Introducción. La Ley de Migraciones 25871: mito y realidad

El análisis de la política de movilidad humana de la Argentina reviste especial interés porque este país es y ha sido el principal receptor de migraciones del Mercado Común del Sur (Mercosur) en las últimas décadas, y su sistema migratorio es puesto a prueba por una movilidad copiosa y permanente que hoy asciende a 2,2 millones de personas y representa alrededor del 4,9 % de la población total del país.¹ Otro elemento fundamental para justificar el análisis de este caso particular es que su modelo de gestión migratoria se basa, a nivel prescriptivo-normativo, en el paradigma de los derechos humanos (a diferencia de lo que sucede en la gran mayoría de países).

Desde 1992, como parte de una estrategia general de consolidación de la democracia luego de la última dictadura militar que asoló al país entre 1976 y 1983, Argentina asumió un compromiso fuerte en materia de derechos humanos, entre otras cosas, al volverse signataria con jerarquía constitucional de prácticamente la totalidad de instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos (^{Haro 2003}). A nivel migratorio, sin embargo, una ley de la dictadura, conocida como “Ley Videla”,² estuvo vigente durante los primeros veinte años desde el retorno a la democracia (CELS 2017; ^{Courtis 2006}; ^{Giustiniani 2004}; ^{Nicolao 2010}). En 2004, la Ley de Migraciones 25871 (en adelante, LM) puso fin no solo a esta norma ilegítima sancionada por un gobierno de facto, sino también a una larga tradición, de más de un siglo, de decretos y decisiones administrativas emanados directamente del Poder Ejecutivo para definir la política migratoria del país³ (Courtis 2006; Giustiniani 2004).

Aun si la LM fue un producto claro de la lucha de organizaciones de derechos humanos, distintas iglesias y, en menor medida, colectivos migrantes⁴ que lograron con ella imprimir una fuerte impronta de derechos humanos a la norma (^{Correa 2006}; ^{Giustiniani 2004}), uno de los objetivos principales de la clase política que apoyó el proyecto devenido ley fue el de extender y consolidar el control sobre la población extranjera y las fronteras, en clara continuidad con la perspectiva securitaria previa (^{Courtis y Pacecca 2007}; ^{Domenech 2009}; ^{García y Penchaszadeh 2018}; ^{Nejamkis 2012}; ^{Pereira 2019}). Por un lado, esta norma reconoció la migración como derecho humano, responsabilizó al Estado por la irregularidad documentaria, desligó el goce de un amplio abanico de derechos de la situación migratoria y documentaria de las personas y otorgó un rol inédito de control y supervisión de las decisiones administrativas de las instancias migratorias al Poder Judicial; pero, por otro lado, emuló el modelo europeo de integración regional (facilitando la regularización de nacionales de países del Mercosur y excluyendo a miles de nacionales de países no pertenecientes a este), tipificó delitos vinculados (supuestamente) con la movilidad humana (la trata y el tráfico de estupefacientes) y definió, una a una, las facultades de exclusión de esta población (denegación de ingresos y residencias, cancelación de residencias, “retenciones” y expulsiones). Así, la LM abrió también un nuevo capítulo sobre la vinculación jurídica de migración y criminalidad y el control de fronteras.

A nivel institucional, el amplio mandato de la ley en materia de derechos y garantías no se tradujo en un entramado institucional acorde (Ceriani 2016; Ceriani y Morales 2011). A la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) -organismo de menor jerarquía en la escala de la burocracia estatal argentina, sito en la órbita de un Ministerio del Interior con fuerte tradición securitaria y policial- se le otorgó sin más la tarea de “velar por el resguardo de los derechos humanos y el goce del derecho a migrar reconocido en la ley” (Decreto 616/2010, art. 6). De este modo, la distancia entre lo que dictan las normas y lo que hacen las instituciones se mantuvo a buen resguardo: mientras que la dimensión de los derechos humanos no cristalizó prácticamente en institucionalidad específica alguna, los mecanismos de control migratorio se consolidaron en todos los niveles administrativos y burocráticos desde entonces (^{Domenech 2020}; ^{Pereira 2019}).

Distintas investigaciones han abordado esta evidente tensión entre la perspectiva securitaria y el paradigma de derechos humanos en la política migratoria argentina. A los primeros estudios entusiastas sobre el anclaje de la política migratoria en el enfoque de los derechos humanos, especialmente con motivo de la sanción de la LM (^{Correa 2006}; ^{Giustiniani 2004}; ^{Novick 2008}) y la puesta en marcha de los programas nacionales de regularización documentaria (^{Calvelo y Vega 2007}; ^{Perera y Velázquez 2013}), fueron sumándose rápidamente posturas y miradas críticas en torno a las brechas, inercias, contradicciones e inadecuaciones prácticas e institucionales de la nueva política de movilidad (Ceriani y Morales 2011; ^{Domenech 2009}, 2011; ^{Courtis y Pacecca 2007}).

Entre las críticas más pragmáticas dirigidas al modelo migratorio argentino, pueden destacarse aquellas que refieren al diseño de la política pública y no tanto a su fondo jurídico-normativo: sacar la política migratoria de la órbita del Ministerio del Interior para favorecer una mirada centrada en los derechos y no en el control migratorio (Ceriani y Morales 2011; ^{Nejamkis 2012}); generar una instancia gubernamental interinstitucional y transministerial para garantizar la integralidad de las políticas dirigidas a la población migrante (Ceriani 2016); promover la federalización del enfoque de derechos humanos, mediante una adecuación normativa en todos los niveles y el afianzamiento de los poderes subnacionales para garantizar el acceso efectivo a derechos (Ceriani 2016; ^{Nicolao 2020}); ampliar y contemplar los mecanismos de regularización documentaria para migrantes no pertenecientes a países del Mercosur y, a su vez, garantizar la desvinculación de la situación documentaria y migratoria del goce de derechos (Ceriani y Morales 2011; ^{Courtis y Pacecca 2007}); promover la participación política de las personas migrantes a nivel institucional y la generación de instancias genuinas de decisión y canales institucionalizados para la agregación de intereses (Courtis y Penchaszadeh 2016; Penchaszadeh 2012; Penchaszadeh y Condori 2017). Otras críticas, más radicales y estructurales (^{Domenech 2020}; ^{Pereira 2019}), se han centrado en las prácticas estatales y en la elucidación de las grandes tendencias históricas, y señalan la persistencia de una suerte de “coartada securitaria”: bajo el paradigma de los derechos humanos, al que suele llamarse “gobernanza migratoria”, se ha dado continuidad e incluso se ha consolidado una política de control (eso sí) con “rostro humano” (Domenech 2009, 2011, 2013, 2020; Pereira 2019).

En la Argentina, la diferencia con épocas anteriores radica en que actualmente, bajo esta nueva perspectiva técnico-política, se pretende llevar adelante un control con rostro humano. Bajo el manto de los derechos humanos, que le otorgan la legitimidad necesaria para su instrumentación, se oculta, relativiza o minimiza el interés que tiene el propio Estado en la seguridad y el control de la migración y en especial de la migración ilegal, haciéndolo pasar por la atención de los intereses de los inmigrantes y la protección de sus derechos humanos. (^{Domenech 2011}, 67)

Otro aspecto que no debe soslayarse es el proyecto de integración regional y consolidación del vecinazgo mercosureño, liderado por la alianza neopopulista de los gobiernos nacionales de la región por ese entonces, que sustentó políticamente la sanción de la LM (^{Giustiniani 2004}; Pérez 2005). Lamentablemente, a nivel de la movilidad humana y sus derechos, se emuló el modelo europeo de “nacionalismo extenso”: la inclusión excluyente de los nacionales de Estados parte y asociados del Mercosur, con base en los acuerdos de residencia, redundó no solo en grandes facilidades para acceder a la regularización por parte de la gran mayoría de la población migrante mercosureña residente en Argentina, sino también en la exclusión sistemática de una importante minoría de nacionales de países que no forman parte del Mercosur de estas mismas políticas de documentación y registro (Ceriani 2016; Ceriani y Morales 2011; ^{Courtis y Pacecca 2007}; ^{Nejamkis 2012}). Puede decirse entonces que, incluso desde el nivel más abstracto normativo-estructural, el derecho humano a migrar se vio limitado y desactivado por otros objetivos políticos expresados y resguardados en el propio texto de la LM con vistas a afianzar el control o a facilitar la integración regional (en favor de unas nacionalidades y en detrimento de otras).

Este artículo se centrará en el análisis de las paradojas normativas, administrativas y prácticas albergadas en dos de los principales pilares la política migratoria argentina con base en el paradigma de derechos humanos: la regularización documentaria y el reconocimiento universal de ciertos derechos. Un análisis crítico de las tensiones contenidas en este modelo de gestión migratoria supone asumir a priori su carácter no dialectizable ni superable: se intentará demostrar que las energías regulatorias desplegadas por el soberano no son capaces de subsumir o eliminar las energías emancipatorias liberadas por el sujeto migrante en tanto que sujeto de derechos universales, y viceversa (^{De Sousa Santos 2011}; García y Penchaszadeh, en prensa).

1. En busca de un enfoque no reduccionista del vínculo de Estado y migración

Toda vez que no se transforme el modelo político estadocéntrico y se avance en la creación de una ciudadanía universal, la tensión entre la dimensión emancipatoria expresada en el enfoque de derechos humanos -con eje en los derechos de la persona qua persona con total independencia de cualquier otra consideración- y la dimensión regulatoria -que define la condición misma de extranjería en relación con un Estado que solo puede ejercer su soberanía regulando su frontera y capturando constantemente flujos de todo tipo- se presenta como irresoluble (^{De Sousa Santos 2011}; ^{García y Penchaszadeh 2018}; García y Penchaszadeh, en prensa; ^{Nejamkis 2012}). De ahí la lucidez de la constatación de ^{Sayad (2011)}: pensar la inmigración es pensar el Estado y viceversa.

Ahora bien, ¿qué relación puede pensarse entre Estado y migración a partir de la tensión soberanía / derechos humanos? Esta pregunta es ineludible si se quiere evitar toda forma de derrotismo anticipado o de pesimismo radical del estilo “todos los modelos de gestión migratoria son iguales”. Una contraposición dualista de Estado (reducido a su función soberana y securitaria) y derechos humanos (como abstracción universalizante deslocalizada) invisibiliza un conjunto de prácticas institucionales concretas y efectivas en las que estos dos principios confluyen o podrían confluir (López 2005; ^{Nicolao 2010}, 2020). Para desarmar una visión estanca y rígida de la función estatal en relación con la migración, es preciso asumir con fuerza las siguientes afirmaciones:

- El Estado es y no es soberano. Los principales instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y sus distintas instancias regionales e internacionales, al gozar de jerarquía constitucional en Argentina, limitan la soberanía del Estado. Pero no es menos cierto que el Estado ejerce su soberanía al volverse signatario de instrumentos que limitan su poder; es decir, al ejercer soberanamente su desoberanización comprometiendo a todo un país, así, en la garantía de ciertos derechos más allá del principio de nacionalidad (^{Courtis y Penchaszadeh 2019}; ^{García y Penchaszadeh 2018}; Penchaszadeh 2018).

- El Estado no es uno. Lo que llamamos Estado es, en realidad, un conjunto diferenciado de voluntades políticas y poderes subdivididos, a su vez, en funciones e instancias jerarquizadas orientadas a generar controles y regulaciones tanto horizontales como verticales. En el plano horizontal, no es lo mismo pensar la política migratoria desde la perspectiva del Poder Ejecutivo (que ostenta la soberanía en su máxima expresión administrativa) que hacerlo desde el Poder Judicial (que en Argentina, particularmente, fue ponderado como instancia de control de las decisiones del Ejecutivo) o desde el Legislativo (ámbito de los fundamentos, aun cuando su rol en la definición de la cuestión migratoria se haya visto constantemente reducido y mellado por una hiperejecutivización afincada en el decretismo) (^{Courtis y Penchaszadeh 2019}; ^{García y Penchaszadeh 2018}). En el plano vertical, la dimensión internacional con sus distintas instancias, así como la estructura política federal, las lógicas subnacionales, el localismo y los particularismos, también desempeñan un rol central en la traducción/defensa de los derechos humanos. ^{Nicolao (2020)} identifica de manera certera las distintas instancias estatales comprometidas en la gestión de la política migratoria, aduciendo que esta trasciende en complejidad y riqueza el plano puramente normativo/prescriptivo:

En primer término, están las denominadas políticas de regulación y control, que incluyen todo lo relacionado a las reglas, requisitos y procedimientos que determinan la selección y admisión temporal o definitiva de los “extranjeros”, y lo que se denomina control interno. La segunda esfera es la que engloba el conjunto de medidas, prácticas y acciones que regulan la integración socioeconómica y cultural del inmigrante a la sociedad receptora, que se vincula a las políticas orientadas a proporcionar a los migrantes los servicios derivados de su acceso a derechos sociales y económicos, y que suelen incluir las medidas dirigidas a propiciar el fortalecimiento de las organizaciones étnicas y su participación en las instituciones de la sociedad de acogida […] Existe coincidencia en que ha sido en el marco de la dimensión de regulación y control, donde se ha promovido el mayor número de propuestas teóricas que indagan sobre cómo nacen y se transforman las políticas migratorias, la orientación que asumen, así como los criterios de elegibilidad que pueden establecer, además de una infinidad de estudios empíricos sobre el tema […] [Sin embargo,] la “escala local” ha comenzado a adquirir importancia para el análisis de la intervención del Estado en la incorporación de los migrantes en distintas esferas de la sociedad de acogida, a diferencia de los restantes componentes de las políticas públicas migratorias que siguen anclados en la competencia exclusiva y excluyente del Estado central. (156-157)

El riesgo de pensar al Estado como uno y observar exclusivamente su función soberana, expresada de manera cabal en la capacidad de regular y controlar la frontera (mediante las facultades de exclusión/extrañamiento basadas en el rechazo, la selección, el registro, la cancelación de residencias, la retención y la expulsión de migrantes), es borrar la lucha de poderes en su interior y las distintas funciones asumidas por otras agencias estatales en relación, por ejemplo, con la integración socioeconómica, política y cultural de las personas migrantes. Los estudios sobre el proceso de consolidación de una política de la hostilidad, “a partir de intervenciones específicas sobre la detención, la expulsión y el rechazo en frontera” y de la “espectacularización del control migratorio” (^{Domenech 2020}, 2), que caracterizan la gestión migratoria desde una mirada hiperejecutivizada y centralizada, deben ser complementados con el análisi del rol de otras instancias estatales concebidas lejos de una lógica soberanista sobredeterminada por el control migratorio (Ceriani 2016; ^{Nicolao 2020}).

Entre otras estrategias que amplían y complejizan la comprensión del rol del Estado en la definición de la política migratoria, es preciso analizar los conflictos y tensiones con los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos; la dinámica propia de la división de poderes entre el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial (Courtis y Penchaszadeh 2016, 2019; ^{García y Penchaszadeh 2018}); y los procesos más o menos autónomos de ministerios con distintas improntas (no necesariamente securitarias, como salud, desarrollo social, educación), entes descentralizados y gobiernos locales (^{Nicolao 2020}). Sin embargo, plantear que las múltiples áreas estatales actúan de manera diferenciada y con base en objetivos político-administrativos diversos no quiere decir que sean a priori garantes absolutas del principio de igualdad entre nacionales y migrantes o que sus normativas, prácticas y decisiones no respondan a criterios nacionalistas (^{González 2015}, 2016), sino más bien que existe una heterogeneidad de usos, compromisos y valores que pueden inclinar la balanza (pocas veces, claro está) en favor de las personas migrantes y sobre todo en contra del poder soberano.

Como fuera adelantado más arriba, este artículo analizará la traducción administrativa de dos derechos clave reconocidos en la LM: el derecho a la regularidad documentaria (arts. 17 y 26) y el derecho universal a la seguridad social (arts. 6 y 8). En Argentina, la implementación de una ley supone un poder colegiado, el Poder Legislativo -que dicta y prescribe el sentido de la política (ciñéndose, entre otras cosas, a los compromisos internacionales y regionales asumidos)-, y un poder administrativo, que normalmente recae en las distintas agencias del Poder Ejecutivo, que aplica y traduce institucionalmente esa voluntad estatal, bajo la mirada y el control del Poder Judicial. Si bien en este nivel “macro” se pone en juego claramente el plano horizontal, la aplicación de una política específica, como la migratoria, también implica una declinación dentro de cada uno de estos poderes, es decir, una traducción en el plano vertical: así, la regularización documentaria recae sobre la DNM, un organismo dependiente del Ministerio del Interior, mientras que el derecho a la seguridad social recae, en gran medida (aunque no exclusivamente), en la Agencia Nacional de la Seguridad Social (Anses), un ente descentralizado dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. A su vez, el Poder Judicial ejerce su función de contralor limitando específicamente al Poder Ejecutivo y garantizando la superioridad legislativa del Legislativo, a partir de distintas y heterogéneas instancias desplegadas también en el plano vertical con la Corte Suprema de Justicia a la cabeza (^{Courtis y Penchaszadeh 2019}; García y Penchaszadeh, en prensa). Como se intentará mostrar a lo largo de este artículo, la política migratoria efectiva se teje en múltiples niveles supra, intra y contraestatales, es decir, es el resultado dinámico de compromisos y acuerdos internacionales y regionales, intereses político-estatales, inercias y tradiciones burocrático-administrativas y presiones sociales. Lejos de una mirada simple del fenómeno aquí estudiado, se insistirá en la necesidad de hacer trabajar la diferencia implicante que existe entre la ley migratoria (plano normativo-prescriptivo abstracto) y la política migratoria (plano político-administrativo concreto).

2. La regularización documentaria: un derecho del migrante y un deber del Estado

La LM intentó desterrar el término migración “ilegal” (reemplazándolo con el de migración “irregular”) en relación con la situación específica de aquellas personas migrantes que no cuentan con una residencia otorgada y reconocida por el Estado, así como con algún “papel” que la acredite. El Estado argentino asumió una responsabilidad fuerte al conceder que son sus propias leyes y lógicas administrativas las que “producen” activamente el registro o la falta de este, al desplazar el foco de la “regularidad” (situación documentaria de la persona) a la “regularización” (política estatal de documentación) y al despenalizar la irregularidad.⁵ Bajo el fundamento subyacente ético-político contenido en la consigna “Ningún ser humano es ilegal”, a su vez, la LM buscó desligar expresamente el goce de ciertos derechos fundamentales (a la educación, la salud, la defensa pública, la seguridad social) de la situación migratoria y documentaria de las personas, al definirlos como derechos universales.

Ahora bien, tanto a nivel de las tramas normativas de menor tenor y jerarquía como a nivel de las prácticas administrativas, se ha impuesto un acceso diferenciado a los derechos y garantías según la nacionalidad de origen, el tipo de residencia y la antigüedad acreditable en el país. Siguiendo la constatación foucaultiana de que “la existencia de una prohibición legal crea en torno suyo un campo de prácticas ilegales” (^{Foucault 2002}, 277), paralelamente a una migración “regular”, el Estado argentino ha producido una migración irregular -al imponer condiciones que ciertas personas están condenadas a no poder cumplir por su origen nacional y clase social-, así como una ciudadanía “estamentada” con base en el tipo de residencia y la antigüedad demostrable o registrada.

En 2006, se puso en marcha el primer Programa Nacional de Regularización Documentaria bajo el auspicioso nombre Patria Grande, pues en los primeros años de sancionada, la LM se mostró ineficaz e insuficiente para gestionar el registro y la adjudicación de radicaciones adeudadas por décadas a cientos de miles de personas forzadas a vivir en la clandestinidad. Estos programas y dispositivos suplementarios de regularización⁶ fueron ajustando sucesivamente su diseño (CELS 2017, 193-194) hasta que quedaron incorporados como parte de la política de regularización estandarizada de la DNM. Más allá de las importantes sombras que proyectó esta Patria Grande sobre los colectivos de migrantes provenientes de países extra-Mercosur,⁷ la política de regularización alcanzó con los años a amplios sectores de la población migrante mercosureña, tal como muestran las estadísticas de radicaciones resueltas publicadas por la DNM.⁸

La eficacia de una política de regularización migratoria no se mide solo por la cantidad de radicaciones otorgadas, sino por la de migrantes que inician su regularización, quienes en general cumplen los requisitos. Entre 2004 y 2015 se resolvieron alrededor de 2.100.000 trámites de regularización migratoria. Cerca del 88 % se resolvió a partir de 2008, luego de ajustes y ampliaciones de los programas. En 2009, se iniciaron 153.030 trámites, y en 2012 este número subió a 304.251. En los años siguientes, la cifra se mantuvo en alrededor de 260.000. La consolidación durante 2015 de alrededor de 260.000 trámites de regularización puede indicar un impacto acumulado de los ajustes a los programas o una mayor actividad de la autoridad migratoria para resolverlos. Las cifras confirman el impacto positivo que tuvieron las mejoras a las políticas públicas para resolver de manera favorable las situaciones de irregularidad, en función de los mandatos establecidos por la Ley de Migraciones y su decreto reglamentario. (CELS 2017, 194-195)

Sin embargo, el paso por el gobierno de la Alianza Cambiemos, con Mauricio Macri a la cabeza, tuvo un impacto negativo directo y palpable en la política de regularización, cuyos efectos aún están sufriendo las personas migrantes, pese al cambio de gobierno a fines de 2019. El número de radicaciones resueltas tendió a caer durante todo este periodo: de 259.505 otorgadas en 2015, se pasó a 224.324 en 2016, y a 223.016 en 2017. Esta cifra repuntó levemente a 230.523 en 2018, para luego caer estrepitosamente a 168.405 en 2019. Cabe remarcar que las estadísticas de este periodo publicadas por la DNM omitieron el número de radicaciones iniciadas y denegadas, por lo que resulta difícil analizar la eficacia de la política de regularización.

A comienzos de 2020, en una reunión con académicos y líderes de la sociedad civil, la nueva directora nacional de Migraciones asignada por el gobierno del Frente de Todos, Florencia Carignano, informó que más de 70.000 trámites se encontraban rezagados, en una suerte de limbo burocrático. Esta situación se agravó, claramente, con la llegada de la pandemia de la COVID-19 en marzo y la disposición del Aislamiento Social Preventivo Obligatorio (ASPO) durante casi todo el año 2020: si la tendencia en la resolución de las radicaciones presentaba una preocupante baja, durante este año el número tocó fondo con 89.020.⁹

Aunque la LM es muy clara al establecer que “el Estado debe proveer lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los migrantes”, entre otras cosas, “simplificando y agilizando los trámites administrativos” (art. 17), durante el gobierno de Macri, con la excusa de “modernizar” la política migratoria, se tomaron importantes decisiones administrativas que obstaculizaron la regularización (como bien muestran las estadísticas reseñadas previamente). En primer lugar, entre 2016 y 2017, se impuso un sistema moroso de turnos online para la gestión de radicaciones que ocasionó rezagos (de hasta un año) en la adjudicación de las citas para la realización de los trámites. En segundo lugar, a partir de 2018, este sistema fue reemplazado por uno más complejo (pero no más célere) para la tramitación de la residencia, bajo una modalidad enteramente virtual, conocido como Radicación a Distancia de Extranjeros (Ra.D.Ex). Este sistema, todavía vigente, omitió la bajísima alfabetización digital, así como las distintas barreras idiomáticas (solo está disponible en español) y económicas (entre otras cosas, hay que poseer una tarjeta de crédito, un dispositivo inteligente y conexión a internet) que enfrenta la gran mayoría de la población migrante residente en el país.

En la misma línea, aunque la LM establece que el Estado debe desarrollar e implementar programas especiales de regularización en zonas del país que requieran un tratamiento especial (art. 17), en 2016, una de las primeras medidas administrativas del entonces director de la DNM consistió en cerrar el programa de Abordaje Territorial y sacar de circulación los vehículos con los que se hacían regularizaciones en distintas localidades con alta presencia migrante, bajos recursos y problemas de accesibilidad. Más adelante, también se redujo el número de delegaciones de la DNM en el país. El aumento injustificado y desmesurado de las tasas migratorias (hasta en 1.000 %), así como la eliminación de la posibilidad de pedir eximición del pago de tasas a través del sistema Ra.D.Ex,¹⁰ fueron otras dos medidas que horadaron la política de regularización -la LM establece que deben “fijarse criterios para eximición del pago de las tasas migratorias por razones de pobreza o humanitarias” (art. 17)- y que podrían explicar la caída del número de radicaciones resueltas por la DNM desde 2016 en adelante. La LM agrega y aclara que:

si por responsabilidad del organismo interviniente, los trámites demoraran más de lo estipulado, la DNM deberá tomar todos los recaudos pertinentes a fin de evitar que los extranjeros, a la espera de la regularización de su residencia en el país, tengan inconvenientes derivados de tal demora. (Art. 26)

Sin embargo, el Gobierno nacional de entonces buscó vincular activamente irregularidad e ilegalidad, entre otras cosas, ampliando el margen de deportabilidad. En 2016, se dispuso la creación de un Centro de Detención para Migrantes con el objetivo de “combatir la irregularidad”, iniciativa absolutamente injustificada (por inadecuada a nuestras normas vigentes y tradiciones administrativas) que no prosperó gracias a la resistencia de la sociedad civil, que adujo entonces: la irregularidad migratoria se combate facilitando la regularización, no persiguiendo, deteniendo y expulsando. Esta tentativa de habilitar un sistema de detención en Argentina fue indicativa de la transición ilegítima de la irregularidad a la ilegalidad que el macrismo buscó instalar desde el comienzo de su gestión.

En enero de 2017, la decisión política que coronó el avance de la perspectiva securitaria, vinculando de manera expresa irregularidad, ilegalidad y clandestinidad, fue la sanción del Decreto de Necesidad y Urgencia número 70 (DNU 70). Los retrocesos implicados en esta decisión del Ejecutivo han sido analizados detalladamente en otros textos (^{Canelo, Nejamkis y Gavazzo 2018}; CELS 2017; ^{Courtis y Penchaszadeh 2019}; ^{Domenech 2020}; ^{García y Penchaszadeh 2018}). A los fines de este artículo, resulta importante comprender que si bien en la retórica del Gobierno este decreto se dirigía a combatir el avance del narcotráfico (falseamiento mediante las estadísticas del sistema penitenciario para vincular migración y narcocriminalidad) y a facilitar la expulsión exprés de estos “elementos indeseables”, en la práctica ensanchó el espectro de impedimentos para ingresar y permanecer en el país frente a cualquier tipo de condena penal (firme o no, cumplida o no), se con-fundió hábilmente criminalidad e irregularidad documentaria y se habilitó (por la vía del decreto) la reforma inconsulta de la LM y la Ley de Ciudadanía y Naturalización 346 (CELS 2017; Courtis y Penchaszadeh 2019; García y Penchaszadeh 2018). Tanto la retención,¹¹ que devino “indefinida”, como la expulsión, desde entonces “exprés”, fueron justificadas indistintamente por infracciones a la Ley de Migraciones (es decir, por faltas administrativas equivalentes a una multa por mal estacionamiento) y por delitos que podrían implicar (incluso sin condena firme) penas privativas de la libertad en Argentina (CELS 2017; ^{Jaramillo y Santi 2021}). En la fundamentación del DNU 70, puede leerse:

Que la situación reseñada precedentemente justifica la regulación inmediata de un procedimiento migratorio especial de carácter sumarísimo, aplicable a aquellos casos en los que las personas de nacionalidad extranjera se encontraran involucradas en hechos delictivos y a quienes hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional, eludiendo el control migratorio. (DNU 70/2017)

El DNU 70 reintrodujo palabras que estigmatizan claramente la migración y que se creían por completo desterradas, con el objetivo de dispensar al Estado de su responsabilidad de regularizar y culpar al migrante por no contar con los papeles que el propio Estado se ha negado, en primer término, a darle. Es decir, en este periodo, no solo se obstaculizó activamente la regularización documentaria de los migrantes, sino que además se profundizó la criminalización y penalización directa (^{Jaramillo y Santi 2021}) e indirecta de la irregularidad¹². El siguiente párrafo define muy bien en qué ha consistido el procedimiento “indirecto” de penalización:

La reforma habilitó el despliegue de una herramienta de control social con consecuencias en los trámites de regularización de las personas migrantes, en particular de quienes tienen menos recursos. Por ejemplo, un migrante -tenga residencia regular o no- que subsiste de la venta callejera puede ser denunciado penalmente por su actividad económica o por resistir un desalojo en la vía pública. Los jueces y fiscales ahora tienen la obligación de notificar a la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) la existencia de causas judiciales que involucran a migrantes. Este aviso desata el inicio del trámite de expulsión de manera inmediata o la revisión de la residencia ya otorgada, sin importar si el o la migrante tiene familia, lazos sociales, arraigo o un plan de vida en la Argentina. (CELS 2017, 182)

Frente a estos retrocesos basados en una hiperejecutivización de la política migratoria a la vieja usanza,¹³ cabe mencionar que el Poder Legislativo se mostró incapaz de hacer valer su autoridad contralora y de veto frente al avasallamiento de sus funciones, al permitir la reforma de dos grandes leyes sin su concurso, mientras que el Poder Judicial intentó resistir -no sin importantes dilaciones y bemoles- el avance inconstitucional del Ejecutivo mediante una serie de sentencias con alto valor jurisprudencial para la consolidación del enfoque de derechos humanos de la migración, pero con escasa eficacia política, pues el DNU 70 sigue vigente (^{Courtis y Penchaszadeh 2019}; ^{García y Penchaszadeh 2018}).

3. Ciudadanía estamentada o acerca de la abstracta universalidad de los derechos reconocidos a migrantes

Resta analizar el segundo elemento clave del enfoque de derechos humanos de la política migratoria argentina: el acceso universal a ciertos derechos considerados básicos o inalienables (salud, educación, seguridad social, defensa pública, participación política). Lejos de lo que dictan la Constitución Nacional y la LM, en la práctica, la posesión o no del documento nacional de identidad (DNI), el tipo de residencia, así como la antigüedad de la residencia acreditable (“legal”), funcionan como condiciones para el goce de derechos y beneficios sociales, económicos y políticos. A nivel de los servicios públicos de salud, educación y seguridad social, las trabas burocráticas para acceder a estos derechos “universales” en la letra son una constante; y, como ya vimos más arriba, el DNU 70 horadó gravemente el “debido proceso” y melló así la obtención de justicia.

Muchos organismos públicos exigen una residencia “legal” (en estos términos absolutamente anacrónicos e inadecuados), es decir, la posesión de un DNI (que se obtiene una vez que se accedió a una residencia temporaria o permanente) y, en muchos casos, cierta antigüedad (cuyos términos son definidos caprichosamente por cada área pública) para poder recibir tratamientos prolongados o de alta complejidad en centros de salud; inscribirse en centros educativos; obtener la acreditación de estudios o títulos de estudios cursados; contar con una Asignación Universal por Hijo (AUH), pensión por discapacidad o jubilación; participar de las elecciones de autoridades a nivel local y subnacional; y la lista sigue. En Argentina, el uso del DNI está naturalizado y generalizado, tanto en el ámbito público como en el privado, como llave de acceso a bienes, derechos, servicios, beneficios y contratos de toda índole.

Lo cierto es que la tramitación del DNI toma años. En el mejor de los casos, un migrante del Mercosur (respaldado por sendos acuerdos de residencia) demora en obtener una residencia permanente cuatro años: primero accede a una residencia precaria (uno o dos años), luego a una residencia temporaria (por dos años) y, por último, a una residencia permanente. Si a esta situación se suman los graves problemas de gestión de turnos y el rezago de los trámites de radicación de los últimos años reseñados más arriba, así como la exigencia de una cierta antigüedad acreditable legalmente, se hace fácil comprender por qué las personas migrantes que enfrentan las peores situaciones de vulnerabilidad socioeconómica (por encontrarse “sin papeles” o ser recién llegadas que cuentan solo con un trámite de radicación iniciado o una residencia precaria) son, a su vez, las que encuentran mayores dificultades para obtener apoyo estatal.

Un breve análisis de los requisitos exigidos por la Anses para beneficiarse de sus distintos programas permite alumbrar la contradicción entre lo que dicta la ley (arts. 6 y 8), con base en el paradigma de derechos humanos que la sustenta, y su traducción administrativo-institucional específica. Esta agencia ha dispuesto, como condición general para acceder a los planes por ella gestionados, poseer una residencia “legal” (es decir, una residencia temporaria o permanente acreditada mediante un DNI) y cierta antigüedad específica y variable según cada plan.¹⁴ Como resultado evidente de estos requisitos, la población migrante se encuentra claramente subrepresentada a nivel porcentual en muchos de los planes y programas no contributivos del organismo:¹⁵ el 1,2 % en el caso de la AUH,¹⁶ el 1,9 % en el de la pensión por invalidez y el 2,6 % en el de la pensión para madres con siete hijos/as o más. Ahora bien, cuando se trata de pensiones y jubilaciones contributivas (basadas en los aportes sociales de los trabajadores migrantes), se da la situación contraria: la población migrante se encuentra sobrerrepresentada (6,24 %) en relación con su participación porcentual a nivel país (4,9 %).

Una política social de carácter universal, como la AUH, debería actuar como una política de inclusión social de la población migrante, en particular de quienes han migrado en circunstancias de vulnerabilidad y exclusión, las cuales persisten en el país de destino. En este sentido, los objetivos de una política social tan extendida, e incluso novedosa, como la AUH, es precisamente asegurar una cobertura mínima al derecho a la seguridad social de los grupos sociales en situación de exclusión. Es decir, de contribuir al derecho a un nivel de vida adecuado de todas las personas, así como al derecho a la educación y la salud de los niños, niñas y adolescentes. Ante ello, cabe preguntarse nuevamente por la razonabilidad de excluir personas en tales condiciones, con base en su nacionalidad de origen y el tiempo de residencia en el país. Más aún, en el caso de Argentina, cuya legislación migratoria reconoce no solo el derecho a migrar, sino también la igualdad de los derechos sociales, sin perjuicio de la nacionalidad y la condición migratoria de la persona. (Ceriani, Cyment y Morales 2011, 5)

Como era de esperar, en el marco de la pandemia de la COVID-19, la población migrante residente (y “cautiva” en Argentina, pues recordemos que muchas personas quedaron varadas debido al cierre de fronteras internacionales) encontró enormes dificultades para acceder al Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), única medida específica destinada a paliar la situación de emergencia de familias con escasos o nulos recursos implementada por el Gobierno nacional a través del Anses.¹⁷ Al disponer como condición adicional para las personas migrantes “contar con dos años de residencia ‘legal’ en el país”, el Gobierno nacional no solo reemplazó “irregularidad” por “ilegalidad” (“ilegalizando” al conjunto de migrantes que se hallaban en situación documentaria irregular), además excluyó a muchos migrantes regularizados que habían iniciado su largo trámite de residencia (y contaban, por ejemplo, con una residencia “precaria”), pero aún no poseían una residencia temporaria o permanente (únicas dos categorías supuestamente comprendidas dentro de la categoría “residencia legal” establecida por el Anses).

Según datos brindados por el Anses, de las 13.411.325 personas que solicitaron el IFE, 879.833 eran migrantes (6,5 %). Ahora bien, cuando se analiza el número de personas destinarias que obtuvo efectivamente al IFE se evidencia una marcada y preocupante brecha: mientras que el índice máximo de rechazo entre los nacionales solicitantes del IFE fue del 32 %, entre las personas migrantes fue del 56 %; casi medio millón de solicitudes de migrantes fueron rechazadas (495.156). Estos grandes niveles de rechazo de las solicitudes de personas migrantes deben estudiarse a la luz de los motivos vinculados específicamente con la situación migratoria y documentaria: “extranjero con datos insuficientes” (198.756, 40 %), “extranjero sin requisito de residencia” (57.110, 11,5 %) y “residencia no permanente” (13.755, 2,8 %). Además de las restrictivas condiciones impuestas por el Anses a la población migrante para el acceso a la seguridad social, estos datos dan cuenta del histórico bajo registro administrativo de esta población (el mayor índice de rechazo estuvo asociado simplemente a la falta de datos), así como de una (aún más, si esto es posible) restrictiva interpretación en los hechos de la categoría de residencia legal (pues se habrían rechazado más de 50.000 solicitudes por no acreditar una residencia permanente, cuando supuestamente aquella contempla también la residencia temporaria).

En Argentina, existe una confluencia negativa de distintas formas de subregistro (documentario, laboral, habitacional, financiero, previsional, entre otros). El gran aporte de los estudios específicos sobre migración ilegalizada es haber enfatizado su rol económico central, a saber: facilitar por décadas el disciplinamiento y la subordinación de la fuerza de trabajo migrante bajo las lógicas de la clandestinidad, la ilegalidad y la informalidad (^{De Genova 2002}, 423). En nuestro país, la informalidad laboral no solo afecta de manera específica y ejemplar a la población migrante, sino que además la pobreza y la indigencia son mayores entre la población migrante asalariada registrada (^{Lieutier 2019}). Esto muestra que el disciplinamiento y la subordinación ejercidos por décadas (en apariencia, resueltos con los grandes planes de regularización documentaria que acompañaron desde 2006 la puesta en marcha de la LM) ya no requieren necesariamente de la irregularidad ni de la informalidad para perpetuarse en todos los niveles. En las lúcidas palabras de De Genova (2002):

Once we recognize that undocumented migrations are constituted in order not to physically exclude them but instead, to socially include them under imposed conditions of enforced and protracted vulnerability, it is not difficult to fathom how migrants’ endurance of many years of “illegality” can serve as a disciplinary apprentice shipin the subordination of their labor, after which it becomes no longer necessary to prolong the undocumented condition. (429)

Finalmente, cabe remarcar que, al exigir un tipo de residencia y cierta antigüedad para beneficiarse de los distintos programas y, en especial, del IFE, el Anses excluyó de la seguridad social a la porción de la población migrante recién llegada o con pocos años de residencia que, por definición, se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad socioeconómica asociada a su incipiente integración en la sociedad (^{Lieutier 2019}). En el contexto de la emergencia socioeconómica y sanitaria producida por el avance de la COVID-19, la población migrante se vio claramente más expuesta a la pandemia: según datos provistos por el Ministerio de Salud de la Nación, la proporción de migrantes contagiados (7,3 %) y fallecidos por coronavirus (11 %) superó largamente su participación porcentual a nivel país (4,9 %) (^{Roncarolo 2020}). Las distintas formas de subregistro de la población migrante, activamente producidas por la administración estatal, explican a las claras este impacto selectivo de la COVID-19 sobre esta población.

Para concluir abriendo

El recorrido realizado a lo largo de este artículo por algunos de los principales intersticios normativo-administrativos del modelo actual de gestión migratoria de la Argentina, basado en el paradigma de derechos humanos, buscó dar cuenta de las contradicciones que lo atraviesan y amenazan con pervertirlo: si en el plano horizontal la política migratoria argentina se vio eclipsada por el avance de lógicas securitarias hiperejecutivizadas, centradas más en el control que en la regulación (pues los niveles de regularización cayeron estrepitosamente), en el plano vertical, la falta de adecuación normativa de las distintas agencias gubernamentales al paradigma de derechos humanos ha tendido a producir una ciudadanía “estamentada” que contradice flagrantemente el mandato de universalizar ciertos derechos, bienes y garantías.

El vínculo entre Estado y migración, con énfasis en los complejos cruces de los poderes horizontales y verticales, mediante los cuales el primero intenta regular, captar, organizar y, eventualmente, integrar a la segunda, fue analizado a partir del examen de la política de regularización documentaria y de las condiciones para el acceso a la seguridad social reconocida como derecho universal. La conclusión, luego de estudiar el funcionamiento efectivo de estos dos grandes pilares de la política migratoria argentina, es que los papeles todavía valen más que las personas.

Ahora bien, antes de cerrar este artículo, se considera oportuno invertir los términos, a saber: pensar aquello que la migración hace al Estado. La migración como variable independiente, creativa y autónoma es capaz de reformar el campo social y político de las sociedades por ella afectadas y de constelar nuevos órdenes en clave transnacional (^{De Genova 2010}). En este sentido, cabe mencionar que en los últimos años las distintas luchas, resistencias y procesos organizativos migrantes han sido claves para poner un límite a la perversión de derechos e impulsar, junto con otros sectores populares sistemáticamente excluidos y pauperizados, entre otras muchas cosas, una revisión radical de las ideas mismas de “trabajo” y “aporte” a partir de una disputa de los sentidos asociados convenientemente a la informalidad, la clandestinidad y la legalidad/ilegalidad (^{Gago 2013}; ^{Jaramillo y Rosas 2014}; ^{Rho 2020}).

En Argentina, se ha producido una importante transformación de los procesos de subjetivación política migrante: la lucha migrante pasó de estructurarse alrededor de la defensa y la conquista de derechos, a basarse en la recuperación de su “aporte” económico, social, cultural y político invisibilizado y ninguneado (^{Gago 2013}; ^{Jaramillo y Rosas 2014}; ^{Rho 2020}). Lejos de interpretar este cambio como indicativo de una neoliberalización y fagocitación de las expectativas y estrategias migrantes por una subjetividad instrumental que obligaría a responder en términos de “aporte” y no en términos de la incondicionalidad de los derechos humanos (^{Thayer 2016}), lo cierto es que estos se han mostrado también poco eficaces o demasiado abstractos para sus propios sujetos. El ejercicio hipernormativo de estos derechos (bajo la forma, por ejemplo, de los “litigios estratégicos”) por parte de abogados (casi siempre nacionales) sería solo un aspecto más que da cuenta de su difícil traducción político-práctica (García y Penchaszadeh, en prensa).

Las organizaciones de la sociedad civil que abogaron por la LM entendían que el enfoque de derechos humanos requería desasirse de una mirada “instrumental” de la migración, específicamente estructurada alrededor del trabajo en sentido clásico y, en términos más generales, del “aporte”: aducían entonces que los migrantes, en tanto que personas, debían ser reconocidos y respetados al margen de cualquier otra consideración (de ahí también, la consabida importancia de desvincular el ejercicio de derechos de la situación migratoria y documentaria). Con el paso de los años y, seguramente, emparentado con el proceso de subjetivación que habilitó la puesta en práctica de la LM, los migrantes empezaron a tensionar políticamente el paradigma de derechos humanos: “¡Nos han dicho que somos sujetos de derecho, pero aún no hemos entendido qué significa ni cómo se come esto!”, acusaba un líder migrante de la Red Nacional de Líderes Migrantes en 2014, con motivo de los diez años de la sanción de la LM (Courtis y Penchaszadeh 2016). En esta misma línea, en una entrevista realizada en diciembre de 2020, un líder del Bloque de Trabajadorxs migrantes contestó a la pregunta acerca de la inclusión de trabajadorxs en el nombre de la organización y del énfasis dado en la cuestión del “aporte migrante”, lo siguiente:

Está bueno reivindicar el aporte de los migrantes, mismo si esto se cuestiona desde el enfoque de derechos de la migración. Nosotros lo que vimos desde el comienzo es que no eran cuestiones dicotómicas ni antagónicas. Compartimos la importancia del derecho humano a migrar y que es la bandera principal de la lucha de migrantes y refugiados, porque somos todos seres humanos, pero sentimos siempre que es un argumento que no bastaba para la lucha más reivindicativa o la disputa en lo social y en lo cotidiano. Pensamos que la visibilización de esos aportes económicos, sociales, políticos que muchas veces son invisibilizados permite también destruir los mitos que se construyen sobre la migración. Por ejemplo, esto de que ocupamos las escuelas y los hospitales: usamos estos servicios porque también somos parte y aportamos a los sistemas impositivos directa o indirectamente para el sostenimiento de esos servicios y derechos. En lo concreto y en lo cotidiano es un argumento que sirve para combatir la xenofobia. Organizamos varios talleres en barrios con compañeras que no eran conscientes de los aportes económicos que realizaban y generamos así un piso de empoderamiento desde lo reivindicativo. El derecho humano a migrar es una consigna fuerte pero que necesita de ciertos datos concretos en el discurso para dar el debate cotidiano que se da en la sociedad: este derecho humano se sustenta en el aporte que hacen los migrantes en los países donde residen. El debate sobre el derecho humano a migrar interpela a un sector que ya está sensibilizado y que lo entiende, pero los sectores más reaccionarios o los sectores no habituados a este debate, los argumentos más economicistas o de los aportes son sólidos que te hacen derribar bastantes mitos. Hay que empezar con las cuestiones más concretas para llegar a la idea de que la migración es un derecho humano. (Entrevista realizada el 22 de octubre de 2020 por la autora)

La abstracción de los derechos humanos para los propios sujetos migrantes, que los entienden como “poco estratégicos” a la hora de estructurar sus luchas, pareciera señalar otra dimensión más de su impoliticidad, lo que nos ubica frente a una paradoja central: el paulatino abandono de las energías emancipatorias ligadas a la incondicionalidad de los derechos humanos. Es decir, aquellos que intentan resistir y criticar los efectos devastadores del capitalismo global para la vida (uno de cuyos síntomas más claros y acuciantes son las migraciones) han desechado una de las pocas herramientas legadas por la modernidad para autolimitarse: los derechos humanos. Insistir en la difícil traducción práctica de la incondicional dignidad humana, alojada como potencia en los entramados jurídico-normativos de nuestras comunidades políticas actuales bajo el ropaje de los derechos humanos, no implica resignar su carácter político sino, por el contrario, recordar que debe ser exigida, cada vez, contra todo Estado y frente a toda autoridad, tanto en el plano vertical como en el horizontal. El ejercicio político-práctico de los derechos humanos consiste en achicar la brecha entre el plano normativo-prescriptivo y el plano burocrático-administrativo mediante el uso estratégico de la heterogeneidad de poderes supra, intra y contraimplicados en la política migratoria.