Consecuencias de la promulgación de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto 066 de 2008 para la selección de ingenieros consultores

Consequences of the Enactment of the Law 1150 of 2007 and the Decree 066 of 2008 to the Consulting Engineer's Selection

Francisco Suárez Montaño
Abogado, Especialista en Derecho Administrativo. Vicepresidente Jurídico de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, Bogotá D.C., Colombia.
fsuarez@infraestructura.org.co

Recibido 4 de Abril de 2008, aprobado 2 de mayo de 2008.

PALABRAS CLAVE
Decreto 066 de 2008, ingeniería de consulta, Ley 1150 de 2007, planeación precontractual, proceso de selección de consultores, proceso de selección por méritos.

RESUMEN

El artículo examina las consecuencias de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto de Ley 066 de 2008 para la consultoría en ingeniería en Colombia. Así mismo, llama la atención sobre los beneficios de la legislación reciente. El autor enfatiza las dificultades de la ley, particularmente, el caso del conflicto de intereses, la lista corta y la no exhibición del certificado de disponibilidad presupuestal de las entidades públicas para la contratación de consultoría. El autor concluye con una reflexión acerca del papel de la universidad en los procesos de contratación de consultoría.

KEY WORDS
Consultants selection process, Decree 066 of 2008, engineering consultancy, Law 1150 of 2007, merit selection process, planning pre-contractual.

ABSTRACT

This article examines the consequences of the Law 1150 of 2007 and the Decree 066 of 2008 to the engineering consultancy in Colombia. The author also stress the benefits of the recent legislation, but either proposes to a future legislative agenda the difficulties the law has; particularly, the case of conflict of interest, the short list, and the non-production of a certificate of availability budget by the public entities for consultancy contracts. The article concludes with a reflection on the role of the university in engineering consultancy.

La formulación de la Ley 1150 de 2007 es la culminación de una discusión jurídica sobre la necesidad de contar con una modificación al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, vigente con la Ley 80 de 1993. Durante los debates de ley, en el año 2007, se establecieron dos posiciones. En primera instancia, aquélla que se negaba a una sustancial modificación de los principios generales de la Ley 80; pero que, así mismo, aceptaba que la legislación debía contar con ajustes puntales en la normatividad. Es decir, que debían asegurarse los principios de eficacia y transparencia en la contratación.

La segunda postura defendía la reforma de la Ley 80, no por nada distinto a que, perfectible, era un buen estatuto tal y como estaba; aunque tenía muy claramente definida su vocación, era una ley general y de principios que tocaba algunos asuntos vitales para la destinación de los recursos públicos a los distintos tipos contractuales. Así, desde un punto de vista pragmático, el hecho de llevar al Congreso de la República una reforma tan compleja, podía ser altamente riesgoso. Aunque ésta posición no resultó triunfante, de ella surgió una consideración fundamental: las normas difícilmente combaten los vicios que se pretendían cambiar por medio de la Ley 1150.

El tema del buen comportamiento de las entidades públicas para la conducción, manejo y adjudicación de procesos contractuales exitosos, es un tema que poco tiene que ver con la normatividad y que, por el contrario, alude a la aplicación de criterios de gerencia pública en la administración. Si asumimos lo anterior, terminaremos concluyendo que es necesaria una profunda reforma al sistema político, que a su vez, recurriría a la misma discusión, es decir, sobre si una reforma normativa es suficiente. Es por ello que considero que la reforma normativa no debe aplazar una discusión sobre cómo mejorar la gerencia pública y el comportamiento del Estado en la contratación en general, en la contratación de consultoría y, en particular, en la de infraestructura.

Sin embargo, es necesario destacar algunos elementos positivos que trajo consigo la Ley 1150 de 2007. Quisiera llamar la atención sobre ellos en primer lugar. En segunda instancia, me gustaría plantear algunas de las dificultades que comporta la ley, particularmente el caso del conflicto de intereses, la lista corta y la no exhibición del certificado de disponibilidad presupuestal de las entidades públicas para la contratación de consultoría. Para concluir presento una reflexión acerca del papel de la universidad en los procesos de contratación.

LOS BENEFICIOS DE LA LEY: LA PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL Y LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN EN PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Desde los principios que propugnaba la Ley 80 de 1993, se contempló necesaria la Planeación Precontractual. Sin embargo, el concepto se refrenda dada la realidad de la práctica administrativa, pues, por ejemplo en los pliegos de licitación y en los concursos de méritos, es necesario contar con los documentos indispensables para, en casos de proyectos de infraestructura, cuantificar los riesgos. Así mismo, estos documentos son necesarios para contar con los estudios y la información suficientes en la presentación fidedigna de las propuestas, que es lo que finalmente, desde el punto de vista jurídico, va a ser sostenible: la ejecución y el cumplimiento de los contratos.

Posiblemente, no era necesario refrendar la ley en este sentido, como se hizo en 2007 y 2008, puesto que en la Ley 80 ya estaba contenido el principio de Planeación Contractual. A pesar de ello, durante las últimas décadas, recurrentemente hemos evidenciado cómo el Estado abre procesos de contratación que, por los afanes políticos en buena parte de las ocasiones, no cuentan con la información necesaria ni la estructuración suficiente para que los proyectos sean exitosos y culminen adecuadamente. En dicho sentido, la Ley 1150 pretende solucionar el problema afirmando que la planeación precontractual se traduce en estudios y documentos que deberán acreditarse con antelación a la concesión del proyecto. A mi juicio, éste es un avance legislativo pues, aunque la ley no debiera decirlo, con el Decreto 066 del 16 de Enero de 2008 se regula la administración pública que venía aplicando el concepto de acuerdo con las necesidades de cada proyecto, y con un sano criterio de gerencia pública y contractual. Así las cosas, el mensaje era necesario y, en ese sentido, es un aspecto positivo.

El segundo elemento positivo de la Ley 1150 y del Decreto 066, tiene lugar en relación con las modalidades de selección en procesos de contratación pública. A mi juicio, es un avance dado que, como lo dice implícitamente la ley, no es lo mismo contratar una obra de infraestructura o una concesión, que contratar el suministro de unos bienes y servicios de características técnicas uniformes. Estos dos ejemplos no pueden ser equiparados con la contratación o la vinculación del conocimiento comprendido en la consultoría que requiere ciertos proyectos del Estado. Esta triple distinción es el fundamento para la construcción de distintas modalidades de selección que, a mi juicio, son un buen aporte de la Ley 1150.

Ahora bien, en relación con el Decreto 066 de 2008, la triple distinción de las modalidades de selección tiene una consecuencia normativa clarísima que tiene que ver con el concepto de ofrecimiento más favorable. La distinción también es positiva para tener claridad cuando en una licitación aplicamos —lo que es ya recurrente en la historia de la contratación en el país—, una ponderación entre los criterios o los elementos técnicos y económicos. A ello se suma un aditamento que ha venido generando preocupaciones quizá por lo sofisticado que puede resultar en la aplicación práctica; se trata del proceso de contratación que premia una mejor relación costo-beneficio; en ese esquema, se hace un procedimiento de subasta inversa. En últimas, las licitaciones públicas siguen premiando el precio o la ponderación de los elementos técnicos y económicos.

En el caso de los procesos de contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes, por ejemplo, los insumos de oficina o la papelería, o incluso, los computadores sin especificaciones técnicas concretas, se premia principalmente el precio. En cambio, como señalábamos líneas atrás, como consecuencia de esta triple división, se excluye totalmente de la selección de consultores el factor económico. Es decir, la selección de consultores en el Decreto 066 y en la Ley 1150 privilegia los méritos. Por tanto, retomamos legislativamente, como se señalaba en el Decreto 222 de 1983, el concurso de méritos. La triple distinción otorga así a la modalidad de selección concurso de méritos o selección de consultores independencia frente a otras modalidades de selección particular para otros objetos de contratación, como vimos en el caso de bienes y servicios.

Desde ese punto de vista, si consideramos la discusión presentada en el Parlamento, así como también sus antecedentes en el Congreso de la República, estaremos autorizados para afirmar que, sin duda, se adoptó la más drástica selección de consultores; en ella, se advierte que no sólo se debe premiar el mérito, sino también, que está terminantemente prohibido considerar el factor económico para la calificación de las propuestas en este tipo de contratos. La discusión debatía la necesidad y conveniencia de la total prohibición en esta materia o era mejor plantear, por ejemplo, la consideración del factor económico siempre y cuando no fuera superior al 20% de la calificación final de la propuesta. Si bien esta posición moderada parecía razonable, fue derrotada por un argumento práctico: a la hora de la verdad, en la práctica, la consideración, así fuese tan sólo de un 1% del factor económico, se podía convertir en el criterio única y exclusivamente determinante, como de hecho se estaba presentando en la selección de consultores. Por ello, se llegó muy rápidamente a la conclusión de que era necesario prohibir la inclusión del elemento económico en la selección de consultores.

Es evidente, que esa opción era una vieja pretensión de la ingeniería de consulta desde la expedición de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, volver a la selección por méritos dejaba abierta una gran preocupación, en la medida en que el elemento económico es el más objetivo de los criterios, independientemente de todos los problemas que en él están implícitos y que inducen a la competencia; la gran preocupación era entonces la pregunta por la subjetividad o la discrecionalidad en la selección de consultores. El Decreto 066 debía solucionar éste problema indicando que el mérito no implica la discrecionalidad, ni tampoco que la entidad contratante tuviera amparo absoluto de su subjetividad para seleccionar a los proponentes en consultoría. Desgraciadamente, la conclusión a que llegamos hoy en día es que en lo que respecta al concurso de méritos, las puertas de la subjetividad quedaron abiertas.

DIFICULTADES DE LA LEY 1150 Y EL DECRETO 066. PROPUESTAS PARA UNA AGENDA FUTURA

Quisiera argumentar acerca de las dificultades de la ley a partir de tres ejemplos. Aunque, definitivamente ellos no agotan el tema ni constituyen un análisis normativo de todo lo involucrado en el concurso de méritos y en la selección de consultores definidos en el Decreto 066, sí ilustran las dificultades de dicho planteamiento a cabalidad.

En primer lugar, en el caso del conflicto de intereses, el Decreto 066 define en el artículo 61, que los proponentes en la selección de consultores tienen la obligación declarar el conflicto de intereses comprendido en la ejecución de un objeto contractual determinado. Pero, por una razón jurídica fundamentalmente no podía fijar tajantemente la consecuencia; en ese escenario, presentado el conflicto no se celebra el contrato. Sin embargo, el tema de los conflictos de intereses es, en la práctica, similar a lo que ocurre con las inhabilidades e incompatibilidades que produce la consecuencia jurídica de incapacidad para celebrar los contratos. Así, el Decreto 066 estableció que el proponente tenía que declarar el conflicto de intereses; pero en igual medida, la entidad pública está obligada a analizar dicho conflicto de acuerdo con una serie de criterios para los que el decreto deja espacios abiertos a la discrecionalidad y subjetividad. Esto definitivamente tiene que revisarse en una agenda futura.

No está claro tampoco cómo no podría estarlo en un decreto reglamentario, el hecho de que la entidad pública pueda determinar la inhabilidad al presentarse el conflicto de intereses y, por ende, también la consideración de la propuesta en un determinado concurso. En ese sentido, los funcionarios públicos están en el peor de los escenarios; no podrían, a mi juicio, oponerse a la celebración del contrato aún cuando sea declarado el conflicto de interés y el contratista o el proponente, insiste en la celebración del contrato.

De otro lado, el centro de las preocupaciones ha recaído sobre los criterios para la calificación de la lista corta. Evidentemente, hay un gran margen de discrecionalidad en muchas de las disposiciones referidas en el Decreto 066. Esta visión crítica se sustenta en un ejemplo muy particular: entre el 10 y el 40% del puntaje que se le puede asignar a una propuesta en consultoría, puede corresponder —de acuerdo con los pliegos de condiciones respectivos— a una metodología o a la evaluación de una metodología, o bien al plan de trabajo de acuerdo con los criterios que señala el mismo decreto. Pero estos elementos abren, en su evaluación, los márgenes de la subjetividad.

La lista corta estaba prevista en la Ley 1150 como una alternativa. Es decir, la selección de consultores podía adelantarse a través de un esquema de precalificación que es, por ejemplo, el caso en la contratación con banca multilateral. La elaboración de la lista corta serviría como alternativa para la selección de consultores, aunque no se descartaba la posibilidad de la convocatoria abierta. La novedad del Decreto 066 es reglamentar única y exclusivamente la lista corta. Dicho de otro modo, si nos atenemos a lo que dice este decreto, no podrían seleccionarse consultores por medio de una convocatoria pública de igual naturaleza u otros mecanismos. Así pues, estamos yendo de un extremo a otro de una forma bastante inconveniente; o bien acudimos a la convocatoria abierta sin ninguna restricción de filtros o de segmentación de mercado —que estaba ya vigente bajo la Ley 80—, o bien acudimos a un proceso por selección de lista corta, con el agravante de que ésta tiene un mínimo de 2 participantes y un máximo de 6.

Otro agravante: los criterios de conformación de la lista corta deben ser revisados. Por ejemplo, debe considerarse la naturaleza jurídica de los proponentes: una lista corta se elaborará, por ejemplo, con sólo universidades. No podrán entrar a esa lista, de acuerdo con lo que dice el Decreto 066, empresas de ingeniería, simplemente porque no habría homogeneidad. Pero a su vez, la homogeneidad debe aplicarse de acuerdo con los objetivos académicos, empresariales o de investigación. Sin duda, dicha relación deja mucha intranquilidad.

Finalmente, me gustaría señalar el último elemento que debe incluirse en una futura agenda legislativa. El Decreto 066 declara la no obligación de las entidades públicas de exhibir el presupuesto que sustenta o el certificado de disponibilidad presupuestal para la contratación de consultoría. En otros términos, el Decreto 066 sancionó explícitamente que para la selección de consultores, las entidades públicas no tienen la obligación de exhibir su presupuesto; ello se estableció con miras a garantizar un instrumento de negociación para el momento en el que sea establecido un elemento de legibilidad con el consultor. De nuevo ésta es una preocupación recurrente entre los consultores porque dichos documentos, que incluyen los presupuestos, deben ser previos a los estudios y deben ser publicados para todas las modalidades de selección. El Decreto 066, por tanto, no acierta en este sentido; en cambio, habría logrado avances sustanciales si, por el contrario, decreta la publicación de los presupuestos detallados con miras a confrontar la disciplina fiscal de la entidad pública sin perjudicar la autonomía de la propuesta económica del consultor.

Finalmente, quisiera hacer un comentario acerca del papel de las universidades públicas en relación con la celebración de contratos de consultoría. Las universidades públicas están haciendo convenios interadministrativos sin concurrir a ningún proceso de selección para la contratación del consultorías, estudios, diseños e interventorías. En esta medida, son fundamentalmente dos inquietudes que, a mi juicio, tendrían que solucionarse. El primero de ellos radica en si la figura de los convenios interadministrativos, entre entidades públicas y universidades de la misma naturaleza, sigue siendo legítima para la contratación, exceptuando procedimientos de selección objetiva. Y, en segundo lugar, cuál es el rol de las universidades públicas y privadas en la contratación de consultoría. A mi juicio, la primera pregunta es un vacío generado por la Ley 1150 y del Decreto 066: se debería aclarar que si la vocación de la universidad es empresarial, entonces ésta deberá concurrir en calidad de empresa en igualdad de condiciones a un escenario de competencia; pero, así mismo, habría que considerar su condición como entidad sin ánimo de lucro, entre otros elementos.

Para concluir, en una eventual corrección de todos los problemas que presenta el Decreto 066, específicamente sobre la selección de consultores, eventualmente habría un espacio para corregir algunos de estos riesgos que señalábamos alrededor de la excesiva subjetividad. Esos espacios deberán ser aprovechados para corregir, por ejemplo, el hecho de que la selección por méritos no implica abrir todas las puertas a la discrecionalidad. Así mismo, tendremos que tener cuidado en expedir regulaciones apresuradas en unos y otros temas.