ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN/ RESEARCH ARTICLES

La importancia de la obligación de información en las relaciones financieras de consumo.
Una aproximación económica y jurídica*

The importance of obligation to provide information on financial relations of consumption.
A economic and legal approximation

Vladimir Monsalve Caballero** Diana Paola Rodado Barreto***
Universidad del Norte (Colombia)

* Este artículo es el primer avance de investigación del proyecto "Los deberes y derechos de información como un mecanismo de protección contractual de los usuarios en las actividades financieras", adscrito a la línea de investigación "Regulación Económica y Sectores Estratégicos del Estado" del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política -GIDECP- de la Universidad del Norte, Categoría A, según convocatoria de Colciencias año 2009.

**Abogado, especialista en derecho comercial y financiero, Diploma de Estudios Avanzados en Nuevas tendencias del derecho privado, máster oficial en Regulación Económica de la Universidad de Salamanca (España) y doctor en derecho de la misma Universidad. Profesor -investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad del Norte de Barranquilla (Colombia). vmonsalve@uninorte.edu.co

***Abogada de la Universidad del Norte, Joven investigadora de Colciencias por la Beca Virginia Gutiérrez de Pineda. drodado@uninorte.edu.co

Fecha de recepción: 5 de marzo de 2010
Fecha de aceptación: 8 de junio de 2010

Resumen

Este artículo tiene por objeto establecer el fundamento económico y jurídico de las obligaciones de información que tienen las entidades financieras con los consumidores en las diferentes etapas del iter contractual (gestación, consumación, ejecución) con ocasión de la expedición de la Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. A su vez, pretende demostrar cómo la información es un mecanismo efectivo que fomenta o reequilibra las desigualdades existentes entre los sujetos, disminuye los costos de transacción y es una medida protectora de la parte débil de la relación contractual en la actividad financiera.

Palabras clave: Obligación de información, fallas de mercado, información asimétrica, equilibrio contractual, costes de transacción.

Abstract

This article aims to establish the economic and legal fundament of the obligations and duties of information, which assist the parties in the different stages of the contractual iter (gestation, consummation, execution) when the issue of law 1328 of 2009 which sets out regulations on financial matters, insurance, securities market and other provisions. In turn, aims to demonstrate how information is an effective mechanism to encourage or rebalance the inequalities between individuals, lowers transaction costs and is a protective measure of the weak part of the contractual relationship in financial activity.

Keywords: Obligation to provide information, market failures, asymmetric information, contract balance, transaction costs.

1. PRESENTACIÓN

Hasta antes de la expedición de la Ley 1328 de 2009, lo concerniente a las obligaciones de información dentro de las relaciones de consumo en el sector financiero se caracterizó por una reglamentación escasa, general e inadecuada. En la materia se debía acudir a dispersa normatividad, que incluía desde las pautas consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y su norma modificatoria, la Ley 795 de 2003, hasta circulares del ente regulador, como la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, que desarrolla las Normas sobre competencia y protección al consumidor financiero.

Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 se establecieron los principios y reglas que protegen a los consumidores financieros, en los que se determina que la transmisión de la información es un supuesto necesario de la debida diligencia (criterio de imputación calificado) exigible a las entidades financieras y, a su vez, es un derecho de los consumidores que afecta la libertad de elección en lo referente a la contratación de los productos o servicios. Si bien la ley reconoce de manera concreta las obligaciones de información y las despliega en densos capítulos, lo que los analistas jurídicos desconocemos (por décadas de estudios disciplinares del derecho como una ciencia autónoma y suficiente) es que detrás de esta reciente expedición legal existe una justificación económica que respalda la novísima regulación que se ocupa del estudio del hombre en sociedad a partir de los diversos incentivos que modifican su comportamiento (actuaciones) con miras a una participación eficiente en los mercados desde la disyuntiva de la aplicación del derecho con las herramientas económicas (Stigler, 1961,p. 213; Arrow, 1974,p.1).

Este avance de investigación tiene por objeto presentar el marco teórico que justifica la actividad de regulación financiera y los argumentos económicos que explican su existencia dentro de una de las formas de intervención pública, que junto a la política macro y microeconómica¹ son necesarias para el ejercicio de las actividades económicas, en las que existen evidentes asimetrías entre los intervinientes, como es el caso de las relaciones de consumo del sector financiero. Por tanto, a pesar de que nuestro punto de partida será la reciente Ley 1328 de 2009, no nos detendremos en analizar su componente o estructura, por el contrario, haremos un análisis sobre su origen, justificación, conveniencia y necesidad (económica y social).

A lo largo de esta investigación demostraremos desde evidencias empíricas (estudios documentales y bibliográficos) y desde una metodología sistemática interdisciplinar que las obligaciones de información son un mecanismo eficaz que entra a equiparar las cargas contractuales en una relación de consumo con entidades financieras, y cuya justificación económica es consecuencia de la falla de los dos teoremas básicos de la economía del bienestar² (la libertad de los agentes económicos hará una asignación de recursos Pareto-eficientes³ y cualquier asignación, a su vez, es alcanzable mediante una asignación inicial de derechos compatibles con los objetivos que se pretenden alcanzar) en los que se apoya la defensa de los mercados como mecanismo de asignación de recursos⁴.

El mercado financiero se caracteriza por su información asimétrica, que conlleva en sí una falla (al teorema del bienestar) que afecta las decisiones económicas de los agentes. La teoría económica de la información parte del supuesto de que la información asimétrica⁵ se refleja en los mercados como instituciones complementarias e imperfectas (Lasheras, 1999, p. 18), ya que los agentes económicos tienen información heterogénea y, por tanto, al momento de celebrar un contrato, los hace proclives a decisiones no óptimas o no queridas, lo que incide en la consecución del máximo bienestar social⁶ y desde la teoría del negocio jurídico generaría incluso un consentimiento viciado (error).

2. DESDE EL ÁMBITO JURÍDICO

A través del derecho del consumo se viene gestando una verdadera transformación del mundo del derecho obligacional contractual. Atrás quedaron los paradigmas de mercados perfectos en los que se constituyeron las codificaciones civiles del siglo XIX, en los que los contratos eran negociados (y por esto justos), los agentes eran iguales (información) y el contrato era ley para las partes (vinculación contractual).

En los últimos veinte años los estados se han ocupado con mayor ahínco de la regulación del derecho de consumo, con lo cual se intenta di-reccionar una nueva realidad socioeconómica por la que transcurren las sociedades modernas, cuyos modelos se caracterizan por la producción en masa de bienes y servicios y por la proliferación y despersonificación de las relaciones contractuales (Diez-Picazo, 1987, p. 21). El automatismo, la despersonalización, el actuar masificado, la aplicación de sofisticadas técnicas de marketing, la inducción por la publicidad... llevan, en muchos casos, a una forma automática de consumo por la facilidad y acceso al crédito, y muchas veces se pasa a ser adquirente sin tener conciencia de la necesidad del producto y careciendo de toda información sobre el mismo (Ordoqui, 1997, p. 23).

Es por esto que la protección al consumidor usualmente orienta su justificación a partir de la caracterización de la relación de consumo por el desequilibrio entre sus partes. Así, se asume que el consumidor se encuentra en una condición natural de inferioridad o debilidad con relación al proveedor profesional de bienes o servicios. Esta situación es la que se entiende plantea la necesidad de implementar instrumentos jurídicos para restablecer el equilibrio contractual, con fundamento, básicamente, en nociones de justicia correctiva (Ferreyra, 2009, p. 1).

La anterior justificación recoge uno de los tres grandes principios que la doctrina que se ha ocupado del tema tiene ampliamente documentado; a ello habrá de adicionarse que es necesaria la protección, por motivos de transparencia, en las relaciones de consumo y por la buena fe objetiva que se debe en la relación humana (Benjamín, 1997, p. 907).

En la actualidad es incuestionable la importancia que ha adquirido el denominado "deber de información" o "derecho a ser informado", que le asiste al consumidor cada vez que pretende establecer una relación de consumo. Si ubicamos su importancia dentro de las fases del iter contractual, vamos a encontrar que desde la formación del contrato, el consumidor requiere de una correcta, completa y eficaz información que le permita ver la conveniencia o no del mismo (Monsalve, 2008, p. 117).

3. LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN

Al hacer una revisión histórica sobre los orígenes de las obligaciones de información es forzoso remontarnos a la admisión de deberes pre-contractuales de información como una categoría específica. Esta concepción es el fruto de una evolución tardía y ligada a los cambios sociales y al objeto del comercio (Grisi, 1990, p. 3). En el derecho romano se tenía la creencia de que a cada una de las partes le correspondía informarse y adquirir los conocimientos necesarios al momento de celebrar un contrato, ya que de conformidad con la máxima caveat emptor⁷, o bien, emptor debet esse curiosus, era a cada una de las partes a la que le incumbía satisfacer sus intereses con objeto de negociar (Monsalve, 2008, p. 117).

Esta situación se mantuvo durante el derecho clásico y moderno⁸; sólo hasta cuando se comenzó a estructurar la responsabilidad precontractual, por vía de los estudios de la doctrina alemana⁹ y con posterioridad en la italiana, se comenzó a reconocer su existencia, que conllevó a introducir en los diferentes marcos legales de la época el deber precontractual de información en el siglo XIX (Monsalve, 2008, p. 117), época en la que se inicia la producción en cadena.

Dentro de sus causas de progreso encontramos la evolución social posterior a la Segunda Guerra Mundial¹⁰; la influencia de factores netamente económicos; las condiciones materiales en que en su momento se desarrollaba el tráfico comercial, lo cual dificultaba el contacto con los bienes y que en la actualidad ha profundizado la imposibilidad -por ejemplo- de examinar el objeto pretendido, el auge de las nuevas tecnologías; la repercusión de las ideas políticas; la indudable falta de interés del empresario en dejarse arrebatar una situación privilegiada frente a las clases sociales menos favorecidas y la cada vez más creciente división del trabajo, que determina una creciente especialización, lo cual intensifica los conocimientos sobre una materia o grupo de materias vinculadas entre sí, con la consiguiente disminución del conocimiento en otros campos (Ossola & Vallespinos, 2001, p. 97).

Por otra parte, dentro de los postulados que gobiernan el derecho de los contratos, el deber de información encuentra su razón de ser o fundamento en el principio general de la Buena fe, entendida ésta objetivamente, como un comportamiento leal, honesto y transparente, a través de la cual se busca mantener en equilibrio las negociaciones contractuales en un mercado dinámico, en constante funcionamiento, evolución y caracterizado por la diversificación en las relaciones contractuales. Este principio entra a cumplir una función integradora, sobre la cual se cimientan los deberes accesorios de conducta (Monsalve, 2008, p. 34).

Esta obligación de información erigida dentro del marco de la buena fe es exigible incluso en la fase precontractual, en la que se centran las conversaciones sobre lo que se desea contratar, el fin que se busca a través de la concreción de un contrato y las necesidades que se van a satisfacer. Como consecuencia de lo anterior, la aplicación del mencionado principio, de una manera amplia en la etapa precontractual (buena fe in contrahendo), entra a cumplir dos funciones básicas: cohibir a la parte que pretenda llevar a cabo conductas abiertamente maliciosas y fraudulentas e imponer un modelo de idea de conducta presidido por las ideas de lealtad y cooperación (Gómez Calle, 1994, p.14). Dentro de esta idea de cooperación encuadramos el deber de informar, justificado en la medida en que sirva para lograr un consentimiento autónomo y libre de vicios.

Aun en los casos en los que ni la legislación ni en los contratos se consagre la extensión o alcance del principio de la buena fe objetiva (per-mea cualquier código de defensa del consumidor), ésta debe entenderse en su plenitud, aplicación y validez, pues constituye la columna vertebral de la ley de consumo, además de que consolida y concilia los preceptos del derecho privado con las disposiciones constitucionales (Gomes, 2004, p.147).

La mencionada Buena Fe, al igual que la lealtad y la confianza, se constituyen en parámetros y estandartes del derecho de los contratos -y mucho más en el derecho de consumo-, siendo estos principios éticos y multifuncionales; así, moralizan, aseguran y hacen más eficientes las relaciones contractuales. Desde las fórmulas contractuales y/o principios generales se garantiza una contractualización justa, y esto permite que exista una integración entre los derechos y libertades individuales con los intereses generales (Monsalve, 2009, p. 257). La confianza es una piedra angular en los contratos, toda vez que quien desea adquirir un producto o un servicio acude a determinada persona precisamente porque le tiene confianza (Ossola & Vallespinos, 2001, p. 32).

La condición de informar en una negociación contractual está diseñada para permitir a las partes poder prefigurar con exactitud las características esenciales del negocio que se va (eventualmente) a concretar, y las partes podrán hacerlo porque conocen o son capaces de conocer las circunstancias objetivas, que son de suma importancia en la economía: las reglas generales de los intereses que cada uno de ellos aspira a ser definido. Sin embargo, hay que considerar que la adquisición de la información puede variar según la naturaleza de la misma; así es como se debe tener en cuenta las cualidades especiales que pueda tener una de las partes en la negociación, ya que de esta manera la parte con mayor accesibilidad a la información desempeñaría un papel más incidental en el cumplimiento de la obligación de informar (Grisi, 1990, p. 84).

Ahora bien, nótese que la obligación de información, aun cuando es bipartita (incumbe a ambas partes de la relación contractual), tiene una mayor connotación en cabeza de la entidad financiera, pues es la que se encuentra en situación de ventaja por las cualidades y conocimientos que posee por su permanente actividad en el mercado, su profesionalidad y especialización en la materia sobre la que se quiere contratar. El deber de información es exigible a todas las personas que en determinada relación jurídica se encuentren en una posición de superioridad cognoscitiva: según la cual se le debe aclarar al profano todas aquellas variables propias del contrato que se va a suscribir que pueden incidir en su capacidad de decisión, libertad de contratación e intención, y que por lo tanto juegan un papel importante en la eficacia y validez de la negociación contractual.

Desde una definición descriptiva de Lorenzetti (2003, p. 129) podríamos decir que el deber de información alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada, o que pueda relacionarse con él, aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran. En algunos casos, este deber se extiende al consejo, ya que no basta con informar, sino que es necesario aconsejar entre diferentes opciones, como sucede en los contratos bancarios.

En el caso colombiano, la aceptación y reconocimiento legal del derecho a estar informado ha sido progresivo, pero pausado. Los primeros antecedentes los encontramos en el Estatuto del Consumidor (Decreto 3364 de 1982), en el artículo 14, que estableció que los consumidores tienen derecho a recibir una información veraz y suficiente. Con la promulgación de la Constitución del 91, el derecho a la información alcanzó rango constitucional como esencia de la relación de consumo; así se infiere al estudiar el artículo 78¹¹. Ahora bien, esta norma dentro de un estudio sistemático deber ser aplicada en concordancia con el artículo 334 de la carta magna, que consagra la intervención del Estado, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

En 1999, la Corte Constitucional hizo referencia al alcance del artículo 334, y consolidó la doctrina del orden público económico, vía intervención legislativa, judicial o regulación económica. Planteó que la noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en el país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal, que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente de los sectores más débiles de la población (Sentencia C- 083, 1999).

Se especificó que los compromisos constitucionales que en materia económica y social le corresponde cumplir al Estado exigen de éste la implementación de políticas institucionales y la obtención de los instrumentos idóneos para su realización material. Este intervencionismo estatal que, como se anotó, actúa en las diferentes etapas del proceso económico e incluye el control sobre las actividades financiera, bursátil, aseguradora y aquellas relacionadas con el manejo de recursos captados del público (art. 189-24 C.P.), no sólo compromete activamente a todos los órganos instituidos sino que además se manifiesta en la expedición de una completa reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento, manejo y control del sistema económico estatuido. Esto explica por qué en el ordenamiento jurídico se consagran una serie de medidas administrativas y jurisdiccionales tendientes a proteger ese bien jurídico denominado «orden público y económico» (Sentencia C- 083, 1999).

Visto el alcance y la incidencia del concepto del orden público económico, coincidimos en todo con las afirmaciones del ilustre jurista argentino Lorenzetti (2003, p. 24), al ubicar el derecho de consumo dentro del derecho protector con fundamento constitucional de preservación el orden público y económico, el cual tiene manifestaciones en todos los ámbitos, y se impone en las relaciones jurídicas, tanto para proteger como para ordenar la sociedad con base en principios de socialidad.

La consolidación definitiva vía legal (por lo menos en materia de consumo financiero) dentro de los diversos peldaños de evolución de la institución se produjo con la reciente promulgación de la norma 1328 de 2009, en la que se intentan resolver los grandes escollos que presenta la obligación de informar respecto a su naturaleza, importancia, las fases de transmisión, calidad, cantidad, idoneidad y sanciones frente a ausencia o reticencia de la misma. Temas sobre los que no nos ocuparemos en esta ocasión por escapar a los objetivos de este trabajo.

Aunque las justificaciones legales de la consagración de la obligación de informar sean de diversa índole, como hasta ahora se ha presentado, no podemos limitarnos como única razón al desequilibrio entre empresas y consumidores. Al contrario, se pueden distinguir diferentes tipos de disparidades. Por un lado, las empresas suelen poseer muchos más recursos económicos que un consumidor individual. Aunque no sea universalmente así, es natural considerar que la mayoría de las veces las empresas tienen muchos más recursos en términos económicos que sus consumidores, individualmente considerados. En un sentido diferente, se puede advertir también que el poder de negociación de las mismas difiere del que asiste al consumidor. Podría pensarse que un sujeto con poder de mercado siempre cuenta con más fuerza negocial que uno que no la tiene, pero también se presentan otras condiciones relativamente independientes de esa diferencia de recursos que confluyen en ese sentido.

Ferreyra se detiene en ello al plantear que, por ejemplo, un sujeto tendrá ventajas en la negociación si es el proveedor monopólico de un bien o servicio. Aunque no lo sea, podría tomar ventajas, también, si contara con cierta información diferencial (asimétrica) con relación a su contraparte. Todas estas situaciones quizás podrían caracterizarse como algún tipo de desequilibrio o debilidad relativa de una parte respecto a otra (Ferreyra, 2009, p. 2). Como pude observarse, hay diversas razones económicas que ameritan ser expuestas, por tanto nos ocuparemos de esta materia a continuación.

4. FUNDAMENTO ECONÓMICO¹² DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN

La teoría de los fallos del mercado¹³ considera que en los contratos no sólo inciden efectos externos, por el contrario, la situación que más los afecta es la asimetría de la información. Parte del postulado de que la igualdad de la información no es más que un mito -y mucho más en vías de formación contractual-, y ante magnitud de asimetrías, es necesaria la intervención del Estado, en su condición de máximo ente regulador. Así las cosas, lo hasta aquí propuesto no tiene exclusivamente una justificación jurídica -como pudiera pensarse en un principio-, por el contrario, también proteger la confianza en los contratos tiene su justificación desde el punto de vista económico, puesto que La confianza será más importante cuanto más provechosa y productiva sea su utilización para los miembros de la sociedad (Schafer, 1986, p. 324).

Nosotros nos apartamos un poco de la clásica doctrina económica, que considera que los mercados son perfectos y que los fallos del mercado son excepciones, puesto que nos parece más acorde con la realidad la doctrina defendida por el premio Nobel en economía Stiglitz (1992, p. 8), para quien la asimetría de la información no es una excepción sino una invariable, de tal forma que los fallos no son circunstancias aleatorias sino constantes y permanentes porque los mercados están conformados por disímiles personajes, con conocimientos diametralmente opuestos, como ya se explicó.

De acuerdo con lo anterior, existe cierta parte de la doctrina económica-jurídica que defiende que para poder corregir en parte dicha asimetría de la información y los costes que ella genera -de ahí la distribución de sus riesgos en la exigencia actual de unas obligaciones y deberes de informar como una institución autónoma a los vicios del consentimiento- es necesaria la defensa y protección de la confianza en todas las fases del contrato. Ahora, el problema consiste en que no es posible la existencia de mercados completos, en los que se cubran los riesgos inherentes a los intercambios presentes y futuros (Lasheras, 1999, p. 19); la incertidumbre que genera la ausencia de información hace que los mercados sean facilmente manipulables y generadores de ineficiencias y externalidades¹⁴. Son inimaginables las probabilidades y riesgos (además la evaluación y administración es costoso) que conlleva la celebración de un contrato, lo que genera asignaciones no eficientes por los desequilibrios (Williamson, 1979, p. 233).

A su vez, cuando la información no es perfecta surgen problemas también de selección adversa que evitan asignaciones Pareto - eficientes, puesto que los agentes económicos tratan de aprovechar de forma oportunista la información que poseen para obtener beneficios (Lasheras, 1999, p. 21). La teoría regulatoria actual defiende la idea de que el desequilibrio suele asociarse a múltiples factores desde el punto de vista de su ámbito de extensión; así puede relacionarse a la noción de poder de mercado. En un sentido diferente, puede descubrirse un problema muy extendido de información diferencial entre proveedores y consumidores. Del mismo modo, el juego negocial también determina asimetrías que encuadran a estas posibilidades dentro del rótulo de oportunismo. Por último, también puede pensarse en la idea de desequilibrio como un problema puramente distributivo. Es decir, plantear la desigualdad entre proveedores y consumidores como una consecuencia de la brecha existente entre "pobres" y "ricos" (Ferreyra, 2009, p. 3).

Los anteriores razonamientos justifican la existencia de variados modelos económicos, que ya no miran el mercado dentro de un contexto de competencia perfecta¹⁵ sino que, por el contrario, incluyen todos aquellos problemas que se presentan actualmente e intentan explicar el funcionamiento de las fuerzas del mercado en medio de una sociedad disímil y con numerosas fallas.

Al respecto Ferreyra (2009, p. 8) plantea que en las relaciones de consumo, la falla de mercado con mayor relevancia en esta clase de intercambios es la información asimétrica que subyace en una gama variada de aspectos particulares. Desde esta perspectiva, el problema del desequilibrio en la relación de consumo es entonces un modo de nombrar una característica estructural de dicha relación tal cual se desarrolla en el mundo real. Cuando abandonamos el mundo de las ideas y nos adentramos en los mercados históricos, la relación de consumo aparece como la manifestación más evidente de las vinculaciones signadas por la asimetría en la información con que cuentan ambas partes, tanto en lo relativo al producto y al servicio como también sobre los mismos términos de la relación negocial.

En términos de Cooter y Ulen (1997, p. 65), cuando los vendedores saben más que los compradores acerca de un producto o viceversa, decimos que la información se distribuye asimétricamente en el mercado; bajo ciertas circunstancias, estas asimetrías pueden corregirse por el mecanismo del intercambio voluntario; por ejemplo, por la disposición del vendedor a otorgar una fianza para garantizar la calidad de un producto. Pero las asimetrías severas pueden perturbar los mercados de tal modo que no se puede alcanzar un equilibrio¹⁶ mediante la libertad contractual. Cuando ello ocurre, la intervención gubernamental en el mercado puede corregir idealmente las asimetrías de la información e inducir un intercambio más cercano al óptimo, he ahí el porqué de la reciente promulgación de la Ley 1328 de 2009.

El criterio mencionado parte de un análisis económico del nivel de incentivos (la ley) y supone adoptar un punto de vista que no se centre exclusivamente en la relación entre las partes y en su enjuiciamiento a la luz de consideraciones de equidad, sino que contemple el problema desde una perspectiva más amplia, que tome en cuenta el interés de la generalidad (Posner, 1998, p. 11); implica que cierto tipo de información es necesario para el óptimo reparto y la explotación más racional y provechosa de los recursos económicos (escasos) de un país; asimismo, lo es para fomentar las condiciones de transparencia y de competencia en el mercado: caso en que esto funcione correctamente, al haber una información suficiente tanto en su contenido como en su difusión sobre los diversos bienes y servicios que se ofrecen, la demanda se dirigirá hacia los mejores en relación calidad - precio, lo que inducirá la progresiva desaparición de los peores. De ahí que sus objetivos económicos sean potenciar la inversión en la adquisición y difusión de información socialmente útil, y ello, además, al menor costo posible, para lo cual se cuenta, en principio, con los mecanismos de protección de la confianza y, por tanto, con los deberes de información.

En este orden de ideas, la falta de información impide celebrar contratos perfectos¹⁷. Cuando se está ante contratos en los que no se revela información respecto a las verdaderas cualidades del objeto de intercambio, porque de hacerse el comprador ofrecería un precio más bajo, la distribución del valor generado por el intercambio se realiza de forma en la que aunque el vendedor gana, el otro pierde, incluso puede perder más de lo que el vendedor ha ganado, por lo que estamos ante supuestos de contratos ineficientes. Por otra parte, la contratación en supuestos en los que la información crea exclusivamente una ventaja en la negociación a quien la posee no debe estar dotada de eficacia jurídica. Con ello se evita el despilfarro de recursos de la parte que trata de evitar perder parte de su bienestar a favor de quien dispone de esa información. Tales gastos son antieconómicos, pues si la información fuera simétrica no se producirían (Corrales, 1998, p. 110).

Ahora bien, como han puesto de relieve varios autores, ese objetivo económico de potenciar la inversión en la adquisición y difusión de la información puede verse entorpecido por la afirmación general e indiscriminada de un deber precontractual de información sin unos contornos precisos, que desincentivaría, por simple cálculo de costes y rendimiento, cualquier búsqueda de nuevos conocimientos. De ahí que al determinar cuándo han de establecerse deberes de información se maneja, desde el punto de vista económico, una serie de criterios, de los cuales en este momento resaltaremos dos: el coste de adquisición de la información y la repercusión que la información tiene en el valor de la cosa.

En aquellos casos en que si bien la adquisición de información requiere más inversión, sus costos son asimétricos (mayores para una parte que para la otra), lo más coherente desde el punto de vista económico es atribuir el deber de información a la parte que está en condiciones de adquirirla a un costo más bajo.

Para Esther Gómez (1994, p. 22) lo dicho no significa necesariamente que el obligado a informar haya de soportar el costo de adquisición de la información, de la que se beneficia la otra parte, ya que lo puede trasladar a ésta, lo que repercute en el precio del servicio o de la cosa: así, la responsabilidad de una parte por la confianza de la otra sólo estará justificada cuando la primera perciba, a cargo de la segunda, una prima equivalente al menos al coste de adquisición de la información (es lo que en términos económicos se conoce como "prima de confianza"); esta última resulta, pese a todo, favorecida, porque obtiene la información por un coste menor al que hubiera supuesto a ella misma de haber tenido que actuar por su cuenta.

Por otra parte, estará justificada la obligación de información por parte del empresario por una razón económica que defiende la teoría de la productividad de la información (Harsanyi, 1967, p. 23) en los negocios, que consiste en que si el valor que cuesta conseguir la información es más bajo que las ventajas que se obtendrán con la comercialización de la misma, o de un bien o servicio específico, deberá ser cubierto por quien se beneficia o se lucra de ella.

Normalmente, los costes de información sobre un producto son más bajos para su oferente que para quien está interesado en su adquisición, por simples razones de proximidad al producto; ello posibilita la existencia en estos casos de una prima de confianza. Sin embargo, no siempre es así; como hemos visto, determinados costes pueden ser idénticos para ambas partes, o incluso menores para el demandante que para el ofertante. Pues bien, analistas económicos del derecho niegan que haya en estos casos deber de información a cargo del demandante del bien, aunque los costes de información sean asimétricos a su favor.

Teniendo en cuenta lo planteado, es preciso destacar que de acuerdo con el análisis económico del derecho, el deber de información es aun más exigible y necesario en relaciones que impliquen un alto grado de riesgo y la parte dominante esté propensa a obtener un mayor oportunismo¹⁸ en la negociación; es decir, para el proveedor es mucho más rentable omitir determinada información, puesto que de esta manera su ganancia se ve incrementada, concluyendo así que la prima de oportunismo es mayor que la prima de confianza (Gómez Calle, 1994, p. 24).

Analizando lo anterior desde la perspectiva del Teorema de Coase (1960, p. 1), la comunicación tiene varios costos. El mencionado autor utilizó el término "costos de transacción"¹⁹ para referirse a los costos de la comunicación y para incluir todos los impedimento de la negociación. Según esta definición, la negociación necesariamente triunfa cuando los costos de transacción son iguales a cero. (Cuando los costos de transacción son nulos, un uso eficiente²⁰ de los recursos proviene de la negociación privada, cualquiera que sea la asignación legal de los derechos.)

De esta manera, la información pública (conocida por todas las partes en una relación contractual) facilita el acuerdo, lo cual permite que las partes calculen condiciones razonables para la cooperación. En consecuencia, las negociaciones tienden a ser simples y fáciles cuando la información acerca de los valores de amenaza y la solución cooperativa es pública. En cambio, la información privada impide la negociación, porque gran parte debe convertirse en información pública antes de que se puedan calcular condiciones razonables para la cooperación. En general, el equilibrio de la negociación es costoso cuando es necesario convertir mucha información privada en información pública (Cooter & Ulen, 1997, p. 122).

Los mencionados autores plantean que algunos costos de transacción son endógenos al sistema legal, en el sentido de que las reglas pueden disminuir los obstáculos existentes para la negociación privada (Cooter & Ulen, 1997, p. 128). El Teorema de Coase sugiere que la ley puede alentar la negociación, lo cual reduce los costos de transacción. La reducción de los costos de transacción "lubrica" la negociación. Una forma importante en que la ley pueda hacer esto es la definición de derechos. Este principio se formaliza con el teorema normativo de Coase: "Estructurar la ley de tal modo que se eliminen los impedimentos para los acuerdos privados".

Esta relación entre el derecho y la función económica de reducción de costes sociales y maximización del producto social es la que queda recogida en lo que hoy se conoce como el Teorema de Coase. Según éste, en una situación en la que los costes de transacción sean nulos o insignificantes, la solución del problema de la externalidad será siempre eficiente a través de un proceso de negociación entre los sujetos implicados en ella. Cuando no existen costes de transacción, la asignación operada por el ordenamiento jurídico de los derechos sobre los recursos es indiferente para la consecución del objetivo eficiente: "Siempre es posible modificar mediante transacciones en el mercado la delimitación inicial de derechos. Y, naturalmente, si esas transacciones no engendran costes, esa reordenación tendrá siempre lugar si conduce a un aumento del valor de la producción" (Mercado Pacheco, 1994, p. 142).

En estos mismos términos, la intervención del Estado se concentra en garantizar la certeza de los resultados de las transacciones y de las informaciones necesarias para negociar, así como favorecer un esquema distributivo en el que todos los bienes y todos los recursos sean potencialmente objeto de la transacción y que existan y sean identificables perfectamente los sujetos a los que se puedan atribuir ventajas y pérdidas. Estos son los imprescindibles puntos de partida para un proceso de negociación eficiente.

En observación a esto, y por la versatilidad de las relaciones jurídicas, el Estado, a través de referentes normativos, que mencionamos en el acápite anterior, busca que cada persona que entre a participar en una relación negocial obtenga toda la información referente a las condiciones contractuales (objeto, precio, deberes, derechos, tipo de contrato, etc.); esta información se convierte en un elemento central para la correcta formación del consentimiento (conocimiento informado), elemento que se vuelve incluso el más importante de los contratos de consumo. En este sentido se ha expresado con precisión: Los perfiles actuales de la oferta contractual muestran una complejidad técnica que necesariamente conlleva la información como un requisito de la autosuficiencia o completividad de dicho acto (Ossola & Vallespinos, 2001, p. 19).

La asunción de que los bienes son heterogéneos genera la necesidad del consumidor de obtener información respecto de su calidad. Las vías de acceso a la información son diversas, y provienen ya sea de la experiencia propia, a través del consumo repetido del mismo producto, o de terceros, ya sea por la experiencia transmitida por otros consumidores u otros agentes públicos o privados. El acceso a esa información es costoso; por lo tanto, cuanto más costoso resulte, menos incentivos tendrá el consumidor para invertir en informarse y, así, paradójicamente, será racional que no lo haga. Asimismo, la limitada capacidad del consumidor no sólo para acceder sino también para procesar o computar la información que posee respecto del producto constituye clara desventaja (Ferreyra, 2009, p. 9).

Todo lo anteriormente expuesto encuentra razón de ser en que los derechos de los consumidores, entendidos como derechos fundamentales y de orden público, buscan, en primera instancia, que exista el tan anhelado equilibrio contractual, una ponderación de los intereses económicos de las partes de un contrato, una finalidad obtenida y, por ende, una necesidad satisfecha de acuerdo a las expectativas al momento de contratar.

CONCLUSIONES

La existencia de la obligación de información que recae sobre las entidades financieras en las relaciones de consumo, consagrada en la Ley 1328 de 2009, se puede justificar desde dos perspectivas: la primera es la económica, al establecer que la obligación de informar propende por una óptima explotación de los recursos económicos de un país, al permitir el correcto juego de las reglas de la competencia (acceso y transparencia de la información) en el mercado, intentando colegir las fallas que en él se presentan, principalmente la de información asimétrica. A su vez, el Estado legisla la materia con miras a reducir los costos que conlleva la adquisición de la información, lo cual reduce los efectos negativos que afectan el poder de decisión de los consumidores, lo que se materializa en contratos eficaces y queridos.

Al determinar concretamente los alcances, naturaleza y contenidos de la información de las relaciones de consumo financiero se produce una reducción de costos de transacción, y por tanto se disminuyen los obstáculos existentes para la negociación privada. A su vez, acotando la incertidumbre se consolida la confianza, lo que genera indicadores reales de seguridad jurídica y acceso dinámico al mercado por parte de los agentes económicos.

Desde la perspectiva jurídica, la obligación de información se centra en la buena fe objetiva como criterio determinante del nacimiento de deberes de lealtad y cooperación. De igual forma ha de considerarse el Estado social y el principio de igualdad, de los que cabe derivar la exigencia de limitar la autonomía privada, imponiendo normas imperativas protectoras de los contratantes más débiles.

Este deber de información, que implica especificar con claridad el alcance de las pretensiones y evitar reticencias indebidas, depende de la naturaleza y circunstancias del contrato que se pretende, del grado de vinculación o confianza entre los interesados y, fundamentalmente, del equilibrio o desigualdad de la posición negocial de cada una de las partes. Es por esto que se torna aun más visible y trascendental en determinadas relaciones, como por ejemplo, con las entidades financieras en las que las disparidades entre los contratantes son mayores por el grado de profesionalización que implican, y del cual carecen los consumidores.

Tanto desde la perspectiva económica como la jurídica se coincide en que para obtener condiciones equilibradas en los contratos y lograr una maximización de los beneficios de los intervinientes (empresarios como profanos) se requiere de la preexistencia de unas obligaciones que materialicen la transmisión de información, completa, veraz y suficiente.

¹ La política macroeconómica es aquella que se encarga de regir las actividades humanas en grandes grupos y se expresa mediante agregados económicos, como el empleo global, la renta nacional, la inversión, el consumo, los precios, los salarios, los costes, etc. Se opone a la política microeconómica, que se centra en sectores, regiones, barrios o grupos concreto y cuyo propósito consiste normalmente en la asignación de precios y recursos. "[...] Con frecuencia se define la microeconomía como el estudio de la asignación de recursos escasos entre fines rivales. La teoría microeconómica ofrece una teoría general sobre cómo los individuos toman las decisiones [...]" (Cooter & Ulen, 1997,p. 23).

² La economía del bienestar es el estudio de las soluciones socialmente eficientes al problema de la asignación de recursos; comprende la eliminación de soluciones que pueden demostrarse que son "inferiores" a otras soluciones factibles, sin que sea necesario apelar al uso de la economía normativa (Millar & Meiners, 1988, p. 634). La parte de la microeconomía llamada economía del bienestar explora la forma en que interactúan las decisiones de muchos individuos para afectar el bienestar de un individuo. Uno de los grandes logros de la microeconomía moderna es especificar las condiciones bajo las cuales las decisiones independientes de los consumidores maximizadores de su utilidad y las empresas maximizadoras de sus beneficios conducirán al establecimiento inevitable y espontáneo del equilibrio en todos los mercados simultáneamente. Tal condición se conoce como el equilibrio general. Éste solo se alcanzará cuando las fuerzas competitivas hayan conducido a la igualdad del beneficio marginal y el costo marginal en el mercado para todos los bienes y servicios (Cooter & Ulen, 1997, p. 60-61).

³ La eficiencia de Pareto, llamada así por el nombre de su inventor (Vilfredo Pareto, politólogo y economista italiano que escribió a principios del siglo XX), se refiere a la satisfacción de preferencias individuales. Decimos que una situación particular es eficiente en el sentido de Pareto si es imposible cambiarla para que por lo menos una persona mejore su situación sin empeorar la de otra persona (Cooter & Ulen, 1997, p. 26). Pareto derivó una condición de asignación óptima o eficiente de recursos, a la cual se le conoce como la condición de Pareto. Definimos la condición de Pareto como una asignación de recursos tal que cuando se compara con cualquiera otra, las partes involucradas están, por lo menos, en iguales condiciones de lo que estaban antes y, por lo menos, una de ellas está mejor de lo que inicialmente estaba. Otra forma de enunciar la condición de Pareto es decir que es una situación en la cual es imposible que algunos individuos ganen mediante la realización de un intercambio adicional voluntario (Millar & Meiners, 1988, p. 604).

⁴ Dado que los recursos económicos disponibles en cualquier sociedad son escasos en relación con las múltiples necesidades que se debe satisfacer con ellos, es necesario determinar en qué cantidades y a qué usos se van a destinar los distintos factores productivos. La asignación de recursos consiste en resolver qué empleo se les dará a los distintos factores de la producción y qué cantidades de ellos se utilizarán en las distintas actividades.

⁵ La información asimétrica es una situación en la que el comprador y el vendedor tienen información diferente sobre una transacción. En una economía en libre competencia se considera que los mercados actúan con información perfecta. Toda la información relevante se transmite a través de los precios, y las distorsiones, si aparecen, tendrán una incidencia temporal e irrelevante, ya que el libre juego del mercado conllevará la eficiencia productiva. Con todo, muy frecuentemente esta hipótesis no se cumple en la realidad, ya que en la mayoría de transacciones económicas existen diferencias en la cantidad y la calidad de información de que disponen los agentes, lo que comporta que los precios no transmitan toda la información significativa, de ahí, entonces, que se presente un fallo del mercado. Así, la información juega un rol crucial, porque ella es esencial en la racionalidad del comportamiento. En este mismo sentido Fontaine (2002, p. 856). En esta obra este famoso jurista aborda la hipótesis de la armonización del derecho obligacional belga, francés y alemán (en especial el proceso de formación contractual) desde un análisis de la teoría económica del derecho).

⁶ El paradigma dominante para el análisis contemporáneo de la actividad económica es el que se nuclea en torno al llamado modelo neoclásico. Según éste, en un mundo caracterizado por la escasez, y en el que los individuos se comportan siempre como individuos racionales, maximizadores de sus intereses privados, el máximo de bienestar social, de eficiencia social, se conseguirá cuando en un mercado de competencia perfecta, definido por un elevado número de compradores y vendedores, de forma que ninguno pueda influir sobre el precio, que poseen una información completa en el proceso de determinación del precio y en el que todos los recursos son libremente transferibles, se logre una situación de equilibrio, que se denominará óptimo de Pareto, caracterizada por el hecho de que ningún individuo podrá mejorar su situación (su bienestar) sin perjudicar la situación de otro. Se demuestra que en tales circunstancias los bienes y factores productivos tienden a gravitar en torno a su mejor y más eficiente uso. Pero para que se alcance el máximo bienestar social es imprescindible que los costes sociales que se realizan en el mercado sean iguales a los beneficios sociales; es decir, según los esquemas marginalistas, la máxima eficiencia se obtendrá cuando el producto marginal social de cada factor productivo sea igual en todos sus usos, o lo que es lo mismo, cuando no quepa ninguna reasignación de ningún recurso que permita aumentar su productividad (Mercado Pacheco, 1994, p. 134).

⁷ "Que se cuide el comprador". Doctrina de la ley de la propiedad que expresa que la responsabilidad de una compra recae en el comprador, quien deberá tomar las medidas convenientes para asegurarse previamente de la calidad de lo adquirido, para descartar posibles reclamaciones futuras al vendedor.

⁸ Sólo se reconocía como deber de información aquel que nacía de conformidad con las exigencias de la buena fe o de los vicios del consentimiento (error y dolo) (Gómez, 1994, p. 12).

⁹ Es importante aquí clarificar que fue justamente Ihering (1983, pp. 1-100), con fundamento en los derechos de información (o algo muy aproximado), quien dio lugar al nacimiento de la doctrina de la culpa in contrahendo. Recuérdese que ésta nació como un medio reparador de los daños causados en virtud de contratos inválidos por error o dolo (cuyos vicios se fundamentaron en la falta de información).

¹⁰ Para Ordoqui (1997, p. 924), con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial el concepto clásico de libertad de expresión se caracterizaba por la "falta de información".

¹¹ Vigilancia a productos, bienes y servicios. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...

¹² La economía establece una teoría científica del comportamiento y ofrece un criterio normativo útil para la evaluación del derecho y de las políticas públicas. La economía pronostica los efectos de las políticas sobre la eficiencia, la cual es siempre relevante para la elaboración de las mismas (Cooter & Ulen, 1997, p. 14).

¹³ Concepto que sirve para distinguir situaciones que impiden llegar a una condición de mercado en equilibrio general y perfectamente competitivos. Este equilibrio general sólo se alcanza cuando las fuerzas competitivas hayan conducido a la igualdad del beneficio marginal y el costo marginal en el mercado para todos los bienes y servicios (Cooter & Ulen, 1997, p. 60).

¹⁴ "Externalidad" puede conceptuarse como cierto tipo de efecto externo favorable o desfavorable producido por un agente económico (un individuo o una empresa) sobre la producción, renta, ocio o bienestar de otro agente económico, siendo un efecto tal que el carácter de las instituciones sociales, jurídicas y económicas no permiten el pago o ingreso de un precio por el beneficio o daño causado por dicho efecto (Mercado Pacheco, 1994, p.135).

¹⁵ Llamamos "perfectamente competitiva" a una industria donde hay tantas empresas que las decisiones individuales de cualquiera de ellas no pueden influir sobre el precio del mercado, y donde hay tantos consumidores que las decisiones individuales de maximización de la utilidad de cualquier consumidor tampoco pueden afectar el precio del mercado (Cooter & Ulen, 1997, p. 49).

¹⁶ Equilibrio para la microeconomía es un patrón de interacción que persiste a menos que sea perturbado por fuerzas externas. Hay una conexión vital entre la maximización y el equilibrio en la teoría microeconómica. El comportamiento maximizador tiende a impulsar a estos individuos y grupos hacia un punto de descanso, un equilibrio. En efecto, los actores no buscan un equilibrio: simplemente tratan de maximizar lo que les interesa. Sin embargo, la interacción de los agentes maximizadores casi siempre se traduce en un equilibrio. La microeconomía moderna ha demostrado que el equilibrio general tiene características que los economistas describen como socialmente óptimas; es decir, el equilibrio general es eficiente desde el punto de vista de la producción y de la asignación (Cooter & Ulen, 1997, p. 25, 61).

¹⁷ Un contrato perfecto es aquel que es completo. Se prevén todas las contingencias, el riesgo asociado se asigna eficientemente entre las partes, toda la información relevante ha sido comunicada, nada puede salir mal. Un contrato perfecto es también eficiente. Cada recurso se asigna a la persona que lo valúa más; cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo al menor costo, y los términos del contrato agotan las posibilidades de una ganancia mutua por cooperación entre las partes. Si las partes han negociado un contrato perfecto, éste no tendrá lagunas, de modo que las partes no necesitan que el tribunal provea términos de omisión. Si las partes han negociado un contrato perfecto, éste no tendrá fallas, de modo que las partes no necesitan que el tribunal regule sus términos. Concluimos que las partes de un contrato perfecto necesitan que el Estado haga cumplir su acuerdo en sus términos, pero nada más. Específicamente, no es necesario que el Estado provea términos de omisión para subsanar las lagunas o regular términos explícitos en un contrato perfecto (Cooter & Ulen, 1997, p. 265).

¹⁸ La parte más informada puede explotar a la parte menos informada. Este comportamiento oportunista debido a la información asimétrica genera fallos del mercado, lo cual destruye muchas de las propiedades deseables de los mercados competitivos. En el mercado competitivo en el que todo el mundo tiene plena información, los consumidores pueden comprar un bien con el nivel de calidad que quieran a un coste marginal. Por el contrario, cuando las empresas tienen información de la que carecen los consumidores (cuando la información es asimétrica) es posible que las empresas sólo vendan el bien de menor calidad, que el precio sea superior al coste marginal, o que se produzca otro tipo de problemas. La información asimétrica genera problemas de oportunismo, por lo que la persona informada se aprovecha de la persona con menos información... (Perloff, J. M. (2004). Microeconomía (pp. 687-688). Madrid: Pearson Addison.

¹⁹ Los costos de transacción son los costos del intercambio.

²⁰ Se refiere a la satisfacción de preferencias individuales. Decimos que una situación particular es eficiente en el sentido de Pareto si es imposible cambiarla por lo menos una persona mejore su situación sin empeorar la situación de otra persona.

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