, 2008; Hellin, 2001; Moreno-Sánchez et al., 2003; Reyes, 2014; Toledo, 2007). Por tanto, las diferentes estrategias se centran en aumentar los costos de producción de la coca o en la creación de incentivos para trabajar otros cultivos.
La poca literatura nacional sobre el tema clasifica los programas que estudiamos como programas de creación de incentivos para la sustitución de cultivos. Una investigación reciente revisa la relación entre el aumento en la formalidad de los derechos de propiedad y la reducción del área destinada al cultivo de coca (Muñoz-Mora, Tobón y D’Anjou, 2018). Este estudio parte de la hipótesis de que la formalización crea incentivos y, a su vez, genera costos en la producción de coca (Muñoz-Mora et al., 2018). Esta duplicidad puede ser especialmente relevante dada la ineficacia y externalidades asociadas a las políticas de erradicación (Ávila Cerón, De los Ríos-Carmenado y Martín Fernández, 2018).
Sin embargo, es claro que los beneficios o los incentivos positivos de la formalización como política aislada no tienen un sustento empírico sólido (Acero y Parada, 2019), lo que puede deberse a que los derechos de propiedad responden a una multiplicidad de factores que exceden el simple análisis costo-beneficio (Fitzpatrick, 2006), y que estos derechos están inmersos en sistemas sociales complejos que exceden la mera regulación estatal (Fitzpatrick, 2006).
Por tanto, es necesario analizar en campo los efectos de este tipo de políticas, como complemento a los análisis econométricos que no logran abarcar las relaciones complejas detrás de los derechos de propiedad, sobre todo en espacios no formales (Fitzpatrick, 2006). Partiendo de que la formalización de manera aislada no trae los beneficios del desarrollo rural (Abril et al., 2019), examinamos el diseño institucional de estas políticas para señalar que el incumplimiento de los incentivos positivos de estos programas lleva en la práctica a desmejorar la situación de cultivadores y recolectores de coca.
ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS DISEÑOS INSTITUCIONALES
En esta sección analizamos los diseños institucionales de los programas nacionales que han utilizado la formalización de bienes privados como mecanismo para desincentivar los cultivos de uso ilícito. Los programas son: (i) el programa de formalización que se desarrolló mediante el Convenio de cooperación No. 252 de 2013, suscrito entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por su sigla en inglés)1, y (ii) el programa de formalización desarrollado mediante el Convenio de cooperación No. 112 de 2016, suscrito entre la Agencia Nacional de Tierras (ANT) y la UNODC2. Para ello, expondremos los antecedentes normativos y de política pública en los cuales se sustentan los programas en estudio, y presentaremos el análisis de los programas con base en dos criterios: incentivos positivos e incentivos negativos.
Antecedentes: la cultura de la legalidad y el desarrollo alternativo
Los dos programas que se atienden aquí tuvieron como fundamentos la Política Nacional de Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos y Desarrollo Alternativo para la Consolidación Territorial −que establece el documento 3669/2010 del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes)−, los planes nacionales de desarrollo del gobierno de Juan Manuel Santos y el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En estas disposiciones se determinaron mecanismos de lucha contra los cultivos de uso ilícito basados en el paradigma del desarrollo alternativo, que en algunas ocasiones se acompañaron de las estrategias asociadas con el uso de la fuerza y la judicialización, con el fin de buscar una solución sostenible a esta problemática (Departamento Nacional de Planeación (DNP), 2010).
El Conpes 3669/2010 fundamentó la necesidad de instaurar estos mecanismos partiendo de una narrativa de “cultura de la legalidad”. Desde este supuesto, se manifestó que la sociedad ha generado tolerancia a los cultivos de uso ilícito y a su entorno de ilegalidad, debido a las altas condiciones de marginalidad que rodean a los territorios con presencia de estos, lo cual ha sido posible por la baja apropiación colectiva de la legalidad. Por lo anterior, en esta política se concluyó que es responsabilidad del Estado concientizar a la comunidad −en especial a la que habita en zonas con presencia de cultivos de uso ilícito− de salir de la informalidad que rodea la cadena productiva de sustancias psicoactivas −en la que se incluye la tenencia de la tierra no formalizada− mediante la interiorización de los valores de las normas legales (DNP, 2010).
Según esta narrativa, para superar la problemática de los cultivos de uso ilícito, que fija la marginalidad y la vulnerabilidad como causa de la tolerancia social a la ilegalidad e informalidad de los cultivadores de plantas de uso ilícito, se pensó que los mecanismos propios del desarrollo alternativo (como otorgar bienes y servicios o facilitar y acompañar el tránsito a las economías legales) se deben articular con mecanismos de las políticas tradicionales contra los cultivos de uso ilícito, como lo son la judicialización y el uso de la fuerza pública. En este sentido, el Conpes consideró que este programa debería coordinarse con el Plan Nacional de Consolidación Territorial, cuyo objetivo era “fortalecer la alineación de los esfuerzos militar, policial, de antinarcóticos y los esfuerzos en el área social, de justicia, desarrollo económico e institucional del Estado en zonas estratégicas del territorio nacional” (DNP, 2010, p. 46).
La coordinación diseñada entre los mecanimos de desarrollo alternativo y el Plan Nacional de Consolidación Territorial3 en el Conpes −como mecanismo para subsanar la informalidad y crear una cultura de legalidad− se plasmó en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, “Prosperidad para todos”. En este plan, la política de consolidación se gestó para ejecutar la coordinación interinstitucional que buscaría la construcción de la seguridad y la paz y el fortalecimiento de las instituciones democráticas, principalmente en los territorios con presencia de grupos armados ilegales y de actividades relacionadas con el mercado de sustancias ilícitas (DNP, 2011). En esta estrategia se dispuso, como componentes de los ejes en que se desarrollaría, la relación entre la ejecución de mecanismos de desarrollo alternativo, entre ellos la titulación y clarificación de los derechos de propiedad, y las operaciones de la fuerza pública y la rama judicial (DNP, 2011).
El siguiente Plan Nacional de Desarrollo (2014-2018), “Todos por un nuevo país”, se distanció del modelo que propuso el Conpes 3669/2010, porque reconoció la necesidad de generar un equilibrio en las respuestas estatales, dependiendo del nivel de participación en la producción y distribución de sustancias ilícitas de la población a la cual se quiere intervenir en la cadena de producción y comercialización de estas (DNP, 2014). De hecho, contrario a la narrativa de la cultura de la legalidad, en esta ocasión los altos niveles de vulnerabilidad se asociaron con respuestas más débiles del Estado, lo que significa que es forzoso profundizar en los mecanismos de judicialización o uso de la fuerza (DNP, 2014). Sin embargo, no se precisó cuáles serían los mecanismos de articulación entre la oferta estatal para superar el estado de vulnerabilidad, como los programas de formalización, la entrega de bienes públicos y proyectos productivos y los mecanismos de intervención que se usarían.
Por último, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado Interno y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Gobierno de Colombia-Farc-EP, 2016) rechazó el diseño del Conpes 3669/2010, porque creó un mecanismo de sustitución de cultivos de uso ilícito en el que se generan distintas respuestas estatales proporcionales al grado de participación dentro de la cadena de producción de psicoactivos (4.3.1 y 4.3.2). Además, los mecanismos que serán utilizados están claramente articulados con los demás componentes del Acuerdo, como la reforma rural integral, en la que se establece la formalización como uno de sus ejes (puntos 4.1.3 y 4.1.3.6).
Lo anterior muestra que en las estrategias de la última década para la lucha contra la siembra de cultivos de uso ilícito, siempre se consideró la necesidad de incluir programas de asistencia y provisión de bienes públicos como complemento a la criminalización, que demuestra ser un incentivo insuficiente para conjurar la proliferación de este tipo de cultivos.
Los incentivos en los programas de formalización para sustitución
Los análisis econométricos han hecho hincapié en los incentivos positivos y negativos que ofrecen las políticas públicas de sustitución de cultivos de uso ilícito. Es claro que, tanto en los análisis, como en los diseños de programas de sustitución, la amenaza de la acción penal es insuficiente. En este acápite analizaremos los incentivos positivos y negativos que se determinaron en los programas de formalización con el objeto de estimular la sustitución de cultivos de uso ilícito.
Los incentivos positivos (las zanahorias)
En los programas nacionales de formalización que han tenido por objeto motivar la sustitución de cultivos de uso ilícito, se identifica que el Estado propone dos compromisos a cambio de que el usuario erradique manualmente la plantación de uso ilícito y no resiembre: (i) la asistencia estatal para que el usuario consolide el derecho de propiedad sobre un predio (formalización), y (ii) la dotación de bienes, servicios o proyectos económicos alternativos al usuario. Adicionalmente, se afirmó que el tránsito a la economía lícita mediante estas dos ofertas conllevaría el aumento de la calidad de vida y el incremento en los ingresos.
En el programa del Ministerio de Justicia se planteó una política integral en la que se incorporaron los dos compromisos en mención. Primero, uno de los ejes propendía, en colaboración con otras instituciones gubernamentales, por brindar a los usuarios del programa alternativas económicas lícitas y sostenibles para que fueran erradicados los cultivos de uso ilícito. En la práctica, se ofrecían 23 tipos de proyectos productivos en las líneas de cacao, caucho, silvopastoril, café, pesca, caña panelera, turismo, arroz, apicultura, entre otros (Ministerio de Justicia y del Derecho y UNODC, 2014). Segundo, el programa disponía para los beneficiarios de las alternativas económicas descritas, un componente de apoyo a los procesos de legalización y titulación de tierras, con la intención de disminuir el riesgo de resiembra y fortalecer la cultura de legalidad que traza el Conpes 3669/2010 (Ministerio de Justicia y del Derecho y UNODC, 2014, 2016). La oferta de estos dos componentes se justificaba en que:
Estos costos políticos, sociales, económicos y ambientales generados por la proliferación de cultivos ilícitos y la producción y tráfico de estupefacientes, hacen evidente la necesidad de ofrecer alternativas integrales que sean viables al campesino, para retomar el rumbo en la actividad agraria, en condiciones dignas, respetando los derechos humanos y ofreciendo la oportunidad de mejores condiciones de vida. En este sentido una respuesta interinstitucional multidisciplinaria, diferencial, coordinada y sostenible es pertinente porque posibilita la confluencia de la oferta de servicios del Estado en los territorios que presentan condiciones de rezago por las características previamente expuestas (Ministerio de Justicia y del Derecho y UNODC, 2014, p. 6).
En el caso del Programa Formalizar para Sustituir se observa una diferencia en relación con el programa anterior, debido a que en principio solo se brindó el componente de formalización en zonas vulnerables por cultivos de uso ilícito. De esta manera, se les presentó a los potenciales usuarios la opción de legalizar y titular sus bienes a cambio de que erradicaran sus cultivos de uso ilícito, sin entregar alternativa económica alguna (ANT y UNODC, 2016a). Como justificación del programa, se señaló que esta decisión se debía a que:
[…] la formalización de tierras en zonas afectadas por cultivos ilícitos ha surgido como una de las herramientas más eficaces para la mitigación de esta problemática, teniendo en cuenta que permite generar arraigo y acceso a créditos bancarios para el desarrollo rural, valoriza la propiedad y permite el acceso a programas del Gobierno nacional, entre otros (ANT y UNODC, 2016b, p. 5).
En 2018, el programa incorporó un nuevo componente de formalización y acceso a tierras para el caso específico de las zonas de intervención del Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (PNIS) (ANT y UNODC, 2018a). Con esto, se articuló este programa de formalización con las demás ofertas institucionales que estableció el Acuerdo Final (ANT, 2018). Así, mientras el PNIS consagra un componente de asistencia alimentaria y de proyectos productivos alternativos (decreto ley 896/2017), el programa en análisis ofrece el componente de formalización y acceso a tierras.
Los incentivos negativos (el garrote)
Como ya se expuso, los programas analizados se cimientan en el paradigma del desarrollo alternativo como mecanismo para reducir los cultivos de uso ilícito en el país, por lo cual se ofrece la formalización de tierras como uno de los componentes de estas políticas. Sin embargo, las justificaciones por las cuales fueron creadas y desarrolladas estas políticas públicas no responden únicamente a tal objetivo, porque en ambos programas se constata que el Estado tiene la intención de fortalecer su capacidad persecutoria mediante la acción de extinción de dominio en contra de los usuarios de estas políticas en casos de resiembra. Con la advertencia de extinción se pretende disuadir a los propietarios para que no usen la tierra para cultivos de uso ilícito.
En el programa del Ministerio de Justicia se declaró que la formalización podrá subsanar las falencias de control sobre los inmuebles que sean explotados mediante cultivos de uso ilícito. Al respecto, se dijo que:
La evidencia derivada de los análisis en zonas con presencia crónica de cultivos ilícitos indica que predomina la informalidad en la tenencia de la tierra, como producto del fenómeno de recepción poblacional y expansión de la frontera agrícola teniendo como eje la presencia de núcleos de producción de cultivos ilícitos. Este escenario de informalidad en la tenencia, población flotante y colonización de baldíos, dificulta las acciones de control sobre los inmuebles, tales como la extinción de dominio, la realización de inversiones estatales o el acceso a fuentes de financiamiento públicas o privadas como estrategia de fomento de actividades rurales lícitas [...] (Ministerio de Justicia y del Derecho y UNODC, 2016, p. 6).
En el caso del Programa Formalizar para Sustituir las justificaciones de su concepción demuestran esta misma intención. En primer lugar, literalmente se reitera la justificación citada del programa del Ministerio de Justicia, y se destaca que una de las metas del programa es fortalecer la capacidad estatal de iniciar la acción de extinción de dominio (ANT y UNODC, 2016, 2018b). En segundo lugar, en esta política pública se atiende la narrativa de la cultura de la legalidad (Conpes 3669/2010), con lo cual, como ya se mostró, se pretende establecer una articulación con medidas, como el uso de la fuerza pública y la judicialización para disminuir los cultivos de uso ilícito.
Esta percepción la corrobora en entrevista personal Miguel Samper Strouss, director general de la ANT durante la creación del programa, allí menciona que uno de los resultados que se espera del programa es desincentivar los cultivos de uso ilícito con la amenaza de la extinción de dominio:
[...] y nosotros en nuestro programa, que alcanzamos a caracterizar a 11.000 familias y entregamos más o menos 1.500 títulos antes de que yo me fuera. En ese programa había de todo, eran todos los programas de la Agencia dedicados a gente en riesgo o que habían dejado los cultivos. En nuestro programa ninguno resembró, 0% de resiembra, ¿por qué? Porque si nunca han sido dueños de la tierra y les dices que procede la extinción de dominio si siembran coca pues qué se van a arriesgar a algo que han anhelado por décadas (comunicación personal, 14 de marzo de 2019).
PROBLEMAS DEL DISEÑO − INCENTIVOS
En esta sección explicaremos qué ocurre en realidad con los incentivos y lo que se deriva en caso de incumplimientos por parte de los usuarios del programa y del Estado. El punto clave aquí es constatar que a pesar de que en teoría el programa involucra un acuerdo bilateral, toda la carga negativa la asume el campesino, lo que lo deja en una posición más vulnerable. Para ello, utilizamos los datos de un sondeo realizado a usuarios del Programa de Formalización de la Propiedad Rural del 2010 y una encuesta a usuarios del Programa Nacional de Sustitución de Cultivos Ilícitos y analizamos los efectos de la aplicación de la extinción de dominio.
Incentivos positivos incumplidos (sin zanahorias)
Recuérdese que los dos programas analizados consagraron incentivos positivos para que los campesinos cultivadores de plantaciones de uso ilícito las erradicaran de forma voluntaria. Estos estímulos los sintetizamos en la formalización de los predios sobre los que no se han consolidado los derechos de propiedad, y en la entrega de bienes, servicios o proyectos productivos a los usuarios de estas políticas. También resaltamos el hecho de que el Estado aseguró que se presentaría una mejora en la calidad de vida de los beneficiarios y un incremento en sus ingresos. Sin embargo, como se expondremos en seguida, estos compromisos y estas aspiraciones no se cumplen a satisfacción en programas de similar naturaleza.
Con el propósito de mostrar la escasez de incentivos reales derivados de la formalización, y así dar sustento a nuestros argumentos, revelaremos a continuación el sondeo hecho en 2018 a campesinos que tenían una relación jurídica con predios rurales ubicados en los municipios de Santander de Quilichao (Cauca) y Ramiriquí (Boyacá), los cuales fueron incluidos en las zonas de formalización masiva del Programa de Formalización de la Propiedad Rural mediante la resolución 346/2013, expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Asimismo, se examinarán los resultados de una encuesta realizada a usuarios del PNIS en 2019, en los municipios de Puerto Asís (Putumayo) y Tumaco (Nariño). En estos resultados se observa que los incentivos positivos no se cumplen, lo que deja a los usuarios con las obligaciones y sin los incentivos.
Sondeo a usuarios del Programa de Formalización de la Propiedad Rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural4
El total de la población participante fue de 119 personas, de las cuales 64 tienen una relación jurídica con al menos un predio en Santander de Quilichao, Cauca; y 55 en Ramiriquí, Boyacá. Del total de personas participantes, el 53 % eran hombres; y el 47 % mujeres.
En los dos municipios en que se hizo el sondeo, la mayoría de los participantes manifestaron tener entre uno y dos predios (103 personas), y al referir la extensión de estos −tomando como referencia las personas que reportaron un solo bien− se tiene que la mayoría, 58 participantes, afirma que el inmueble tiene una superficie de una hectárea.
Respecto de la relación jurídica con el inmueble −tomando como referencia el primer predio reportado− se advierte que 79 participantes expresaron que obtuvieron el bien por herencia; y 38 personas, mediante compra del inmueble. Las dos personas restantes mencionaron haber adquirido el bien mediante donación y por pertenecer a un cabildo.
En cuanto a los títulos que acreditan su propiedad, la mayoría de los entrevistados, 80 personas, declaró tener escritura pública; 23 dijeron no tener ningún título, 13 aseguraron tener “carta de venta”, dos afirmaron contar con escritura y sentencia y un solo entrevistado aseveró tener sentencia. De las personas que aseguraron tener título formal, 56 afirmaron haber obtenido el título como resultado de un programa de formalización. Pese a que la mayoría informó tener título −algunos con el acompañamiento de un programa de formalización−, un poco más de la mitad no lo ha registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (60 personas).
Con relación a la percepción que tienen los participantes en torno a la necesidad de tener derechos de propiedad plenamente legalizados, 118 de las 119 personas entrevistadas consideran que es importante. No obstante, al preguntarles si creen que pueden perder sus predios por no estar totalmente formalizados, la mayoría, 69 personas, responden que no piensan que los puedan perder por esta razón.
Asimismo, se consultó la percepción de los participantes en cuanto a los efectos que tendría formalizar sus inmuebles: 77 personas estiman que tener sus derechos de propiedad plenamente consolidados mejoraría sus ingresos (gráfico 1); para 114 personas legalizar por completo sus predios mejoraría su calidad de vida. Se concluye que, al igual que en los programas de formalización analizados, los entrevistados aspiran a que formalizar sus bienes traiga efectos positivos adicionales a la seguridad jurídica (gráfico 2).
Para constatar el cumplimiento de la entrega de los bienes y servicios que ofrecen los programas de formalización, y la mejora de la calidad de vida que sostienen se generaría, se preguntó sobre el acceso a servicios públicos, al mercado, a la asistencia técnica por parte de entidades estatales y no estatales, y a proyectos productivos antes y después del título. En cuanto al acceso a servicios públicos, antes del título, en los dos municipios se observa que los servicios públicos con los que más contaban eran luz eléctrica y acueducto, mientras que a los que menos tenían acceso eran alcantarillado y gas natural (gráfico 3). Al analizar la situación luego del título, contando únicamente las 58 personas que reportaron tenerlo inscrito, se advierte que no existe modificación alguna en la relación de servicios públicos con más y menor acceso (gráfico 4). De esa forma, se deduce que los resultados de los programas de formalización no tuvieron ninguna incidencia en materia de acceso a servicios públicos.
Otro de los asuntos tratados tenía relación con el acceso al mercado. Pudo constatarse que dicho acceso llegó a un poco más de la mitad de las personas que tienen el título registrado (55 %), pero, al compararse la situación antes del título, la mayoría ya tenía acceso al mercado (69 %), por lo cual no se puede afirmar que este haya sido un resultado del programa (gráfico 5). Adicionalmente, se observa que el porcentaje de personas con acceso al mercado disminuyó después del título, en comparación con lo ocurrido antes del título.
Respecto de la asistencia técnica y proyectos productivos, se evidencia que el acceso a estos servicios sigue siendo muy bajo para quienes cuentan con su derecho de propiedad consolidado, ya que ninguno llega al 20 % de la cantidad de usuarios de los programas. Esto es equiparable al porcentaje de personas que se beneficiaban de estos antes de haber realizado la inscripción del título, ya que, tanto antes como después del título, el servicio al que más afirmaron haber accedido es asistencia técnica por parte de entidades del Estado, y en ambas circunstancias es del 17 %; por lo cual inferimos que los programas de formalización no tuvieron ninguna incidencia en estos aspectos (gráficos 6-8).
Encuesta a usuarios del Programa Nacional de Sustitución de Cultivos Ilícitos5
El total de la población encuestada fue de 412 personas inscritas en el PNIS, de las cuales 206 pertenecían al municipio de Puerto Asís, Putumayo; y 206, al municipio de San Andrés de Tumaco, Nariño. De estas, el 52 % eran hombres y el 48 % mujeres. De igual forma, el 53 % se identificaba como miembro de un grupo étnico (219 personas). El tipo de afiliación al programa de las personas encuestadas es el siguiente: cultivador, 276 personas; recolector, 44 personas; y no recolector, 92 personas. En cuanto al acceso a bienes y servicios, los encuestados reportaron que el 30 % tiene cuenta bancaria, el 26 % tiene crédito con una institución financiera y el 5 % ha recibido asistencia técnica de la alcaldía municipal. En lo atinente a servicios públicos domiciliarios, en cada uno de ellos menos del 3 % afirmó contar con estos, salvo luz eléctrica (el 77 % manifestó contar con este servicio) y el 22 % respondió no contar con ninguno.
En específico en lo relacionado con el PNIS, la encuesta muestra que las personas confían en el programa y consideran que los compromisos adquiridos por ellos (84 %) y el Estado (62 %) se van a cumplir satisfactoriamente (gráficos 9 y 10). Sin embargo, al preguntar por el cumplimiento de los pagos de la asistencia alimentaria, que era el compromiso del Estado con todos los participantes en el momento en que se realizó la encuesta, el 84 % de los participantes manifestó que el programa había incumplido este compromiso, ya sea un incumplimiento total (19 %) o un incumplimiento en el tiempo en que se debió realizar (65 %) (gráfico 11). Además, teniendo en cuenta que el compromiso de la asistencia alimentaria se debía materializar en pagos periódicos durante un año, el incumplimiento se ha reflejado en más de una ocasión, ya que la mayoría de los encuestados aseguran que se les adeudaba dos pagos (gráfico 12).
El grado de incumplimiento manifestado se confirma al consultar por el nivel de satisfacción de los participantes. En general, los usuarios del programa expresaron sentirse satisfechos con este, salvo en lo relacionado con el cumplimiento de las obligaciones de brindar bienes y servicios. Al respecto, la mayoría de los participantes afirmaron que se encontraban muy insatisfechos o insatisfechos con el pago de la asistencia alimentaria (275 personas) y la prestación de asistencia técnica en programas alimentarios (120 personas)6 (gráfico 13).
Extinción de dominio (la fuerza del garrote)
Uno de los mecanismos de lucha contra el narcotráfico que se incorporó a la legislación nacional es la extinción de dominio, su objetivo básico es perseguir los bienes que tienen origen en actividades ilícitas o que se destinan a ellas, y entregar su titularidad al Estado7. La idea del constituyente al momento de consagrar este mecanismo es sancionar la adquisición de bienes por medio de ilícitos y persuadir a los propietarios legítimos para que se abstengan de incursionar en actividades ilegales. En este segundo caso es un verdadero incentivo negativo.
En términos generales, la acción de extinción de dominio es una medida mediante la cual se declara como titular de un bien al Estado, sin ningún tipo de contraprestación a favor del titular del derecho de dominio. La Corte Constitucional aclara que en estricto sentido no se trata de la extinción de un derecho, sino una declaración de inexistencia del derecho al haberse adquirido o destinado para fines contrarios del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la sentencia de extinción de dominio declara que el bien no se halla jurídicamente protegido, desvirtuando la apariencia de propiedad con la que contaba (sentencia C-374/1997).
La acción se introdujo por primera vez en la legislación nacional a través de la ley 200/1936, como mecanismo para la redistribución de tierras improductivas entre campesinos sin tierra o con tierra insuficiente. En esta ley se estableció como única causal para su procedencia la ausencia de explotación económica del predio por un término superior a tres años.
Con la expedición de la Constitución de 1991, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-740/2003), el artículo 348 le otorgó un rango constitucional a la acción y declaró como causales de aplicación la adquisición de bienes por enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público y deterioro de la moral social. Para determinar la última causal, se le otorgó una amplia facultad regulatoria al legislador. El Congreso, en uso de sus competencias, dispuso en la ley de reforma agraria 160/1994, tres causales: (i) violación de las normas de conservación, mejoramiento y uso racional de los recursos naturales, (ii) violación de normas sobre zonas de reserva agrícola y forestal dictadas por los POT con municipios de más de 300 000 habitantes, y (iii) destinación del predio para la explotación de cultivos de uso ilícito. Además, se mantiene la causal de ausencia de explotación económica para redistribuir las tierras del latifundio improductivo. Así, una acción que se introdujo como un mecanismo de redistribución de la tierra para la reforma agraria, mutó para ser una herramienta en la lucha contra el lavado de activos y el narcotráfico.
La ley 333/1996 decretó que los delitos relacionados con el narcotráfico y las conductas contempladas en el Estatuto Nacional de Estupefacientes eran causales para iniciar la acción de extinción de dominio. Sin embargo, esta ley estableció que el procedimiento solo se podía adelantar si existían actuaciones penales en curso. Aunque el éxito de la acción no dependía de una sentencia condenatoria, debía tramitarse dentro del proceso penal. Este panorama se modificó con la ley 793/2002, que fijó por primera vez la completa autonomía de la acción con respecto al proceso penal y su carácter eminentemente real. Esto significa que el objeto de la acción son los bienes y no las personas. “Con la acción de extinción de dominio se persiguen los bienes incursos en alguna de las causales previstas para su ejercicio, independientemente de quién sea la persona que alega la titularidad del derecho real sobre ellos” (Martínez, 2015, p. 20). Por último, para dotar a la acción de extinción de dominio de sistematicidad dogmática y procesal, se expidió el Código de Extinción de Dominio (ley 1708/2014).
Esta acción es la contracara de la política de formalizar para sustituir, pues ofrece un incentivo negativo para aquellos que pretenden utilizar sus predios en la producción, distribución o almacenamiento de estupefacientes. Como ya se mencionó, en el diseño de los planes de sustitución voluntaria se dispone, además de la formalización, el apoyo económico y técnico para cambiar de cultivos, que son los incentivos positivos para abandonar los cultivos de uso ilícito. Pero, en caso de que el Gobierno incumpla los acuerdos, no existe ninguna consecuencia desfavorable para este. En contraste, el incumplimiento de los compromisos por parte del usuario de la política de formalización acarrea la aplicación de una sanción desproporcionada como la extinción de dominio, considerando que la resiembra puede responder a la falta de cumplimiento por parte del Gobierno. El uso de este mecanismo se planteó explícitamente por parte de un tomador de decisión de la ANT:
La formalización implica incorporar a los campesinos en la legalidad. Sin el título de propiedad los habitantes rurales no pueden acceder a créditos, acompañamiento técnico, proyectos productivos, programas de construcción o mejoras de vivienda ni tampoco vender sus predios.
El título de propiedad […] garantiza a los campesinos acceso a todas las medidas del desarrollo. Por ello, si los campesinos reinciden en la siembra de cultivos de uso ilícito, el Estado puede revocar ese título aplicando figuras como la extinción del derecho de dominio (tomador de decisión 143, comunicación personal, 14 de marzo de 2019).
Reiteramos que las políticas de formalización en realidad no representan un cambio sustancial en la vida de los campesinos. Sin una adecuada provisión de bienes públicos y acceso a programas especiales, los cultivos de uso ilícito son una fuente de ingresos que garantiza sostenimiento a los campesinos. Para hacerse una idea del impacto económico en los ingresos de los cultivadores, en el sondeo sobre la implementación del PNIS se indagó por sus ingresos antes y después de entrar al programa.
Es importante explicar que entre los incentivos, el PNIS contempla asistencia alimentaria y tres proyectos productivos: uno de soberanía alimentaria, que busca garantizar la alimentación de los cultivadores mientras los otros proyectos se consolidan; un proyecto de corto plazo y otro de largo plazo. Los ingresos que presenta la tabla 1 incluyen los auxilios de asistencia alimentaria y los recursos para los proyectos. Ahora bien, si en este caso se presenta una disminución en los ingresos en un 55 %, en los programas que solo ofrecen como incentivo la formalización, la disminución debe ser mayor.
Tabla 1 Diferencia del ingreso promedio para cultivadores de hoja de coca que ingresaron al Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito
*Diferencia estadísticamente significativa con un nivel de significancia del 5 %
Fuente: Marín (2019a)
Es aquí donde aparece el garrote: se ofrece la titulación para que el beneficiario entre en la economía lícita, pero sin apoyo para el desarrollo de las regiones, acceso a mercados y asistencia técnica; la alternativa de los campesinos es retornar a los cultivos de uso ilícito. De esta forma, los usuarios del programa se han puesto voluntariamente bajo la lupa de las agencias estatales, que no hacen nada frente al incumplimiento del propio Estado, pero están prestas a dar garrote con una acción tan gravosa como la de extinción de dominio.
Esta acción tiene unas características especiales, pensadas para hacerle frente a estructuras criminales organizadas que cuentan con los recursos para contratar abogados y arquitectos financieros para lavar activos. Esto implica que progresivamente se han eliminado garantías constitucionales y legales que de ordinario aplicarían en los procesos penales. En múltiples sentencias la Corte Constitucional avaló la eliminación de dichas garantías, afirmando que se trata de una acción sui géneris, autónoma9 e independiente de los procesos penales que se adelantan contra los imputados, y de carácter real que afecta el patrimonio de los sujetos.
Desde esta premisa, la acción de extinción de dominio es imprescriptible10 y su actual codificación tiene efectos retrospectivos. Esto quiere decir que si la titularidad de un predio tiene origen antes de 1996 en una actividad tipificada, es posible aplicar la extinción de dominio a pesar de que el hecho ocurriera antes de que se estableciera el procedimiento. El único requisito es que para la época en que se adquirió el bien, el dinero tuviera su origen en actividades tipificadas en la ley penal. En nuestra opinión, esto claramente desconoce el principio de irretroactividad en materia de derecho sancionador11, pues a pesar de que no se trate de una pena privativa de la libertad, la extinción de dominio constituye una sanción al no reconocer una compensación por la pérdida del derecho de dominio.
Sin embargo, para la Corte Constitucional la extinción de dominio no es, en modo alguno, una pena. Según la Corte, esta no tiene naturaleza sancionatoria, aun cuando los bienes hubieren tenido origen en, o destinados a, una conducta descrita como delito por la ley penal. La extinción de dominio es una consecuencia civil derivada de la comprobación del origen ilícito de los bienes, o del uso contrario a la función social de la propiedad sobre bienes de origen lícito. Por esta razón, la Corte Constitucional explicó que:
No se trata de una sanción penal, pues el ámbito de la extinción del dominio es mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole (sentencia C-374/1997).
Además de lo anterior, la ley permite la venta anticipada de los bienes antes de la sentencia en dos circunstancias. Primera, la venta masiva de bienes que, dadas sus condiciones, resultan costosos de administrar, por lo que es posible venderlos antes de que exista sentencia en firme (ley 1708/2014, art. 92). En este caso, si el bien debe ser restituido, el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) entregará el valor comercial del bien más rendimientos financieros, descontando el valor de administración. Segunda, la enajenación temprana, en la cual, por medio de acto administrativo, el Frisco puede proceder a la venta del bien sin que medie sentencia judicial ejecutoriada. En estos casos, el acto administrativo que expida la entidad hará las veces del título para proceder a su registro en la oficina de instrumentos públicos. Para ello, requiere autorización previa del fiscal encargado o del juez (dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre), siempre que amenace ruina, deterioro, se requiera para utilidad pública, o el análisis de costos-beneficios determine que la administración de los bienes durante todo el proceso es más costosa que los futuros frutos. En caso de que la solicitud no se resuelva en el término de treinta días, el administrador del Frisco procederá a la venta (ley 1708/2014, art. 88).
Uno de los argumentos para justificar la fuerza desproporcional de la acción es que en el pasado, la aplicación de la extinción del dominio resultaba compleja cuando estaba atada al proceso penal. Al darle plena autonomía, se buscó otorgar mayor efectividad en su ejecución a costa de garantías constitucionales. También, se decidió radicar la competencia para iniciar y tramitar la acción en la Fiscalía General de la Nación, con el argumento de que era la entidad más competente debido a su experiencia en el tema. No obstante, como lo aclaran salvamentos de voto en las sentencias que analizan la constitucionalidad de la acción,
[…] si la acción es de carácter patrimonial, jurisdiccional y real, no puede la Fiscalía General de la Nación proferir la llamada “resolución de sustanciación”, ni disponer el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios, ni ordenar su fijación por edicto, ni decretar pruebas, ni surtir traslados para alegar de conclusión, ni tampoco tiene competencia para dictar “una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio”, pues como se advierte sin dificultad alguna todas las actuaciones a que se ha hecho referencia son propias de los jueces en ejercicio de funciones jurisdiccionales; y la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, reformado por el acto legislativo No. 03 de 2002 es un organismo del Estado creado con la finalidad de adelantar el ejercicio de la acción penal, para perseguir el delito y acusar a los presuntos responsables de hechos punibles ante los jueces competentes (sentencia C-740/2003).
En síntesis, la extinción de dominio está diseñada para perseguir grandes estructuras criminales. Al aplicarla al campesino cultivador, se le está criminalizando al nivel de los grandes capos de la mafia, cuando en realidad es el eslabón más débil en el proceso de producción. El Estado colombiano reconoce que la persecución penal no es la vía para tratar a esta población, pero de ese reconocimiento a la realidad, queda un trecho largo.
INFERENCIAS
Los programas de sustitución de cultivos de uso ilícito son una herramienta importante para la erradicación de estos, y para el desarrollo económico y social de las poblaciones de los usuarios de dichos programas; con todo, poner en cabeza de los usuarios obligaciones que no están bajo su control, porque dependen de la dotación de bienes públicos, hace que dichos programas sean inviables, y que su permanencia esté en riesgo, por lo que estarían condenados al fracaso.
La formalización como incentivo positivo para la sustitución de cultivos de uso ilícito es falaz, en la medida en que por sí sola no representa una mejora en las condiciones de vida de los usuarios de dichos programas, ni conlleva necesariamente el acceso a bienes públicos o a servicios de tipo privado.
Los diseños institucionales de los programas nacionales de formalización que han tenido como objeto motivar la sustitución de cultivos de uso ilícito incluyeron dos clases de incentivos: los incentivos positivos −la formalización de los predios sobre los que no se han consolidado los derechos de propiedad; y la entrega de bienes, servicios o proyectos productivos a los usuarios de estas políticas− y los incentivos negativos −la amenaza de iniciar la extinción en caso de resiembra. Pero la evidencia cuantitativa que presentamos sobre programas de formalización y de sustitución muestra que el Estado no cumple total o parcialmente con los incentivos positivos, de lo cual inferimos que el único incentivo que le quedaría a los usuarios de estos programas es el negativo: la extinción de dominio.
La acción de extinción de dominio está diseñada para atacar las estructuras financieras de empresas criminales que cuentan con los recursos para gestar operaciones de lavado de activos. Su aplicación a campesinos cultivadores resulta desproporcionada, teniendo en cuenta que retomar la actividad de siembra de cultivos de uso ilícito es la opción que queda ante el incumplimiento en dotación de bienes públicos y acompañamiento para la implementación de proyectos productivos. En ese sentido, la posición del campesino empeora al ingresar a los programas de formalización para sustituir, pues el campesino propietario se pone en la lupa de las autoridades estatales que cuentan con una herramienta arrolladora, como lo es la extinción de dominio.
En contraste, el incumplimiento de los compromisos del Estado no genera una consecuencia jurídica comparable con la que reciben los campesinos que sustituyeron cultivos de uso ilícito y que resiembran. De la omisión en la realización de las obligaciones estatales no se sigue un efecto al menos similar al que ocurre frente a los campesinos, quienes tienen en su cabeza obligaciones que en la práctica solo podrán cumplir si cuentan con los bienes y la protección necesarios para mantener una actividad lícita en sus predios.
