Rosmerlín Estupiñán Silva**
Universidad de Valencia (España)

* Este artículo forma parte del capítulo I de la investigación de tesis doctoral que lleva por título "Los crímenes de guerra en Colombia. Estudio desde el Derecho Internacional y desde el Derecho colombiano", realizada bajo la dirección del Dr. Valentín Bou Franch, director del Departamento de Derecho Internacional "Adolfo Miaja de la Muela" de la Universidad de Valencia (España).

** Abogada de la Universidad Industrial de Santander (Colombia, 2000), DEA en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia (España, 2008), Master Oficial en Cooperación al Desarrollo, con Especialidad en Movimientos Migratorios de la Universidad de Valencia (España, 2008), Master 1 Libre en Droit International des Droits de l'Homme de l'Université Catholique de Lyon (Francia, 2009), Master 2 d'État en Droit Public spécialité Histoire, théorie et pratique des droits de l'homme de l'Université Pierre Mendes France (Francia, 2010) y doctora en Derecho de la Universidad de Valencia (España, 2011). En la actualidad es investigadora externa, adscrita al Departamento de Derecho Internacional de la Universidad de Valencia. rosmerlin.estupinan@yahoo.com

Fecha de recepción: 21 de junio de 2011
Fecha de aceptación: 2 de noviembre de 2011

Resumen

El concepto de víctima de crímenes de guerra ha sido objeto de una importante evolución internacional. Por su parte, las víctimas de crímenes de guerra en Colombia están sujetas a una serie de estatutos paralelos que incorporan el contenido de las obligaciones estatales dejando, en algunos casos, un margen nacional de apreciación que sobrepasa los límites impuestos por el derecho internacional. La verificación de tales circunstancias y contenido requiere un tipo de investigación aplicada de derecho comparado entre el derecho internacional penal y el derecho penal colombiano, que incluye una revisión de lo que se ha escrito hasta la fecha sobre el tema y un estudio de la jurisprudencia específica en la materia.

Palabras clave: Ley de víctimas, crímenes de guerra, derecho internacional penal, participación, reparación, jurisdicción competente.

Abstract

The concept of victim of war crimes has been the subject of major international developments. Nevertheless, the victims of war crimes in Colombia are subjects of parallel statutes that incorporate the content of state obligations, leaving, in some cases, a national margin of appreciation that exceeds the limits imposed by international law . The verification of the circumstances and content requires a kind of applied research in comparative law from the international criminal law and criminal law in Colombia, including a review of what has been written to date on the subject and a specific case law study in the field.

Keywords: Law of victims, war crimes, international criminal law, participation, compensation, jurisdiction.

Un punto de partida necesario en este estudio es la distinción entre infracciones graves y crímenes de guerra en el derecho internacional penal.

En primer lugar, las infracciones graves de "las leyes y los usos"¹ de la guerra son prohibiciones consagradas en el derecho internacional convencional y consuetudinario. No obstante, estas infracciones tienen una existencia independiente y no forman parte de los crímenes de guerra en el sentido internacional del término (crímenes de mayor gravedad) sino en la medida en que se cumplen los criterios de atribución de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (en adelante: CPI).

En segundo lugar, los crímenes de guerra en el marco del artículo 8 del Estatuto de Roma de la CPI: (1) incorporan cada "violación al Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados" como un complejo convencional y consuetudinario de "las leyes y los usos" de la guerra (CDI, 1989, pp. 57-58, párs. 104-108.)²; (2) en el Estado actual del derecho internacional, las incriminaciones³ consignadas en el artículo 8 del Estatuto de Roma abarcan una gran mayoría de "violaciones graves", "violaciones de excepcional gravedad", o "infracciones graves", precisando la consecuencia penal de cada interdicción (NU, 1995, p. 16, pár. 75; CDI, 1986, p. 48, párs. 104-105) ; (3) la adopción por parte del derecho internacional de la categoría de "crímenes", perteneciente al derecho penal, exigió una adaptación a las reglas y principios relativos a los delitos y las penas; (4) el Estatuto de Roma contiene incriminaciones aplicadas por primera vez a los conflictos armados, relativas a crímenes de naturaleza sexual, depuración étnica y violación al deber de protección del personal internacional de las Naciones Unidas; y (5) en todo caso, tanto las incriminaciones clásicas de los crímenes de guerra como las incriminaciones novedosas del artículo 8 del Estatuto de Roma se refieren al mismo tipo de víctimas, y esta calidad de "víctima de crímenes de guerra" ha sido objeto de evolución en el derecho internacional. A propósito de esta evolución en el estado actual del derecho internacional, algunos rasgos constitutivos de la naturaleza de las víctimas de los crímenes de guerra identifican y particularizan la incriminación, determinando los cargos del acusado y, al mismo tiempo, los derechos de la víctima. Por lo tanto, el análisis del concepto de víctimas de crímenes de guerra a la luz del derecho internacional y del derecho colombiano constituye el objeto fundamental de esta investigación.

Este artículo forma parte de una investigación doctoral dedicada al estudio de los crímenes de guerra que busca constatar los términos de su incorporación en el derecho interno colombiano. En consecuencia, este artículo persigue identificar si, y de qué manera, la práctica jurídica nacional incorpora las exigencias del derecho internacional penal⁴ en materia de tratamiento a las víctimas de los crímenes de guerra.

El objeto de estudio encuentra su justificación en el hecho de que la existencia de un conflicto armado en el territorio de un Estado supone un compromiso que no se limita a la obligación negativa de abstención en la perpetración de los crímenes de guerra. El Estado Parte tiene una obligación positiva de protección de la población civil y de persecución y sanción de los responsables de los crímenes de guerra que se cometan hasta el fin de las hostilidades (CDI, 1984, p. 13, pár. 40). Además, tales infracciones pueden ser elementos materiales de los crímenes de guerra en el sentido internacional de dicho concepto, independientemente de las causas que hayan dado origen al conflicto armado (Szurek, 2000, p. 12).

Cabe recordar igualmente que siguen existiendo crímenes de guerra que quedan fuera de la competencia de la CPI, y esto se explica porque la responsabilidad de los Estados sigue siendo principal en la persecución y sanción de los crímenes internacionales (arts. 1 y 17 del Estatuto de Roma)⁵.

Esta investigación requiere un estudio comparado entre la jurisprudencia del derecho internacional penal y la práctica jurídica colombiana. El método de redacción integra las herramientas del ensayo y la disertación jurídica. El método de interpretación de la norma nacional es teleológico y sistemático. En materia de derecho internacional, esta investigación se acoge a lo dispuesto en los artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La interpretación doctrinal de conjunto consulta el bloque de constitucionalidad y la jerarquía de normas en el derecho interno colombiano, así como las fuentes primarias y auxiliares de derecho aplicable en el plano internacional, conforme al artículo 21 del Estatuto de Roma.

La ubicación temporal del objeto de estudio propone un abordaje transversal centrado en el período posterior a la consagración en el derecho positivo interno colombiano de los crímenes de guerra (2001) y enfatizado en el período posterior a la entrada en vigor del Estatuto de Roma para estos crímenes (2009).

La documentación utilizada como fuente de información y conocimiento incluye convenios y otros instrumentos internacionales, documentos oficiales de los órganos de las Naciones Unidas, de la República de Colombia y de la CPI. A petición del editor, tanto la jurisprudencia internacional como los documentos oficiales han sido citados en español como traducción libre de las versiones originales (inglés/francés).

La jurisprudencia citada pertenece a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), a los tribunales ad hoc (el Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda) y a la CPI. El análisis señala de modo expreso el uso de jurisprudencia reciente, de opiniones disidentes y de jurisprudencia no consolidada. La jurisprudencia colombiana consultada recoge en particular las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de casación penal en temas relacionados con el objeto de estudio en materias sustanciales o de procedimiento.

Por regla general, la víctima del crimen de guerra puede ser una persona natural o jurídica, o un conjunto de individuos, la sociedad, el Estado o la propia comunidad internacional. No obstante, el ámbito subj etivo corresponde única y exclusivamente al individuo que detenta el estatuto de persona protegida (elemento normativo de la incriminación). Esta diferencia ha sido estudiada y sus alcances han sido delimitados en el estado actual del derecho internacional y en el marco de los principios del derecho internacional aplicable a los conflictos armados, incluidos los conflictos armados marítimos (CPI, Elementos de los crímenes, Introducción).

Los crímenes de guerra solo pueden ser cometidos contra los bienes o las personas excluidas del conflicto armado, bien sea por su estado de indefensión (rendidos, prisioneros, heridos) o por su calidad de población civil no involucrada en las hostilidades (Convenios de Ginebra, artículos 50/I, 51/II, 130/III, 147/IV).

Los elementos descriptivos que configuran cada una de las personas protegidas han de ser perceptibles y el autor debe ser consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa protección en el momento de cometer el crimen. No se trata de un conocimiento jurídico sino sensorial y de sentido común (Pignatelli y Meca, 2002, pp. 305-306).

El sujeto pasivo de crímenes de guerra es la persona protegida, y las condiciones para la obtención de este estatuto han sido interpretadas por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ExYugoslavia (en adelante: TPIY) y han sido adoptadas por la jurisprudencia internacional penal (v. gr. TPIY, 1995, Tadic, pár. 81; TPIY, 2002, Kunarac et al., pár. 60).

En los conflictos armados internacionales, las personas protegidas son mencionadas en los artículos 13, 24, 25 y 26 y los bienes protegidos son mencionados en los artículos 19 y 33-35 del I Convenio de Ginebra; en los artículos 13, 36, 37 (personas protegidas) y 22, 24, 25 y 27 (bienes protegidos) del II Convenio de Ginebra; en el artículo 4 del III Convenio de Ginebra sobre los prisioneros de guerra; en los artículos 4 y 20 (personas protegidas) y 18, 19, 21, 22, 33, 53, 57, etc. (bienes protegidos) del IV Convenio de Ginebra; y en el artículo 50 del Protocolo Adicional I, que define la "población civil" como aquella "que no participa directamente en las hostilidades".

En el caso de los conflictos armados internos, la fuente se puede hallar de modo general en el artículo 3 común y en el artículo 4-1 del protocolo Adicional ii, que define el estatuto de persona protegida en los conflictos armados internos como: "Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas (...)".

Esta definición, según la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante: tpir), adoptada por la jurisprudencia internacional penal, permite diferenciar entre las víctimas de crímenes de guerra que no tomaban parte en las hostilidades y las víctimas que no tomaban parte "activa" en las hostilidades, como en el caso de los heridos y los prisioneros (tpir, 1999b, Kayishema, párs. 179 y 614; tpir, 1998, Akayesu, pár. 629).

La jurisprudencia ha considerado que los crímenes de guerra derivados de las infracciones al artículo 3 común tienen como víctima a "todo individuo que no toma parte de las hostilidades" (tpiy, 2001, Delalic et al., párs. 420)⁶. En consecuencia, toda participación debe estar asociada a la identificación que el autor de los crímenes hace de estas personas como pertenecientes a una de las partes en conflicto y, en todo caso, no puede tratarse de una participación directa (tpir, 2001a, Bagilishema, párs. 103-104):

(...) en el Protocolo Adicional ii, la protección se extiende a todas las personas que no toman parte o que han dejado de tomar parte en las hostilidades (...).

Tomar parte directa o activa en las hostilidades abarca los actos cuya propia naturaleza o propósito hacen probable que causen daño al personal y a los equipos de las fuerzas armadas⁷.

La jurisprudencia internacional penal ha autorizado una interpretación ampliada del carácter "civil" de la población, debido a que en los conflictos armados internos en ocasiones es imposible distinguir formalmente a la población civil de los combatientes, sobre todo cuando se trata de grupos paramilitares o de milicias que no participan sino esporádicamente del conflicto (tpir, 1999b, Kayishema, pár. 127).

El tpiy ha hecho énfasis en su jurisprudencia sobre la importancia de determinar que el autor del crimen de guerra se considera "enemigo" de la "persona protegida", aunque dicha calidad no depende de una condición estricta de nacionalidad (en el caso de los conflictos internacionales) o de la verificación de jacto del carácter de "enemigo" (en los conflictos armados internos), sino de una acusación de adhesión o pertenencia que el perpetrador efectúa sobre la víctima (tpiy, 1997, Tadic, pár. 166).

Esta interpretación es una manifestación coherente que consulta el espíritu del derecho internacional de los conflictos armados. Cabe indicar sobre el particular que en los conflictos armados de naturaleza múltiple y en los conflictos armados internos prolongados las personas protegidas se encuentran a menudo bajo la autoridad de la Parte beligerante de la cual son ciudadanos; en consecuencia, las víctimas son generalmente ciudadanas del mismo Estado que comete los crímenes, en particular cuando la población siente algún tipo de simpatía vis-a-vis por otra de las partes en conflicto (Ascencio, 2000, p. 727).

Por su parte, la jurisprudencia de la cpi ha sido unánime en la interpretación amplia del término "nacionales" del artículo 4-1 del iv Convenio de Ginebra:

(...) interpretar el término «nacionales» en el sentido de «gubernamentales» no haría otra cosa que contravenir el objeto y el fin del Estatuto de la Corte, que no es otro que el de no dejar impunes los «crímenes más graves que tocan al conjunto de la comunidad internacional» (cpi, 2007, Lubanga, párs. 281-282)⁸.

La CPI ha sostenido que la calificación de crímenes de guerra solo tiene aplicación cuando los actos de violencia van dirigidos contra las personas civiles que no participan directamente en las hostilidades o contra una población civil que no ha caído en poder de la Parte en conflicto adversa u hostil a la cual pertenece el autor del crimen, en el entendido de que los crímenes son cometidos cuando la población cae en poder de esta Parte hostil (CPI, 2008, Katanga, pár. 267). La jurisprudencia de la CPI ha señalado que una población civil cae en poder del enemigo a partir del momento en que esta se encuentra bajo su control:

La Sala señala que la jurisprudencia del TPIY ha enfatizado que una persona, o una población civil, cae en manos de la parte adversa u hostil en el conflicto cuando se está bajo el control de sus miembros (Ibid., pár. 268)⁹.

La jurisprudencia internacional ha definido por unanimidad que las personas que se encuentran en un territorio controlado por una fuerza armada o grupo armado organizado deben considerarse como protegidas en virtud del derecho internacional aplicable a los conflictos armados (Ibid., párs. 267-268, notas 370 y 371).

Como se describió en el acápite anterior, el sujeto pasivo de crímenes de guerra se define como la persona protegida por el derecho internacional de los conflictos armados que es titular de un interés cuya ofensa constituye crimen de guerra. En otras palabras, se refiere al ofendido o al portador del bien jurídico protegido por el derecho internacional de los conflictos armados, cuya ofensa es sancionada por el derecho internacional penal. Sin embargo, en el derecho internacional penal la noción de víctima trasciende la noción de sujeto pasivo del crimen, como lo constata la jurisprudencia consolidada de la CPI hasta el presente.

En efecto, la CPI ha afirmado la existencia de diferentes tipos de víctimas en función del daño personal sufrido. En primer lugar, la CPI ha considerado pertinente señalar que el daño sufrido debe ser personal, sin que esto signifique que se reduce al daño material o físico sino que trasciende al daño psicológico sufrido. En segundo lugar, y como consecuencia necesaria, la CPI ha considerado que se puede alegar un daño personal directo o indirecto. Por lo tanto, el estatuto de víctima de crímenes internacionales se obtiene como consecuencia de una valoración que va más allá de la perpetración directa (sujeto pasivo del crimen) y se extiende a los causahabientes y a toda persona que pueda probar un daño personal sufrido como consecuencia de un crimen cometido bajo jurisdicción de la CPI; por ejemplo, en el caso de los padres de los menores víctimas de reclutamiento (CPI, 2008, Lubanga, pár. 32). La Sala de Apelaciones de la CPI ha confirmado esta jurisprudencia defendida por las Salas de Primera Instancia:

La Sala de Primera Instancia en su análisis de la relación entre 'el daño presuntamente sufrido y el crimen', comparó la regla 85 (a) y la regla 85 (b) del Reglamento, encontrando un significado a la omisión de la palabra 'directo' en la regla 85 (a) y concluyendo que una interpretación expresa de la regla indica que: 'las personas pueden ser víctimas directas o indirectas de un crimen bajo la jurisdicción de la Corte' (CPI, 2008, Lubanga, pár. 30)¹⁰.

Conforme al derecho aplicable de la CPI, la noción de víctima de crímenes de guerra se extiende a toda persona física que ha sufrido un daño personal (directo o indirecto) causado por la comisión de un crimen de guerra bajo la competencia de la CPI (regla 85-a del Reglamento de Procedimiento y Prueba)¹¹ y a toda organización o institución cuyos bienes consagrados a la religión, a la educación, a las artes y a las ciencias o a la caridad, monumentos históricos, hospitales y cualquier lugar u objeto utilizado con fines humanitarios hayan sufrido un daño directo (regla 85-b del Reglamento de Procedimiento y Prueba).

En consecuencia, el derecho internacional penal ha consolidado un concepto de víctima de crímenes de guerra que incluye al sujeto pasivo del crimen como víctima directa del daño antijurídico y que no excluye la existencia de otras víctimas indirectas que puedan probar un daño personal sufrido como consecuencia de tales crímenes.

En el derecho interno colombiano coexisten tres estatutos aplicables a las víctimas de crímenes de guerra, incluso de manera concurrente: un estatuto ordinario, aplicable a todas las víctimas de delitos del código penal colombiano, un estatuto de excepción y un reciente estatuto especial, aplicable para efectos de reparación a las víctimas de crímenes internacionales.

El artículo 132 de la Ley 906 de 2004 (en adelante: Código de Procedimiento Penal) entiende por víctimas "(...) las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto".

Por su parte, el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 (en adelante: Código Penal) enumera las siguientes categorías de personas protegidas (potenciales víctimas directas de crímenes de guerra):

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

4. El personal sanitario o religioso.

5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.

6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

Los bienes protegidos por el derecho internacional aplicable a los conflictos armados, conforme al artículo 154 del Código Penal, son:

1. Los de carácter civil que no sean objetivos militares.

2. Los culturales y los lugares destinados al culto.

3. Los indispensables para la supervivencia de la población civil.

4. Los elementos que integran el medio ambiente natural.

5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

El procedimiento general de participación de las víctimas está regulado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, a través de la "intervención de las víctimas", para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por los diferentes injustos penales y, en el caso de los crímenes de guerra, por los daños causados contra las personas o los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario.

Al igual que la CPI, el legislador colombiano ha considerado que las víctimas pueden extender su participación más allá del contenido del acta de cargos y, a diferencia de la CPI, las víctimas son actores procesales, con lo cual tienen una mayor capacidad de acción a lo largo del proceso penal.

A diferencia del Estatuto de Roma, el legislador colombiano reconoce la condición de "víctima colectiva" mediante la intervención popular (actio popularis) y reconoce la calidad de víctima en ausencia de identificación, captura, juicio o condena del autor del injusto (arts. 132 y 137 del Código de Procedimiento Penal). La jurisprudencia constitucional aceptó la noción de víctima indirecta con interés directo, en el mismo sentido de la CPI, a condición de aportar la prueba sumaria de un daño cierto, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (en adelante: CC) (CC, 2007b, pár. 3.4.2).

La víctima "interviniente" tiene derecho a recibir información sobre otros derechos y garantías y a ser escuchada en el juicio (arts. 11 y 136 del Código de Procedimiento Penal). La intervención de las víctimas se enmarca en el ejercicio de los "derechos a la verdad, la justicia y la reparación" (art. 137 del Código de Procedimiento Penal), ampliamente desarrollados por la jurisprudencia nacional a partir de un estudio de derecho comparado y de la evolución del derecho internacional en la materia (CC, 2002, pár. 4; CC, 2006, párs. 29-41).

La "pretensión de intervención" puede presentarse en cualquier momento dentro del proceso penal y exige representación por abogado, susceptible de amparo de pobreza, desde la "audiencia preparatoria" (arts. 11-h, 137-3 y 137-5 del Código de Procedimiento Penal). Además, la "pretensión de intervención" está sometida a requisitos formales de presentación de una denuncia o querella que incluyen la formulación de los hechos y los daños, las pruebas que se allegan al expediente, entre otros (arts. 11, 69 y 137 del Código de Procedimiento Penal). Las pretensiones de participación y reparación de la víctima deben ser analizadas y admitidas o rechazadas mediante providencia interlocutoria (arts. 103 y 137 del Código de Procedimiento Penal).

A diferencia de la CPI (regla 90 del Reglamento de Procedimiento y Prueba), el sistema judicial colombiano no puede decidir la designación de abogados comunes en caso de existir pluralidad de víctimas (CC, 2007b, pár. 3.3.1.2):

(...) la limitación que impone el numeral 4° del artículo 137 al derecho de postulación de las víctimas para intervenir durante la investigación resulta desproporcionada, pues no hace aportes significativos a los fines que pretende proteger, en tanto que sí priva a las víctimas de valiosas posibilidades de acceso eficaz a la administración de justicia.

Al igual que en el proceso de la CPI, en el proceso penal acusatorio colombiano los derechos de las víctimas van más allá de la pretensión indemnizatoria, por lo tanto, su intervención y la de sus representantes legales en todas las fases de la actuación procesal constituye un desarrollo de su derecho a la justicia, de sus intereses civiles y de la contribución a la verdad (CC, 2006, párs. 29-35).

Los funcionarios judiciales deben proporcionar la información pertinente a la víctima y sus representantes, más allá del momento de su "intervención" judicial, es decir, las víctimas, por mandato del alto tribunal constitucional, tienen derecho a un acceso pleno al expediente desde el comienzo de las indagaciones y, en todo caso, desde el momento de establecer contacto con los funcionarios judiciales, como una garantía de tutela judicial efectiva de sus derechos (arts. 135 y 357 del Código de Procedimiento Penal) (CC, 2006, párs. 43 y 54-56).

Por otra parte, la libre apreciación del testimonio permite al sistema penal no descartar el testimonio de las víctimas, que debe ser emitido bajo juramento -salvo para menores de 12 años-, conforme al artículo 383 del Código de Procedimiento Penal), como lo señaló en su momento la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) a propósito de la Masacre de La Gabarra (CSJ, 2007, pp. 24 y 38):

Además, la experiencia indica que en la mayoría de los casos las víctimas o afectados son quienes pueden brindar información útil y veraz para esclarecer un hecho (...).

Los testimonios de víctimas, familiares de éstas, del testigo único, de menores, de ancianos, de "testigos de oídas", si bien ofrecen mayor dificultad para su apreciación, esa circunstancia, en sí misma, no comporta su desestimación, porque el legislador no estableció tarifa en ese sentido. A veces, por el contrario, es la única vía para establecer un hecho (piénsese en los delitos sexuales cometidos en ausencia de terceros).

El legislador colombiano ha autorizado una protección especial a los intervinientes en el proceso penal, con particular atención en las víctimas y los testigos, como parte del deber estatal de asegurar una administración de justicia eficiente y de salvaguardar la vida y la integridad personal de los participantes del proceso penal (artículo 11 del Código de Procedimiento Penal). Esta protección corresponde a la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de instrucción (art. 114-6 del Código de Procedimiento Penal), que puede tomar todas las medidas de protección que considere pertinentes a favor de las víctimas, los testigos y sus familias (arts. 133 y 134 del Código de Procedimiento Penal).

Al igual que en la CPI, la etapa de la reparación es independiente de la participación de las víctimas en el proceso, pero está condicionada a su presentación a través del incidente de reparación integral, que debe ser solicitado en los 30 días posteriores al fallo condenatorio y que debe ser adelantado contra el condenado por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes (si se trata de una demanda meramente económica) (arts. 102 y 106 del Código de Procedimiento Penal). En todo caso, la reparación está sometida al proceso contradictorio, puede involucrar a terceros civilmente responsables y depende de la prueba aportada por la víctima acerca del daño sufrido (artículos. 104, 105 y 107 del Código de Procedimiento Penal). Las personas que resulten penalmente responsables de los crímenes están obligadas a reparar el daño conforme al artículo 102 del Código de Procedimiento Penal. La reparación del daño sufrido debe ser integral, pronta y efectiva (artículo 11-c del Código de Procedimiento Penal). Las personas naturales o jurídicas pueden quedar vinculadas al proceso como "terceros civilmente responsables" con obligaciones de indemnización sujetas a la prueba dentro del proceso (artículos. 107 del Código de Procedimiento Penal). Como sujeto procesal, la víctima puede apelar la sentencia absolutoria por ser considerada adversa en materia penal (artículos. 28 y 86 de la Constitución Política). Adicionalmente, las víctimas pueden solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por crímenes de guerra cuando una instancia internacional competente haya concluido que dicha condena fue aparente o irrisoria (artículo 192-4 Código de Procedimiento Penal).

A este entramado jurídico penal nacional se adicionan otras disposiciones, relativas a la vía contencioso administrativa, en materia de indemnización a las víctimas que han sido reconocidas como tales en decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH-OEA) y del Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En este sentido, la Ley 288 de 1996 ha establecido un procedimiento para efectos de la conciliación prejudicial y judicial en estos casos especiales, que incluye los siguientes requisitos: (1) que exista una decisión previa de cualquiera de los órganos citados en la que se concluya que el Estado colombiano incurrió en violación de derechos humanos en un caso concreto y se establezca que, como consecuencia, deba indemnizar los perjuicios causados; (2) que exista concepto previo favorable al cumplimiento de la decisión adoptada por el órgano internacional por parte de un comité interinstitucional del Estado debidamente conformado; y (3) que el acuerdo de las partes sea avalado por el Agente del Ministerio Público (art. 2). Estas conciliaciones extrajudiciales también pueden llevarse a cabo de manera judicial, dentro del proceso contencioso ya iniciado para efectos de reparación por las víctimas en los mismos casos (art. 5). En todo caso, el Consejo de Estado (CE) deberá estudiar los casos en que la conciliación resulta lesiva para el patrimonio público o está viciada de nulidad (art. 7). En ausencia de conciliación, la Ley indica que la víctima puede acudir al trámite civil de incidente de liquidación de perjuicios que incluye la posibilidad de arbitraje, conforme al procedimiento civil colombiano(art. 11).

La importancia de estos procedimientos para efectos de los crímenes de guerra radica en el hecho de que un buen número de casos de graves violaciones al derecho internacional de los conflictos armados termina siendo conocido y fallado por el sistema interamericano como violación del derecho internacional de los derechos humanos y estos fallos se convierten en un nuevo punto de partida para la jurisdicción nacional ordinaria, penal y administrativa (CE, 2007, párs. 5, a.1- a.3).

Adicionalmente, en ausencia de fallos internacionales, las víctimas pueden acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de "reparación directa", basada en el daño causado por la acción u omisión ilegítima de los deberes del Estado¹².

En Colombia existe un procedimiento especial, regido por la Ley 975 de 2005, que ha sido aplicado mayoritariamente a la desmovilización de jefes de grupos paramilitares responsables de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad.

Los artículos 4 y 5 de la mencionada ley reconocen el derecho de participación y de reparación de las víctimas, a excepción de aquellas personas cuyo victimario es un agente del Estado: "(.) la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños (.). Para efectos de reparación, los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley (.)" (artículo 5).

La participación de las víctimas regidas por este estatuto de excepción está contemplada en los artículos 34 a 41 y 58 de la Ley 975 de 2005 y ha sido reglamentada por el Decreto 315 de 2007. Conforme a este Decreto, la víctima debe acreditar el daño de modo sumario para tener acceso al procedimiento (artículos 3 y 4), y en caso de participar en las audiencias, debe renunciar al anonimato (artículo 5). La participación de la víctima durante la versión libre se limita a la eventual sugerencia de preguntas a la Fiscalía, que es autónoma para decidir si acoge o no las observaciones y preocupaciones de las víctimas (artículo 2-d)¹³.

En el estatuto de excepción, de la misma manera que en el proceso penal ordinario, la participación de las víctimas está condicionada al respeto de los derechos de la Defensa y de la equidad del juicio (artículo 13). La representación judicial de las víctimas está garantizada a través de los defensores públicos (artículo 1), sin embargo, en estos procesos cada defensor atiende un promedio de 551 víctimas (García, 2010, pp. 71 y 74).

En cuanto a la reparación, esta se discute en el incidente de reparación integral (artículo 23). La indemnización solidaria (fondos públicos), en caso de iliquidez del condenado, fue reglamentada por el Decreto 1290 de 2008, conforme al cual, el Estado ha establecido unos topes de indemnización que van de 40 a 27 salarios mínimos legales vigentes (entre 8000 y 5400 euros) y un único grupo de delitos reconocidos para efecto de indemnización por la vía administrativa: homicidio, desaparición forzada, secuestro, lesiones personales, tortura, delitos sexuales, reclutamiento ilegal y desplazamiento forzado (artículo 5).

Algunas limitaciones de la Ley 975 de 2005 en materia de participación y reparación para las víctimas fueron modificadas por el control de constitucionalidad¹⁴, aunque en la práctica la efectividad de la participación de las víctimas en estos procesos penales de carácter especial ha sido fuertemente cuestionada y aún es incierto el componente de dignificación de la memoria y la reparación del daño moral y social, como lo señaló en su momento la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia (OACNUDH, 2005).

La Ley 1448 de 2011 marca el último episodio de la reglamentación del estatuto de víctimas de crímenes internacionales en Colombia (incluidos los crímenes de guerra). En efecto, el estudio del procedimiento para la reparación de las víctimas puede ser una consecuencia del estatuto (general o de excepción) que estas han detentado al momento de su participación en el proceso penal, o puede ser producto de un procedimiento independiente en ausencia de tal participación y en la ausencia eventual de un proceso judicial en curso.

En este marco, el 10 de junio fue sancionada la Ley 1448 de 2011, con miras a establecer un estatuto unificado de reparación para las víctimas de crímenes internacionales¹⁵.

Esta Ley responde a la necesidad de integrar la jurisprudencia constitucional, que ha venido desarrollando un núcleo de principios de obligatorio cumplimiento en materia de reparaciones, unificar el gasto nacional y establecer una ruta unificada de acceso para las víctimas al sistema nacional de asistencia, ayuda humanitaria y reparación.

La Ley 1448 de 2011, que a la fecha, febrero de 2012, se encuentra en proceso de revisión constitucional, contiene tres ejes estructurales que atañen directamente a los crímenes de guerra y que deben ser materia de discusión: la noción de víctima, la noción de reparación y las garantías de participación en procesos judiciales. Sin embargo, por cuestiones de espacio, esta investigación se referirá exclusivamente a los resultados en materia de la noción de la víctima de crímenes internacionales.

El artículo 3 de la Ley estipula:

Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido menoscabo en sus derechos fundamentales, por hechos ocurridos a partir del 1° enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas Internacionales de Derechos Humanos (...)

Parágrafo 2°. Los miembros de los grupos organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad (...).

El artículo 3 incorpora todo el desarrollo jurisprudencial constitucional y penal en torno a la noción de víctima, incluida la noción de víctimas indirectas con interés directo, la prohibición de discriminación por orientación sexual, estatuto marital o grado de consanguinidad, la existencia de víctimas sin individualización de los victimarios y la noción de víctima atribuible a los defensores que sean perjudicados en ejercicio de sus funciones. No obstante, este artículo introduce dos límites inexistentes en la jurisdicción ordinaria colombiana y en el derecho internacional: el marco temporal y la exclusión del combatiente.

Para un desarrollo sistemático del análisis es preciso acudir a la noción de víctima desarrollada en la primera parte de esta investigación, que sintetiza el estado actual del derecho internacional en la materia.

En efecto, la noción de víctima de crímenes de guerra se extiende a toda persona física que ha sufrido un daño personal (directo o indirecto) causado por la comisión de un crimen de guerra bajo la competencia de la CPI (regla 85-a del Reglamento de Procedimiento y Prueba). En Colombia, tras un importante estudio comparado del estado actual del derecho internacional en la materia, la CC ha señalado como jurisprudencia consolidada que

(...) varios elementos [que] guiarán el análisis de constitucionalidad de los preceptos que regulan el alcance del concepto de víctima: (... ) (ii) la tendencia en el derecho internacional es la de definir la condición de víctima a partir del daño sufrido como consecuencia del crimen; (iii) esta Corporación tiene una jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente, conforme a la cual son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación las víctimas y los perjudicados que acrediten un daño real, concreto y específico como consecuencia de la conducta criminal (CC, 2007b, pár. 3.4.1, con reenvíos de jurisprudencia).

Al igual que la jurisprudencia internacional, la jurisprudencia consolidada de la CC no contiene ningún elemento de naturaleza temporal, de pertenencia a un grupo o cualquier otro elemento de distinción que autorice una clasificación o diferenciación legítima entre las víctimas. Por el contrario, puede afirmarse que el concepto de víctima está centrado en la prueba sumaria del daño ilegítimo proveniente de una violación grave del derecho internacional de los conflictos armados y/o del derecho internacional de los derechos humanos, como único criterio delimitador de la víctima del crimen (v. gr. TPIY, 2001, Delalic et al., pár. 420; TPIR, 2001a, Bagilishema, párs. 103-104; TPIY, 1997, Tadic, pár. 615, 166; CPI, 2007, Lubanga, párs. 281-282).

La regla general de prueba de daño personal excluye toda discriminación (entendida como distinción ilegítima y desproporcionada en el marco de una sociedad democrática); por lo tanto, dos personas que se encuentren en capacidad de demostrar sumariamente un daño real producto de un crimen internacional se encuentran en una situación análoga y son sujetos de los mismos derechos y obligaciones conforme a la Constitución colombiana y al derecho internacional.

En este sentido, llaman la atención los límites temporales insertados al estatuto de víctima de crímenes internacionales en la Ley 1448 de 2011, los cuales están directamente relacionados con el derecho a la reparación en general desde el 1 de enero de 1985 (artículo 3) y a la restitución de tierras, en particular, desde 1991 (artículo 75). De hecho, el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley señala la existencia de un "derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición" en cabeza de las víctimas por hechos ocurridos antes de 1985, "como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas". En este sentido, es importante recordar que, conforme al derecho internacional, los derechos de restitución e indemnización (subsidiaria de la restitución) son inderogables y los crímenes internacionales cometidos son imprescriptibles; por lo tanto, al margen de las fechas estipuladas en la Ley, nada excluye el derecho legítimo que tiene toda víctima de acceder a la justicia por la vía ordinaria y hacer valer sus reclamaciones bajo el régimen común de prueba (CC, 2007a, párs. 60-61).

Por otra parte, dentro de los criterios de distinción llama la atención de modo particular el criterio asociado a la noción de "combatiente" como elemento de exclusión del estatuto de víctima.

En la situación de Colombia, los documentos oficiales y la jurisprudencia consolidada en materia nacional e internacional han confirmado en múltiples ocasiones y hasta el presente la existencia de un conflicto armado sobre el territorio colombiano, de carácter no internacional y de naturaleza prolongada (v. gr. Pictet, 1998, 375 pp.; Torres Pérez & Bou Franch, 2004, pp. 404-405; TPIR, 1998, pár. 619; CC, 2001, pár. VII.4; CSJ, 2010, pp. 36-37, con reenvíos de jurisprudencia; CDH, 2011, p. 1)¹⁶.

Admitida la existencia de un conflicto armado interno, se admite como causa lógica y necesaria la existencia de unas "Partes en conflicto", en los términos dispuestos por los Convenios de Ginebra, en particular, el artículo 3 común y los artículos 2 y 4-2 del Protocolo Adicional II. La existencia y la naturaleza de las Partes del conflicto armado colombiano también han sido materia de abundante documentación y jurisprudencia nacional e internacional hasta el presente (v. gr. CC, 2001, pár. VII.4; CSJ, 2010, pp. 36-37, CDH, 2011, p. 1 y ss.). De la misma manera, una vez admitida la existencia de "Partes en conflicto", debe admitirse que las "Partes en conflicto" tienen miembros, algunos de ellos combatientes y que, con independencia del estatuto interno de que gozan de cara a las instituciones del Estado¹⁷, todos los miembros de todas las "Partes en conflicto" se encuentran sometidos al derecho internacional de los conflictos armados.

En efecto, la CC ha analizado ampliamente este problema jurídico, a partir del estudio de los instrumentos internacionales vinculantes, de la jurisprudencia internacional penal y de la doctrina autorizada en la materia y ha precisado el alcance del término "combatientes" en el conflicto armado interno colombiano a la luz de dos principios fundamentales del derecho internacional de los conflictos armados: el principio de distinción y el principio de trato humanitario (CC, 2007c, pár. III. D. 3 y 5).

Tras su estudio, la CC ha concluido que la palabra "combatiente" debe ser interpretada como una de las categorías de personas protegidas por el derecho internacional de los conflictos armados, en su sentido genérico, es decir, los miembros de los grupos armados que toman parte del conflicto y que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga (CC, 2007c, pár. m. E. 1). De allí que los atentados ilegítimos a los derechos fundamentales perpetrados en su contra constituyan violaciones graves del derecho internacional de los conflictos armados, algunas de las cuales están sancionadas como crímenes de guerra en el derecho internacional penal. Negar esta condición sería autorizar la comisión de crímenes atroces contra las personas que han sido capturadas o han depuesto sus armas, y esta conducta ha sido proscrita por el derecho internacional desde finales del siglo XIX.

En el caso de los menores combatientes, según el derecho internacional penal, el menor reclutado o alistado se considera una víctima hasta haber alcanzado los 15 años, conforme a las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CS) (CS, 2005, p. 1 y párs. 2-c y 14), y a pesar de que pueda ser juzgado por la jurisdicción nacional por los hechos punibles cometidos durante y después de este período, conserva su estatus de víctima por el período en que padeció el reclutamiento o alistamiento siendo menor; por lo tanto, tiene derecho a acceder de modo preferencial a programas de asistencia en salud y de reinserción adaptados a sus problemas psicosociales (CPI, 2007, Lubanga, párs. 259 y ss.). En materia convencional, vinculante para Colombia, la condición de "víctima menor combatiente" se hace extensiva hasta los 18 años (Unicef, 2007, párs. 2.0, 2.9, 3.3, 3.6 y 3.12)¹⁸.

La imposibilidad legal de excluir a los miembros de los grupos armados en conflicto de la categoría de víctimas potenciales de violaciones graves del derecho internacional de los conflictos armados ha sido puesta de manifiesto en el caso Lubanga, en el seno de la CPI. En este asunto, la totalidad de las víctimas son miembros de los grupos armados (y sus allegados y/o causahabientes), quienes fueron reclutados siendo menores, independientemente de la edad que poseen en el momento de abandonar el grupo armado y/o de reclamar la reparación del daño ilegítimo sufrido. En este caso, la CPI ha exigido como condición única para otorgar el estatuto de víctima, en el marco de lo dispuesto por el derecho internacional, una prueba suficiente del daño personal ilegítimo sufrido con ocasión y en el contexto del conflicto armado (CPI, 2008, Lubanga, pár. 32).

Otro asunto que llama la atención está asociado a la exclusión por definición indirecta (parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley) de las víctimas actuales y futuras de los grupos paramilitares a los cuales el Ejecutivo nacional no reconoce la naturaleza de grupos armados y, por el contrario, denomina "bandas criminales" de delincuencia común¹⁹. De hecho, este parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley supone que el presunto autor de graves violaciones del derecho internacional de los conflictos armados debe pertenecer a una de las Partes en conflicto; afirmación que merece un profundo estudio en el ámbito nacional, ya que este tema ha sido objeto de una importante evolución en la jurisprudencia internacional penal que actualmente es jurisprudencia constante.

En este sentido, el TPIR ha señalado que el objetivo último del derecho internacional aplicable a los conflictos armados: la protección de las víctimas, exige una interpretación menos restrictiva de las personas susceptibles de cometer crímenes de guerra:

Dado el propósito humanitario y de protección de todos los instrumentos legales, la delimitación de la categoría de personas que se encuentran sometidas al artículo 3 común y al Protocolo Adicional II, no debería ser demasiado restrictiva.

Los deberes y responsabilidades de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales, por esta razón, conciernen a los individuos de todos los rangos de las fuerzas armadas de las Partes en conflicto o a los individuos que han recibido un mandato legítimo, como a los oficiales públicos o agentes o personas depositarias de la autoridad pública o representantes de facto del Gobierno que sostienen y ayudan a cumplir los esfuerzos en la guerra. El objetivo de este enfoque, por lo tanto, sería el de aplicar las disposiciones del Estatuto de una manera que corresponda mejor a los propósitos de protección de los Convenios y los Protocolos (TPIR, 1998, Akayesu, pár. 631)²⁰.

La inexistencia de indicación precisa en cuanto a la exigencia de un sujeto calificado como autor de los crímenes de guerra fue subrayada por el TPIR, que afirmó que una persona civil, en virtud de su autoridad en los asuntos públicos o en una posición privilegiada al momento de cometer el injusto, podía sostener la guerra o contribuir a la ejecución del plan o política con la misma eficiencia que un comandante militar y que, por lo tanto, las personas civiles eran susceptibles de cometer crímenes internacionales:

(...) La Sala de Apelaciones considera que la protección mínima de las víctimas enunciada en el artículo 3 común implica necesariamente una sanción efectiva de los autores de su infracción. Por lo tanto, esta sanción debe ser aplicable a toda persona sin distinción, como lo ordenan los principios de la responsabilidad penal individual establecidos desde el Tribunal de Núremberg. En consecuencia, la Sala de Apelaciones considera que el Derecho Internacional Humanitario sería depreciado y revaluado si se admite que ciertas personas pueden ser exoneradas de la responsabilidad penal individual por violación del artículo 3 común so pretexto de que ellas no pertenecen a una categoría particular (TPIR, 2001b, Akayesu, pár. 443)²¹.

El TPIR estimó que la existencia de un nexo entre el conflicto armado y los crímenes implica, en sí misma, la adhesión o pertenencia del autor del crimen a una de las Partes en conflicto en el caso de los crímenes de guerra y, por lo tanto, dicha condición de pertenencia no es un requisito previo sino un hecho constatado que deriva del análisis contextual del crimen:

(...) el artículo 3 común requiere un vínculo estrecho entre las violaciones cometidas y el conflicto armado. Este vínculo entre las violaciones y el conflicto armado implica que, en la mayor parte de los casos, el autor del crimen tendrá probablemente una relación particular con una de las Partes en conflicto. Sin embargo, esta relación no es un requisito para la aplicación del artículo 3 común (...). (TPIR, 2001b, Akayesu, párs. 424-445)²².

El TPIR señaló que esta tesis es jurisprudencia consolidada en los conflictos armados internacionales y en los conflictos armados internos:

(...) El principio de la retención de la responsabilidad de civiles por crímenes de guerra es, además, favorecido en consideración del objeto y del propósito humanitario de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales, que apuntan a proteger a las víctimas de las atrocidades de la guerra (...) (TPIR, 2000, Musema, párs. 274-275) ²³.

La jurisprudencia de la CPI ha adoptado esta misma posición jurisprudencial, como se desprende de la Decisión de confirmación de cargos contra el ex senador Jean-Pierre Bemba Gombo por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (CPI, 2009, Bemba, párs. 210 y ss.).

De modo tal que la identificación del autor del injusto aporta elementos indiciarios acerca de los móviles del crimen, y con ello aporta elementos de juicio sobre la naturaleza del crimen cometido (en el contexto y con ocasión del conflicto armado), sin que sea un elemento determinante. En efecto, la naturaleza de una víctima como víctima de una violación grave y manifiesta del derecho internacional de los conflictos armados depende de la identificación del injusto como crimen de guerra; por lo tanto, esta conclusión depende del análisis judicial de los elementos materiales, de la intencionalidad y, especialmente, de las circunstancias contextuales que rodean al crimen. De hecho, las circunstancias contextuales son los únicos elementos que, de manera concluyente, pueden indicar si el contexto de conflicto armado, así como la perpetración del injusto en el contexto y con ocasión del conflicto armado, hacen de este un crimen de guerra (von Hebel & Kelt, 2001, p. 15).

En este sentido, el derecho internacional aplicable, incorporado al bloque de constitucionalidad, en particular en lo relativo a los aspectos sustanciales del Estatuto de Roma y al derecho convencional y consuetudinario de los conflictos armados, indica claramente que la identificación general de grupo armado y particular de autor de una violación grave del derecho internacional de los conflictos armados se encuentra más allá la voluntad del legislador nacional y debe ser el producto de un ejercicio de verificación objetiva que está bajo la responsabilidad exclusiva del operador judicial, caso por caso, en el marco del bloque de constitucionalidad (art. 230 de la Constitución).

Para honrar el objeto de la Ley 1448 de 2011 (art. 1), es decir, para beneficiar a las víctimas de graves violaciones del derecho internacional de los conflictos armados (v. gr. víctimas de crímenes de guerra) y a las víctimas de graves y manifiestas violaciones del derecho internacional de los derechos humanos (v .gr. crímenes de lesa humanidad), con un tratamiento especial, dada su condición de personas más vulnerables (artículo 13 de la Constitución), de modo que se logre materializar el ejercicio de sus derechos constitucionales, el operador judicial tiene la responsabilidad de determinar, caso por caso y mediante un análisis detallado del contexto del crimen, si la víctima pertenece a dicha categoría y, en este proceso, la pertenencia del autor del injusto a una u otra estructura militar o política tiene un rol indiciario que no es ni único ni exculpatorio, máxime en una situación de persistencia del conflicto armado interno (CDH, 2011, p. 1).

Finalmente, no deja de ser sorprendente que la normativa propuesta no haga ninguna mención de las víctimas que se encuentran en el exterior si se considera: (1) que la diáspora colombiana es tan antigua como el conflicto armado mismo; (2) que la totalidad de los refugiados políticos colombianos han sido víctimas de crímenes internacionales (ACNUR, 2010); (3) que otros tantos ciudadanos colombianos en el exterior que no gozan del estatuto de refugiado también han sido obligados a salir de Colombia como consecuencia de crímenes perpetrados en su contra en el contexto y con ocasión del conflicto armado, y (4) que en numerosas ocasiones el desplazamiento forzado hacia el exterior ha tenido como consecuencia el abandono de tierras y toda clase de bienes (Cruz Zúñiga, González Gil & Medina Marín, 2008, pp. 44 y ss.). Aunque no es el propósito de este estudio analizar el fondo de esta cuestión, sería de utilidad anotar que los cuerpos diplomáticos tienen la responsabilidad de atender cualquier demanda en este sentido y que el Estado colombiano debe brindar las garantías necesarias para que estas víctimas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones.

¹ La expresión "las leyes y los usos" de la guerra fue acuñada por la doctrina y ha sido adoptada por sucesivos instrumentos internacionales, sin que hasta ahora haya podido ser sustituida totalmente, pese a que en derecho internacional la referencia actual conveniente es la de "actos cometidos en violación del Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados". Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (en adelante: CDI) (CDI, 1984, p. 14, pár. 47).

² Véase igualmente: Elementos de los Crímenes, Instrumentos adoptados por la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Anexo B (10-9-2002), (en adelante: "CPI, Elementos de los Crímenes"), artículo 8, introducción.

³ La estructura de los artículos 6-8 bis del Estatuto de Roma contiene el conjunto de incriminaciones (contenido de la acusación o imputación de los elementos materiales del crimen) a que se refiere cada categoría de crímenes internacionales y la pena es desarrollada en un apartado diferente. En consecuencia, cuando la autora se refiere a las incriminaciones utiliza el lenguaje propio al derecho internacional penal para hacer referencia a la(s) interdiccion(es) en el seno de una misma categoría de crímenes (los crímenes de guerra), según sus especificidades. Sobre la evolución de las incriminaciones en derecho internacional penal (véase: David (2008, p. 746 y ss.); Basiouni (2008, pp. 97, 132-133, 168).

⁴ Esta investigación acoge la noción de derecho internacional penal desarrollada, entre otros, por el profesor Sudre (2009, pp. 30-33), quien lo define como una especialidad del derecho internacional, cuyo objeto es la represión del daño antijurídico causado a valores protegidos por el derecho internacional humanitario y por el derecho internacional de los derechos humanos y cuyo reconocimiento del individuo se limita a la atribución de la responsabilidad internacional penal, en su calidad de titular de obligaciones y no como titular de derechos. En este sentido, el derecho internacional penal no se ocupa de la protección internacional de derechos sino de la represión de atentados contra valores fundamentales de la humanidad que amenazan la paz y la seguridad colectiva.

⁵ Estatuto de la Corte Penal Internacional, Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional (17-7-1998): (en adelante: "Estatuto de Roma").

⁶ Traducción libre del original en inglés: "any individual not taking part in hostilities".

⁷ Traducción libre del original en inglés: "(... ) under Additional Protocol II, the protection is extended to all persons who do not take or who have ceased to take part in the hostilities.'In the present matter, it is clear that the victims of the events alleged are unarmed men, women, and children, all civilians (...). To take a direct or active part in the hostilities covers acts which by their very nature or purpose are likely to cause harm to personnel and equipment of the armed forces". Véanse, en el mismo sentido: TPIR, 2003, Semanza, pár. 366; TPIR, 1999a, Rutaganda, pár. 101; TPIY, 1997, Tadic, pár. 615.

⁸ Traducción libre del original en francés: "(... ) interpréter le terme «nationales» au sens de «gouvernementales» ne peut que contrevenir á l'objet et au but du Statut de la Cour, qui n'est autre que de ne plus laisser impunis «les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale»".

⁹ Traducción libre del original en inglés: "The Chamber notes that the jurisprudence of the ICTY has emphasised that an individual civilian, or a civilian population, falls into the hands of an adverse or hostile party to the conflict when it comes under the control of its members".

¹⁰ Traducción libre del original en inglés: "The Trial Chamber in its analysis of the link between "the harm allegedly suffered and the crime"39 juxtaposed rule 85 (a) and rule 85 (b) of the Rules, finding significance in the omission of the word "direct" in rule 85 (a) and concluding that on a purposive interpretation of rule 85 (a) "people can be the direct or indirect victims of a crime within the jurisdiction of the Court".

¹¹ Reglas de Procedimiento y Prueba, Instrumentos adoptados por la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Anexo A (10-9-2002): (en adelante: "CPI, Reglamento de Procedimiento y Prueba").

¹² Véase el artículo 86 del Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo en vigor) y los artículos 140, 161-165, 308 y 309 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Contencioso Administrativo que entrará en vigor el 2 de julio de 2012).

¹³ La baja participación de las víctimas en estos procesos ha venido siendo materia de estudio.
En 2010, de 3750 edictos publicados, se corroboró la asistencia de 50 461 víctimas a las versiones libres. Esta cifra supone un promedio de 20 personas convocadas por cada edicto, aunque en la práctica la cifra no discriminina las veces en que una misma persona asiste a diferentes audiencias ni los casos, frecuentes, en que las víctimas organizadas y movilizadas asisten por su propia cuenta, informandose a través de las organizaciones no gubernamentales (García, 2010, p. 174).

¹⁴ La Corte Constitucional declaró inexequibles las restricciones a los derechos de las víctimas (relegadas al incidente de reparación por los artículos 23 y 45 de la Ley), precisó su calidad de sujeto procesal de pleno derecho, y la posibilidad de víctimas directas e indirectas sin límite de consanguinidad. El artículo 5-2 de la Ley 975 de 2005 solo preveía la reparación para familiares en primera línea de consanguinidad y primera línea civil (CC, 2006, Sentencia C-370/06, pár. 3.1.2.2).

¹⁵ El análisis de la ponencia del Senado radicada el 17 de enero de 2011 fue presentado por la autora de esta investigación en la conferencia-debate "Ley de víctimas", llevada a cabo en la Maison de l'Amérique Latine de la ciudad de París el 7 de marzo de 2011.

¹⁶ Ni el tema central de esta investigación ni su extensión permiten una profundización mayor al respecto de esta afirmación que, por otra parte, es de aceptación pública internacional, sin excepción, en todos los órganos del sistema de Naciones Unidas.

¹⁷ El estatuto de los grupos armados organizados y las fuerzas armadas dentro del Estado depende de su oposición o sumisión al poder legalmente establecido. Dicho estatuto no es de interés para el derecho internacional de los conflictos armados ni para el derecho internacional penal, que parten únicamente de constatar la existencia de un conflicto armado, su naturaleza y los grupos armados inmersos en él.

¹⁸ Véase igualmente: Protocolo facultativo a la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (25-5-2000), artículos 3 y 6-3 (ratificado por

Colombia: 25-5-2005).

¹⁹ Para una mejor comprensión es importante precisar que este artículo no contiene ningún desarrollo acerca de la pertinencia de la calificación otorgada por el Ejecutivo nacional a los grupos paramilitares. El análisis que sigue se centra en las víctimas y en el tratamiento que deben recibir a la luz del derecho internacional penal con independencia del autor del crimen y sobre la base de un estudio centrado en el crimen cometido "en el contexto y con ocasión del conflicto armado interno".

²⁰ Traducción libre del original en inglés: "Due to the overall protective and humanitarian purpose of these international legal instruments, however, the delimitation of this category of persons bound by the provisions in Common Article 3 and Additional Protocol II should not be too restricted. The duties and responsibilities of the Geneva Conventions and the Additional Protocols, hence, will normally apply only to individuals of all ranks belonging to the armed forces under the military command of either of the belligerent parties, or to individuals who were legitimately mandated and expected, as public officials or agents or persons otherwise holding public authority or de facto representing the Government, to support or fulfil the war efforts. The objective of this approach, thus, would be to apply the provisions of the Statute in a fashion which corresponds best with the underlying protective purpose of the Conventions and the Protocols".

²¹ Traducción libre del original en francés: "(...) La Chambre d'appel considere que la protection mínimum des victimes énoncée à l'article 3 commun implique nécessairement la sanction effective des auteurs de violations de celui-ci. Or, cette sanction doit être applicable à toute personne sans distinction, comme le commandent les principes de la responsabilité pénale individuelle établis notamment par le Tribunal de Nuremberg. La Chambre d'appel est donc d'avis que le droit international humanitaire serait déprécié et remis en cause si l'on admettait que certaines personnes puissent être exonérées de la responsabilité pénale individuelle pour violation de l'article 3 commun sous prétexte qu'elles n'appartiendraient pas á une catégorie particuliere".

²² Traducción libre del original en francés: "(... ) l'article 3 commun requiert un lien étroit entre les violations commises et le conflit armé. Ce lien entre les violations et le conflit armé implique que, dans la plupart des cas, l'auteur du crime entretiendra probablement un rapport particulier avec une partie au conflit. Il n'en reste pas moins que ce rapport particulier n'est pas un préalable à l'application de l'article 3 commun (...)".

²³ Traducción libre del original en inglés: "(... ) The principle of holding civilians liable for breaches of the laws of war is, moreover, favoured by a consideration of the humanitarian object and purpose of the Geneva Conventions and the Additional Protocols, which is to protect war victims from atrocities (...)".

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Artículos de revistas y capítulos de libros